이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식으로 기업을 인수하면서 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수기업의 자산을 담보로 제공한 경우 업무상배임죄가 성립하는지 여부(적극) 및 피인수기업이 회생절차를 밟고 있는 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식[이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식]을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에 재산상 손해를 가하였다고 보는 것이 타당하다. 부도로 인하여 회생절차가 진행 중인 주식회사의 경우에도 회사의 주주나 채권자들의 잠재적 이익은 여전히 보호되어야 하므로, 피인수회사가 회생절차를 밟고 있는 기업이라고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 영향이 없다.

형법 제355조 제2항 , 제356조

대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 (공2006하, 2115) 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결 (공2008상, 471)

피고인 1 외 2인

검사 및 피고인 1 외 1인

법무법인 계양종합법률사무소 외 10인

서울고법 2012. 1. 5. 선고 2011노1828, 1819, 2568 판결

원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 3의 상고와 검사의 상고를 모두 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 1의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점 내지 제4점

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 비록 공소외 1 주식회사(2006. 7. 25. ‘ 공소외 2 주식회사’로 상호가 변경되었다, 이하 ‘ 공소외 2 회사’라고 한다)가 그 소유의 대구 범어동 토지 및 만촌동 토지(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)를 공소외 3 주식회사와 공소외 4 주식회사에 매도하고 그 소유권이전등기까지 마쳐 주었으나, 공소외 2 회사가 그 이후에도 토지에 관한 관리·처분 권한을 실질적으로 행사함으로써 재화의 소유에 따른 위험과 효익이 토지 매수인에게 이전되지 않았다고 전제한 다음, 이러한 경우 당시 적용되던 기업회계기준에 따르면 토지 매매에 따른 이익을 공소외 2 회사의 회계상 이익으로 계상하여서는 아니 됨에도 공소외 2 회사 등이 속한 ○○그룹의 회장인 피고인 1이 공소외 2 회사의 당시 대표이사이던 공소외 5 등과 공모하여 이 사건 토지들의 매매가액과 장부가액의 차액을 공소외 2 회사의 ‘용지매출총이익’ 및 ‘유형자산처분이익’으로 허위계상하여, 실제로는 공소외 2 회사가 2006회계연도에 당기순손실이 발생하였음에도 당기순이익이 발생하고 2006회계연도 자산총계도 실제보다 대폭 증가된 것처럼 허위의 손익계산서와 대차대조표를 작성한 후 이러한 재무제표를 첨부한 공소외 2 회사의 2006회계연도 사업보고서를 제출한 행위는, 사기적 부정거래를 금지하고 있는 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다)을 위반한 것이라고 판단하고, 나아가 공소외 2 회사가 국내 전환사채를 발행함에 있어서 위와 같이 허위로 작성된 재무제표 및 손익계산서를 제시한 유가증권신고서를 작성하여 제출하는 등의 행위는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위 표시를 한 문서의 이용을 금지하고 있는 구 증권거래법을 위반한 것이라고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 토지들의 매도에 적용되는 기업회계기준의 제반 규정 등에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있으나 그 결론에 있어서 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 기업회계기준의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

(2) 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 참조). 또한 금융기관의 통상적인 여신처리기준에 의하면 적자상태인 당해 기업에 대한 여신이 가능했을 수도 있다고 하더라도 이로 인하여 획일적으로 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없고, 기업이 적자상태를 숨기기 위하여 흑자상황인 것처럼 작성한 재무제표를 제출하였다는 사실이 발각될 경우 초래될 수 있는 신뢰성 평가에 있어서의 부정적인 영향까지 적절하게 고려·평가하여 인과관계 단절 여부를 살펴보아야 한다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결 참조).

원심은, 피고인 1이 공소외 2 회사의 대표이사이던 피고인 2와 공모하여 위와 같이 허위로 작성된 2006회계연도 재무제표를 이용하여 공소외 2 회사가 금융기관으로부터 직접 합계 1,060억 원을 대출받거나 공소외 2 회사의 연대보증하에 ○○그룹의 다른 계열회사들로 하여금 합계 4,350억 5,000만 원을 대출받게 한 행위가 모두 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄의 성립에 있어서 인과관계에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법은 없다.

나. 상고이유 제5점

(1) 이 부분 상고이유의 요지는, 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)에 관한 이 사건 공소사실 중 공소외 6 주식회사(이하 ‘ 공소외 6 회사’라고 한다)의 유상증자에 참여했던 공소외 7 보험 주식회사(이하 ‘ 공소외 7 보험회사’라고 한다)의 투자원리금 보전과 관련하여 피고인 1이 계열회사들로 하여금 공소외 7 보험회사가 보유한 비상장회사의 주식워런트를 고가로 매수하도록 한 배임행위에 있어서 그 손해액 산정에 관하여 위법이 있다는 취지이다. 그런데 피고인 1은 원심에서 손해액을 비롯한 이 부분 업무상배임의 공소사실을 모두 자백하고 이와 관련된 주장은 양형사유로만 참작해 달라는 취지로 진술한 바 있어, 이 부분 상고이유는 항소심에서 심판대상이 되지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유에 해당하지 않으나, 아래에서 보는 바와 같이 이 부분 원심판단에는 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 형사소송법 제384조 , 제383조 제1호 에 의하여 직권으로 살펴본다.

(2) 원심은, 피고인 1이 공소외 2 회사의 대표이사 공소외 5 등과 공모하여 2006. 3. 31.부터 2006. 11. 13.까지 ○○그룹의 계열회사에게 공소외 7 보험회사가 보유한 비상장주식의 워런트를 공소외 7 보험회사 매입원가 대비 740% 가격으로 부풀려 고가 매입하게 하는 등의 방법으로 공소외 2 회사 등 계열회사에 합계 7,392,707,500원 상당의 재산상 손해를 가함과 아울러 원래 공소외 7 보험회사에 대하여 투자원리금 손실을 보전해 주어야 할 의무가 있는 공소외 8 주식회사(이하 ‘ 공소외 8 회사’라고 한다)에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다는 사실 등을 인정한 다음, ○○그룹 각 계열회사가 공소외 7 보험회사로부터 매수한 비상장회사 주식워런트 가격과 공소외 7 보험회사가 당초 △△증권으로부터 매수한 비상장회사 주식워런트 가격의 차이를 공소외 8 회사의 이득액으로 산정하여 그 각 이득액이 피해자인 계열회사별로 5억 원을 초과하고 50억 원에 미달한다고 보아 피고인 1에 대하여 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 를 적용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 납득하기 어렵다.

원심이 유지한 제1심판결의 인정 사실 및 기록에 의하면, 공소외 7 보험회사는 2006. 2. 28. △△증권으로부터 15개 상장회사의 주식워런트 액면가 합계 30억 7,500만 원 상당과 22개 비상장회사의 주식워런트 액면가 합계 135억 원 상당을 매매대금 합계 1,130,250,000원(=비상장회사 주식워런트 매매대금 675,000,000원＋상장회사 주식워런트 매매대금 455,250,000원)에 매수한 사실, 당시 위 매매대금의 산정은, 상장회사의 경우 대개 액면가의 15%(1개 회사의 경우만 액면가의 10%)에, 비상장회사의 경우 액면가의 5%에 각 해당하는 금액으로 정한 사실, 이후 피고인 1은 공소외 7 보험회사의 위 투자원리금 보전 방안의 하나로 공소외 7 보험회사가 보유한 비상장회사 주식워런트를 ○○그룹의 계열회사 중 비교적 자금상태가 양호한 공소외 6 회사 등 5개 계열회사가 매수하도록 하되, 그 매수금액은 각 비상장회사 주식워런트 액면가의 37%에 해당하는 금액으로 정한 사실, 이에 따라 공소외 6 회사 등 5개의 계열회사는 공소외 7 보험회사로부터 그가 보유한 비상장회사 주식워런트를 합계 4,320,000,000원에 매수하였는데, 이는 공소외 7 보험회사의 이전 매수금액 합계액 675,000,000원에 비하여 3,645,000,000원이 더 비싼 가격(매입원가 대비 740%에 해당)이었던 사실을 알 수 있고, 여기에 ○○그룹 측과 비상장회사 주식워런트 매각 업무를 담당했던 공소외 7 보험회사 직원 공소외 9도 공소외 7 보험회사가 △△증권으로부터 비상장회사 주식워런트를 매수할 당시 상장회사 주식워런트와 함께 매수하였기 때문에 비상장회사 주식워런트를 조금 할인해서 매입하였다고 진술하고 있는 점을 종합하여 보면, 비상장회사마다 그 재무구조 등 기업 현황, 향후 사업 전망 등이 서로 다른데도 공소외 7 보험회사가 일괄적으로 주식 액면가 기준 5%로 정하여 매수한 비상장회사의 주식워런트 매매가액이 과연 일반적이고 정상적인 거래로 인한 시가로 볼 수 있을지 의문일 뿐만 아니라 그 매입가격조차 비상장회사 주식워런트의 실제 가액보다는 평가절하되었을 가능성도 배제할 수 없으며, 설령 위와 같은 공소외 7 보험회사의 최초 매수매매가액을 시가로 인정할 수 있다 하더라도 공소외 7 보험회사가 비상장회사 주식워런트를 매입한 날부터 공소외 6 회사 등의 매입일까지는 이미 8개월 가량이 경과하였음에도 공소외 7 보험회사의 매입 당시의 비상장회사 주식워런트 가치가 공소외 6 회사 등의 매수일까지도 그대로 유지되었다거나 또는 그 이하로 하락하였다는 점에 관한 증거가 부족한 이상, 공소외 6 회사 등이 비상장회사 주식워런트를 매입한 후 이를 실행하지 않은 사정을 감안하더라도 공소외 7 보험회사가 △△증권으로부터 이 사건 비상장회사 주식워런트를 매수할 당시의 가격이 위 주식워런트의 정당한 가격이라고 단정할 수는 없다. 따라서 원심이 이를 전제로 이 부분 업무상배임의 손해액을 산정한 조치는 수긍하기 어렵다.

따라서 원심으로서는 피고인 1의 이 부분 배임행위로 인한 이득액이나 손해액을 산정함에 있어서 비상장회사의 주식워런트 거래의 경우 일반적으로 그 매매가격을 어떠한 기준에 의하여 정하는지, 이 사건에서 공소외 7 보험회사가 △△증권으로부터 매수한 비상장회사 주식워런트 가격을 곧바로 정당한 시가로 인정할 수 있는지, 그로부터 8개월 정도가 경과한 이후에 공소외 6 회사 등이 공소외 7 보험회사로부터 매수한 위 주식워런트의 가격 변동 사유는 없었는지, 이 사건 비상장회사 주식워런트 발행회사들이 그 행사기간 내에 주식워런트를 행사하지 않았다면 그 이유가 무엇인지 등에 관하여 충분히 심리·판단하여야 하고, 만약 이 부분에 관한 검사의 증명이 부족하다면, 피고인 1의 위 업무상배임으로 인한 손해액이나 공소외 6 회사가 취득하게 된 이득액은 이를 산출할 수 없는 것으로 보아야 하며, 그 결과에 따라서는 일부 계열회사의 피해액이 5억 원 미만으로 되어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되지 않을 가능성도 배제할 수 없다 할 것이다.

결국 피고인 1의 이 부분 배임행위로 인한 공소외 8 회사의 이득액 및 공소외 6 회사 등 계열회사의 손해액을, ○○그룹 각 계열회사가 공소외 7 보험회사로부터 매수한 비상장회사 주식워런트 가격과 공소외 7 보험회사가 애초 △△증권으로부터 매수한 비상장회사 주식워런트 가격의 차액으로만 인정하여 피고인 1을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율한 원심판결에는 배임죄에 있어서 재산상 손해액에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 상고이유 제6점

기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식[이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식]을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하다. 부도로 인하여 회생절차가 진행 중인 주식회사의 경우에도 그 회사의 주주나 채권자들의 잠재적 이익은 여전히 보호되어야 하므로, 피인수회사가 회생절차를 밟고 있는 기업이라고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 영향이 없다 ( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 , 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결 등 참조).

원심은, 피고인 1이 지배하는 ○○그룹의 계열회사인 공소외 10 주식회사(2006. 6. 2. ‘ 공소외 11 주식회사’로 상호가 변경되었다. 이하 ‘ 공소외 10 회사’라고 한다)가 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것)상 정리회사인 공소외 12 주식회사(이하 ‘ 공소외 12 회사’라고 한다)를 인수한 경위와 과정에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 공소외 10 회사를 통해 공소외 12 회사를 인수하는 데 필요한 자금을 마련하기 위하여 공소외 10 회사 명의로 금융기관으로부터 대출을 받고 이에 대한 담보로 공소외 12 회사의 부동산에 근저당권을 설정해 준 것은, 피인수회사인 공소외 12 회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로 인수자인 공소외 10 회사에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사인 공소외 12 회사에 그 재산상 손해를 가한 것에 해당하고, 공소외 12 회사가 금융기관에서 신용장을 개설할 때 공소외 10 회사가 근보증을 제공해 주었다는 등의 사정만으로는 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공한 것으로 볼 수 없다는 등의 이유로, 업무상배임죄에 해당한다고 판단하였다.

앞서 본 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소위 LBO 방식에 의한 기업인수에 있어서 배임죄 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

라. 상고이유 제7점 및 제10점

(1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이, 피고인 1이 공소외 8 회사 소유의 선박 2척을 매도하면서 그 매각대금 중 일부를 개인 채무 상환에 사용하는 등 임의로 사용하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 성립에 있어서 횡령액의 산정이나 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

(2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이, 피고인 1이 공소외 8 회사의 직원들에게 지시하여 피고인 1 등에게 특별상여를 지급하는 것처럼 공소외 8 회사의 법인자금을 임의로 인출하여 피고인 1의 공소외 8 회사, 공소외 13 주식회사, 공소외 14 주식회사에 대한 가지급금 채무상환 등에 사용하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 성립에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 등의 위법이 없다.

마. 상고이유 제8점 및 제9점

배임죄에 있어서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고( 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도484 판결 , 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조), 주식의 실질가치가 0인 회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수하는 경우 그로 인한 손해액은 그 신주 인수대금 전액 상당으로 보아야 할 것이다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조). 그리고 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여, 보편적으로 인정되는 여러 평가방법 중의 하나인 상속세 및 증여세법 시행령 제54조 의 평가방법에 따라 주식의 적정가액을 평가할 수 있다( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 참조).

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 1이 각 계열회사 대표이사들과 공모하여 부실기업으로 자본잠식 상태에 있어 1주당 주식평가금액이 0원인 공소외 15 주식회사(이하 ‘ 공소외 15 회사’라고 한다) 주식을 그보다 현저히 고가인 발행가 5,000원에 인수하도록 하여 각 계열회사들로 하여금 합계 100억 원의 유상증자 자금을 납입하게 함으로써 공소외 15 회사에 위 유상증자 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 피해 계열회사들에 위 각 유상증자 참여액 상당의 손해를 가하였다고 판단하고, 아울러 피고인 1이 계열회사이자 비상장회사인 공소외 16 주식회사(이하 ‘ 공소외 16 회사’라고 한다)에 대하여 40억 원의 유상증자를 실시함에 있어, 공소외 16 회사의 주식 평가금액이 1주당 82원임에도 불구하고 액면가인 1,000원에 유상증자를 실시하여 기존 주주가 인수를 포기한 실권주를 당시 피고인 1이 대표이사로 있는 공소외 10 회사로 하여금 인수하도록 함으로써 공소외 16 회사에 위 실권주 인수금액과 평가금액과의 차액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 10 회사에 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄에 있어서 손해액 산정 및 비상장회사의 주식가격 산정에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

바. 상고이유 제11점 및 제12점

회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 , 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 , 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도9144 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 17 주식회사, 공소외 18 주식회사, 공소외 19 주식회사, 공소외 20 주식회사(이하 ‘주식회사’는 모두 생략하기로 한다), 공소외 8 회사, 공소외 6 회사 등을 계열회사로 하는 ○○그룹의 회장인 피고인 1이 위 각 계열회사의 대표이사 등과 공모하여, 2005. 11.경 추가로 인수한 공소외 21 주식회사(이하 ‘ 공소외 21 회사’라고 한다)이 상당한 자본잠식 상태에 있었고 계속기업으로서 존속능력에 대해 중대한 의문이 제기된다는 외부감사인의 평가를 받았으며 악성부채인 단기차입금이 지속적으로 증가하는 등 이미 2006년 초경부터 자체적인 변제능력을 상실한 상태였음에도, 담보 확보 등 채권회수 보장책을 취함이 없이 공소외 17 주식회사 등으로 하여금 공소외 21 회사에 대하여 합계 682억 3,440만 원을 단기대여금 명목으로 지원하게 하고, 공소외 22 주식회사(이하 ‘ 공소외 22 회사’라고 한다)과 공소외 23 주식회사(이하 ‘ 공소외 23 회사’라고 한다)로 하여금 공소외 2 회사로부터 받은 공사대금이나 차용금을 그대로 공소외 21 회사에게 대여하도록 하여 공소외 21 회사로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 17 주식회사 등에 그에 상응하는 손해를 가하였다고 판단하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 업무상배임죄에 있어서 임무위배행위와 고의 및 경영판단의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

사. 상고이유 제13점

원심은, 피고인 1이 공소외 6 회사 대표이사이던 공소외 24와 공모하여 공소외 6 회사로 하여금 공소외 8 회사 소유의 선박 2척을 시세보다 비싼 가격에 매수하도록 하여 공소외 8 회사에 금액을 알 수 없는 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 6 회사에 그 재산상 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄에 있어서 손해액 인정에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

아. 상고이유 제14점

구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제15조 는 ‘사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다’고 규정하고 있으므로, 형식상으로는 대표이사직에서 사임하였으나 실질적으로는 사주로서 회사를 사실상 경영하여 온 자는 임금 지불에 관한 실질적 권한과 책임을 가지는 자로서 근로기준법 소정의 사용자에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결 , 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도3889 판결 등 참조).

원심은, 피고인 1이 공소외 2 회사의 대표이사직에서 사임한 후 재차 대표이사로 선임되기 전까지의 기간 중에도 실질적으로는 위 회사를 사실상 경영하여 온 사람으로서 근로기준법상 사용자에 해당한다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 위 법리를 원심의 채택 증거에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 근로기준법상 사용자에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

자. 피고인 1은 원심판결 중 유죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 그 중 주식의 시세조종으로 인한 구 증권거래법 위반의 점을 비롯하여 그룹통합로고 사용료 명목의 공소외 8 회사에 대한 부당지원과 공소외 10 회사의 공소외 7 보험 주식회사에 대한 양도성예금증서 담보제공 및 공소외 25 주식회사 등 주식의 고가 매수와 관련한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점, 공소외 26과 공모한 전도금 등을 가장한 공소외 27 주식회사 법인자금에 대한 업무상횡령의 점 등 나머지 유죄 부분에 관하여는 피고인 1이 제출한 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.

2. 피고인 3의 상고이유에 대하여

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 피고인 3에 대한 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄에서의 고의 및 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

3. 검사의 상고이유에 대하여

가. 2005회계연도 재무제표 분식회계와 관련한 구 증권거래법 위반 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 공소외 2 회사 대표이사이던 공소외 5 등과 공모하여 공소외 2 회사와 공소외 3 주식회사 사이에 이루어진 포항 양덕동 토지에 관한 매매가 진정한 거래가 아니라거나 공소외 2 회사가 포항 양덕동 토지의 판매수익을 용지처분이익으로 계상한 것을 허위의 재무제표를 작성한 것이라고 볼 증거가 부족하다고 판단하고, 이를 전제로 하는 2005회계연도 재무제표 분식회계와 관련한 구 증권거래법 위반의 점 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관한 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있으나 원심의 위와 같은 판단은 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 기업회계기준의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

나. 2007회계연도 재무제표 분식회계와 관련한 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 볼 때 피고인 1과 피고인 2이 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따라 금융감독위원회가 정한 회계처리기준을 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시하였다는 점에 관한 범죄의 증명이 부족하다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

다. 피고인 1이 공소외 28과 공모한 공소외 27 주식회사의 법인자금 등에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 업무상횡령의 점에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 공소외 28과 공모하여 공소외 27 주식회사 소유의 법인자금과 공소외 29 주식회사에 대한 주식 및 선박 매각대금 일부를 피고인 1의 개인 채무 상환 등에 사용하여 이를 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 그 범죄의 증거가 부족하다고 보아 무죄로 판단한 제1심을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

라. 피고인 1의 공소외 30 주식회사 본사 부지 등 매각과 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여

원심은, 공소외 30 주식회사(이하 ‘ 공소외 30 회사’라고 한다) 본사 부지 등의 매각과 관련된 이 부분 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 제반 사정에 비추어 피고인 1이 공소외 31 주식회사(이하 ‘ 공소외 31 회사’라고 한다)를 설립한 것은, 공소외 30 회사 본사 부지 등을 공소외 31 회사에 매도하고 공소외 31 회사로 하여금 그 부지 위에서 아파트형 공장 건축사업을 진행함과 동시에 그 명의로 프로젝트 파이낸싱 대출을 받기 위한 목적이 있었고, 공소외 30 회사와 공소외 31 회사 사이에서 위 부지 등 매매대금으로 정한 340억 원이 시세보다 낮게 책정된 가격이라고 보기 어려우며, 위 부지 등의 매각 경위와 과정 및 공소외 2 회사가 시공자 지위에서 위 부지 등 개발에 참여한 내용과 정도 등에 비추어 공소외 2 회사로서는 공소외 31 회사에 대하여 그동안 소요된 비용 보전 및 시공권 등의 상실에 대한 보상을 요구할 자격이 있었다는 이유로 이 부분 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실 모두 그 범죄의 증명이 없다고 보아 각 무죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄나 배임죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

마. 피고인 1의 임원 급여를 가장한 공소외 8 회사 등 법인자금에 대한 업무상횡령의 점에 관하여

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실 중 임원 급여를 가장한 공소외 8 회사 등 법인자금과 관련된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 무죄로 판단한 제1심을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

바. 공소외 20 회사 보유 선박의 저가 매도와 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여

피고인 1이 공소외 20 회사의 대표이사이던 공소외 32와 공모하여, 2004. 3. 8. 이미 공소외 20 회사가 보유하던 선박을 국외 법인에 매도하기로 합의하고도 계열회사인 공소외 8 회사에 위 매각예정가보다 훨씬 저가에 매도함으로써 공소외 8 회사에 그 차액에 상당하는 이익을 취득하게 하고 공소외 20 회사에 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 공소외 20 회사가 실질적으로 매도 대상 선박의 소유권 또는 리스이용자 지위를 취득하고 있었던 것이 아니어서 위 선박 매도로 인하여 공소외 20 회사에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 무죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

사. 검사는 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 무죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 그 중 공소외 2 회사 주식의 시세조종행위로 인한 부당이득 취득과 관련한 구 증권거래법 위반의 점과 공소외 8 회사 선박의 고가 매수와 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 등 나머지 피고인 1에 대한 무죄 부분에 관하여는 검사가 제출한 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.

4. 파기의 범위

앞서 본 바와 같이 원심판결 중 피고인 1의 비상장회사 주식워런트 매입으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점은 파기되어야 하고, 원심이 피고인 1에 대하여 유죄를 선고한 나머지 부분(이유무죄 부분 포함)은 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기를 면할 수 없다.

5. 결론

그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 3의 상고와 검사의 피고인 1, 2에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.