[1] 포괄일죄로 인정하기 위한 요건

[2] 구 공직선거 및 선거부정방지법 위반죄의 죄수에 관한 원심의 판단을 위법하다고 한 사례

[3] 형사소송법 제383조 제4호 의 해석상 검사가 양형과경을 이유로 상고할 수 있는지 여부(소극)

[1] 수개의 범죄행위를 포괄하여 하나의 죄로 인정하기 위하여는 범의의 단일성 외에도 각 범죄행위 사이에 시간적·장소적 연관성이 있고 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되는 등 수개의 범죄행위를 하나의 범죄로 평가할 수 있는 경우에 해당하여야 한다.

[2] 구 공직선거 및 선거부정방지법상 금지되는 선전행위 등이 약 2개월 남짓한 기간에 걸쳐 서로 다른 장소에서 별개의 사람들을 대상으로 이루어졌고, 그 구체적인 행위 역시 서로 동일성이 인정된다고 보기 어려운 다양한 행위들이어서, 하나의 범죄로 평가할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 이를 포괄일죄로 본 원심의 판단을 위법하다고 한 사례.

[3] 형사소송법 제383조 제4호 의 해석상 검사는 원심의 형의 양정이 가볍다거나 피고인의 이익에 반하여 양형의 전제사실의 인정에 있어서 원심에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없다.

[1] 형법 제37조 [2] 형법 제37조 , 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제89조 제2항 , 제256조 제2항 제1호 (사)목 [3] 형사소송법 제383조 제4호

[1] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결(공2004하, 1283)

피고인

검사

변호사 심병연 외 2인

광주고법 2005. 3. 10. 선고 2004노708 판결

상고를 기각한다.

1. 법리오해의 점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 자신이 설립·운영하는 중앙부처익산유치추진단으로 하여금 하게 한 각 선전행위 및 선거에 영향을 미치는 행위(이하 '이 사건 선전행위 등'이라 한다), 즉, 2003. 12. 4.부터 같은 달 말경까지 사이에 익산시 일원에서 '중앙부처익산유치추진단'이라고 인쇄된 어깨띠를 두르고 마이크 등 음향시설을 이용하여 전개한 익산시민 서명운동 과정에서 10,000여 명으로부터 서명을 받은 행위, 2003. 12. 13. 익산대학교에서 열린 중앙부처익산유치추진단의 발대식에 참가한 시민에게 피고인의 인사말이 실린 유인물을 배부한 행위, 2003. 12. 24.경 익산 지역 택시기사들로 구성된 '사랑 실은 교통봉사대' 소속 택시 20여 대에 '중앙부처익산유치'라고 인쇄된 깃발을 달고 운행하게 한 행위, 2004. 1. 10.경 익산시 미륵산에서 '중앙부처익산유치추진단'이라고 인쇄된 어깨띠를 두르고 서명 동참을 촉구한 행위, 2004. 1. 30.자 매일전북신문의 기획특집기사란에 피고인에 대한 기사를 실어 10,000부를 추가 발행·배포하게 한 행위, 2004. 2. 2.경 익산개인택시조합 소속 택시 회원 900여 명에게 "중앙부처 익산유치, 익산경제가 살아야 익산이 산다."라고 인쇄된 스티커를 부착·운행하게 한 행위, 2004. 2. 9.자 익산신문의 기획란에 피고인에 대한 기사를 실어 10,000부를 추가 발행·배포하게 한 행위, 2004. 2. 10. 위 유치추진단의 활동상황을 설명한다는 명목으로 익산시장을 면담한 행위에 대하여, 이 사건 선전행위 등은 피고인이 중앙부처익산유치추진단을 설립·운영하면서 2003. 12. 4.부터 2004. 2. 10.까지 위 추진단을 통하여 피고인에 대한 선전행위 등을 하였다는 내용에 불과하고, 이 사건 선전행위 등은 모두 피고인이 위 추진단을 통하여 피고인에 대한 선전행위 등을 하고자 하는 단일한 의사에서 나왔고 그 단일한 의사 아래 그 선전행위 등을 수회 반복한 것에 불과하며, 달리 그 사이에 피고인의 범의가 갱신되었다고 볼 만한 특별한 사정이 없으므로, 이 사건 선전행위 등이 다른 일시, 장소에서 행하여졌다거나 그 방법이 일부 다르다고 하더라도 이 사건 선전행위 등을 각각 별개의 범죄를 구성하는 행위로 볼 것이 아니라 모두 포괄하여 하나의 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제256조 제2항 제1호 (사)목 , 제89조 제2항 위반죄를 구성하는 행위로 보아야 할 것이라고 판단하여, 이 사건 각 선전행위 등이 실체적 경합범 관계에 있다고 본 제1심판결을 파기하였다.

나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

수개의 범죄행위를 포괄하여 하나의 죄로 인정하기 위하여는 범의의 단일성 외에도 각 범죄행위 사이에 시간적·장소적 연관성이 있고 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되는 등 수 개의 범죄행위를 하나의 범죄로 평가할 수 있는 경우에 해당하여야 한다 ( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결 등 참조).

원심이 인정한 이 사건 선전행위 등은, 2003. 12. 4.부터 2004. 2. 10.경까지 약 2개월 남짓한 기간에 걸쳐 서로 다른 장소에서 별개의 사람들을 대상으로 이루어졌고, 그 구체적인 행위 역시 어깨띠를 두르고 마이크 등 음향시설을 이용하여 서명운동을 하거나 중앙부처익산유치추진단 발대식에 참가한 시민들에게 유인물을 배부한 행위, 택시기사들로 하여금 깃발을 달거나 스티커를 부착한 채 운행하게 하는 행위, 신문에 피고인 관련 기획특집기사를 싣게 하는 행위, 유치추진단의 활동상황을 설명한다는 명목으로 익산시장을 면담하는 행위 등 서로 동일성이 인정된다고 보기 어려운 다양한 행위들이어서, 시간적·장소적 연관성이 있고 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되어 하나의 범죄로 평가할 수 있는 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 사건 선전행위 등을 포괄하여 일죄로 본 원심의 판단에는 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

그러나 이 사건 선전행위 등의 죄수를 실체적 경합범으로 보든 포괄일죄로 보든, 결국에는 제1심과 원심이 동일하게 행한 바와 같이, 이 사건 선전행위 등과 실체적 경합범 관계에 있는 판시 유사기관 설치금지위반 및 허위사실공표로 인한 각 공직선거 및 선거부정방지법 위반죄 중 형이 가장 무거운 허위사실공표로 인한 판시 죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 처단형을 정하여야 하는 결과 처단형의 범위에는 아무런 변화가 없으므로, 위와 같은 죄수에 관한 법리오해 자체는 원심판결에 영향을 미친 사유라고 볼 수 없다( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도5019 판결 , 2003. 2. 28. 선고 2002도7335 판결 등 참조).

검사가 상고이유에서 지적한 판례들은 죄수 판단의 잘못으로 처단형의 범위가 변경되었거나, 일부 범죄사실에 대한 형사책임의 성부에 대한 판단이 변경됨으로써 양형의 조건이 달라진 경우에 대한 것으로, 이 사건과는 사안을 달리하는 것이다.

결국, 원심의 앞서 본 바와 같은 위법은 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 못하였다 할 것이므로, 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 양형부당의 점에 대하여

형사소송법 제383조 제4호 의 해석상 검사는 원심의 형의 양정이 가볍다거나 피고인의 이익에 반하여 양형의 전제사실의 인정에 있어서 원심에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 1994. 8. 12. 선고 94도1705 판결 , 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결 등 참조).

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.