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사건
2018노1045 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) [일
부 인정된 죄명 특정경제범죄가중처벌등에관한
법률위반(사기) 방조]
나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일
부 인정된 죄명 업무상배임)
다. 배임수재
라. 배임증재
마. 뇌물공여
피고인
1.가.다.마. A
2.가.라. B
3.가.다. C
4.가. D.
5.가.J
6.가.나. L
7.가.나. M
8.가.나. N
9.가.나. 0
항소인
피고인 A, B, C, D, J, L, N, O 및 검사(피고인 A, B, C, L, M, N
에 대하여)
검사
송삼현(기소), 홍석기(공판)
변호인
변호사 KQ, KR, KA, Y, AA, MI(피고인 A, C를 위하여)
법무법인 KS(피고인 A, C를 위하여)
담당변호사 KT, KU, KV, KW
법무법인 AB(피고인 B, D, J를 위하여)
담당변호사 KX, KY, KZ, AC, AE
법무법인 LJ(피고인 J를 위하여)
담당변호사 LK, LL
법무법인(유한) MJ(피고인 J를 위하여)
담당변호사 MK, ML
법무법인 KN(피고인 L를 위하여)
담당변호사 AT, LQ
법무법인 AQ(피고인 L, M, N을 위하여)
담당변호사 LM, AR, LN, LO, LP, AS
변호사 AU, AV, AW(피고인 를 위하여)
원심판결
수원지방법원 성남지원 2017. 5. 30. 선고 2016고합248, 264(병
합), 280(병합), 290(병합), 295(병합), 315(병합), 2017고합2(병
합), 32(병합) 판결
환송전당심판결
서울고등법원 2017. 11. 23. 선고 2017노1729 판결
판결선고
2018. 8. 17.
주문
원심판결 중 피고인 A, L, M, N, O에 대한 부분을 각 파기한다. 피고인 A를 징역 4년 6월에, 피고인 L, M, N, O를 각 징역 2년에 각 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 피고인 M, N, O에 대하여는 각 3년간 위 각 형의 집행을 유예 한다.
피고인 M, N, O에 대하여 각 80시간씩의 사회봉사를 각 명한다. 피고인 A로부터 50,000,000원을 추징한다. 피고인 A에 대하여 위 추징금 상당액의 가납을 명한다. 피고인 B, C, D, J의 항소 및 검사의 B, C에 대한 항소를 모두 기각한다.
이유
1. 이 사건 소송의 경과 및 이 법원의 심판범위가, 이 사건 소송의 경과
원심은 이 사건 공소사실에 대하여 다음과 같이 판단하였다. 우선, 피고인 A에 대한 공소사실 중 2016. 2. 초순경 배임수재의 점, 2015. 12. 24., 2016. 1. 6., 2016. 1. 23., 2016. 2. 17.자 각 뇌물공여의 점에 대하여 주문에서 각 무죄로, 2016. 12. 18.자 뇌물공여 부분 중 60만 원을 초과하는 부분과 2014. 1. 14.자 뇌물공여 부분 중 536,666원을 초과하는 부분 및 설계도면 허위변경 및 허위 기성청구에 따른 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특정경제범죄법'이라고 약칭한다)위반(사기) 부분 중 1,070,216,282원을 초과하는 부분에 대하여는 각 이유에서 무죄로 판단하였고, 나머지 공소사실에 대해서는 이를 모두 유죄로 판단하여 피고인 A에 대하여 징역 5년 및 추징금 5,000만 원을 선고하였다. 피고인 B에 대한 공소사실 중 2016. 2. 초순경 배임증재의 점에 대해서는 주문에서 무죄로, 나머지 공소사실에 대해서는 이를 모두 유죄로 판단하여 피고인 B에 대하여 징역 2년 6월, 집행유예 4년 및 사회봉사 80시간을 선고 하였다. 피고인 C, D, J, L, N, O에 대한 공소사실은 모두 유죄로 판단하여 피고인 CC에 대하여 징역 2년 6월 및 추징금 1,200만 원, 피고인 D에 대하여 징역 2년 6월, 집행유예 3년 및 사회봉사 80시간, 피고인 J에 대하여 징역 2년 6월, 피고인 L에 대하여 징역 3년, 피고인 N, 0에 대하여 각 징역 2년 6월, 집행유예 3년 및 사회봉사 80시간을 각 선고하였다. 피고인 M에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
피고인들은 원심판결의 유죄부분 또는 원심판결에 대하여 사실오인 내지 법리오해 및 양형부당을 이유로, 검사는 피고인 A, B, M의 각 무죄부분[피고인 A의 무죄부분 중 설계도면 허위 변경 및 허위 기성청구에 따른 특정경제범죄법 위반(사기) 부분 중 1,070,216,282원을 초과하는 부분은 제외]에 대하여 사실오인을 이유로, 피고인 A, B, C, L, N의 유죄부분에 대하여 양형부당을 이유로 각 항소를 제기하였다.
환송 전 당심은, 원심판결 중 피고인 A의 유죄부분 중 특정경제범죄법위반(사기)의 점1)에는 포괄일죄를 경합범 관계에 있는 것으로 보고 경합범 가중을 한 위법이 있어 직권파기 사유가 있고, 특정경제범죄법위반(사기, 배임)의 점에 대한 피고인 A, C, B, D, J(이하 위 피고인들을 통칭하여 '피고인 A 등'이라고 한다), 피고인 L, N, O의 항소가 일부 이유 있으며, 검사의 피고인 M에 대한 항소가 일부 이유 있음을 들어, 피고인A 등과 피고인 L, N, M, O(이하 위 피고인들을 통칭하여 '피고인 L 등'이라고 한다)의 임의 화약발파 및 허위 기성청구에 따른 특정경제범죄법 위반(사기) 부분 및 피고인 L 등에 대한 특정경제범죄법위반(배임) 부분에 대하여 이유에서 무죄로 판단하고 이와 각 일죄의 관계에 있는 피고인 A 등에 대한 각 사기죄의 공동정범, 피고인 L 등에 대한 각 사기방조죄, 업무상배임죄의 공동정범에 대하여 유죄를 인정하였다. 그에 따라 피고인 A에 대한 유죄부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 B에 대한 유죄부분, 피고인 C, D, J, L, M, N, O에 대한 부분을 각 파기한 뒤, 변론을 거쳐 새로이 형을 정하였다. 아울러 피고인 A의 무죄 부분(이유무죄 부분 제외), 피고인 B의 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없음을 들어 이를 모두 기각하였다.
대법원은 피고인 A 등과 피고인 L 등의 임의 화약발파 및 허위 기성청구에 따른 특정경제범죄법위반(사기)과 관련한 검사의 상고가 이유 있다면서 피고인 A 등과 피고인L 등의 임의 화약발파 및 허위 기성청구에 따른 특정경제범죄 법위반(사기)의 점에 관한 이유무죄 부분은 파기되어야 하나, 피고인 L 등을 특정경제범죄 법위반(사기)의 방조범으로 인정하여 공동정범의 공소사실 부분을 이유 무죄로 판단하고, 피고인 L 등에 대한 특정경제범죄법위반(배임)의 공소사실을 이유무죄로 판단하고 이를 업무상배임의 공동정범으로 인정한 것은 정당하며, 나아가 피고인 A, B에 대한 위 각 배임수증재의 무죄 부분과 관련해서는 검사가 제출한 상고장에 이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 불복의 이유를 찾아볼 수 없다고 판단하였다.
그리고 대법원은 위 각 파기 부분이, 원심 판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분(이유무 죄 부분 포함)과는 일죄 또는 포괄일죄, 형법 제37조 전단의 경합범 관계에, 피고인 B에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과는 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에, 피고인 C에 대한 부분과 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에, 피고인D, J에 대한 부분과 각 일죄의 관계에, 피고인 L, M, N, O에 대한 부분과 일죄 또는 상상적 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 각각 하나의 형을 선고하여야 하므로 전부 파기될 수밖에 없다고 보아 원심판결 중 피고인 A, B에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 C, D, J, L, M, N, 0에 대한 부분을 파기하여 이 법원에 환송하고, 검사의 피고인 A, B에 대한 나머지 상고를 모두 기각하였다.
나. 이 법원의 심판범위
1) 먼저, 환송 전 당심판결이 무죄로 판단한 2016. 2. 초순경 피고인 A의 배임수재 부분 및 피고인 B의 배임증재 부분에 대한 검사의 상고가 기각됨으로써 분리 · 확정되었으므로, 위 각 부분은 당심의 심판범위에서 제외되었다.
2) 한편, 환송 전 항소심에서 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않았다면, 상소불가분의 원칙에 의하여 무죄부분도 상고심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 벗어나게 되어 상고심으로서도 그 무죄부분에까지 나아가 판단할 수 없는 것이고, 따라서 상고심으로부터 위 유죄부분에 대한 항소심 판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기 환송받은 항소심은 그 무죄부분에 대하여 다시 심리 판단하여 유죄를 선고할 수 없다(대법원 1991. 3. 12. 선고 판결 등 참조).
이 사건 소송경과를 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 각 이유 무죄부분(2015. 12. 24., 2016. 1. 6., 2016. 1. 23., 2016. 2. 17.자 각 뇌물공여의 점에 대하여 원심판결의 주문에서 각 무죄로 판단하였으나, 환송 전 당심에서 판시한 바와 같이 2016. 1. 6.자 및 2016. 1. 23.자 각 뇌물공여의 공소사실은 유죄로 인정된 원심 판시 [별지 3] 기재 뇌물공여의 범죄사실과, 2015. 12. 24.자 및 2016. 2. 17.자 각 뇌물공여의 공소사실은 유죄로 인정된 원심 판시 [별지 4] 기재 뇌물공여의 범죄사실과 각 포괄일죄의 관계에 있어 이유 무죄로 판단되어야 할 부분이어서 당심의 심판범위에 포함된다)에 대해서는 검사가 항소 또는 상고하지 아니하여 사실상 심판대상에서 제외되었는바, 이 부분은 원심판결의 무죄결론에 따르고 다시 판단하지 아니한다.
2. 항소이유의 요지
가. 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장
1) 임의 화약발파 및 허위 기성청구에 따른 사기 ·배임 부분
나) 피고인 L, N
(1) 공소사실 동일성 등에 관한 법리오해
원심은, 이 부분 공소사실 중 "피고인은 2015. 1.경 보조감리원 DL 등으로부터 이 사건 CP 계약 구간 내 화약발파 사실을 보고 받고 이를 문제 삼지 말도록 지시하였다"는 작위범의 행위 태양을 공소장변경 절차도 거치지 아니한 채 " ... 이를 묵인하였다"는 부작위범의 행위 태양으로 인정하였는바, 이는 공소사실의 동일성 범주를 벗어나거나 공소장변경 절차가 필요함을 간과한 것으로서, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하였다.
(2) 화약발파 사실에 대한 인식 내지 범의의 부존재
피고인들은 CP공법 계약 구간에서 화약발파에 의한 시공이 이뤄지고 있음을 알지 못하였는바, 피고인들에게 편취 또는 배임의 범의가 있을 수 없다. 피고인 L는, 이 사건 현장에 책임공구장제도가 도입되어 감리업무가 책임공구장, 감리보조원들의 주도 하에 이루어지고 검측서류가 책임공구장의 전결로 처리되는 등으로, 인해 그들로부터의 구체적인 보고가 있지 않은 이상 현장 상황을 정확히 알 수 없는 위치에 있었는데, 실제 그들로부터 화약발파와 관련하여 아무런 서면 · 구두보고를 받은 바 없고, 그러한 상황에서도 무진동 구간에서 CP공법에 의한 시공이 제대로 진행될 수 있도록 보조감리원, 책임공구장들에 대한 지시 · 교육을 게을리 하지 않았다. 피고인 N도, 전임자로부터 제대로 된 인수인계절차도 받지 못한 채 뒤늦게 이 사건 현장의 책임공구장이 되면서 CP공법 계약 구간에서의 화약발파와 관련하여서는 아무런 보고도 받지 못하였고(보고를 받았다. 하더라도 그 보고 내용을 정확히 이해하기 어려웠다), 검측 업무와 관련하여서도 인터페이스 등 다른 업무에 매진하느라 현장점검도 제때, 제대로 하지 못한 채 보조감리원들이 제대로 업무수행을 하고 있다고 믿고서 한꺼번에 송부된 검측서류에 일괄적으로 서명할 수밖에 없었다.
(3) 기망행위의 부존재
이 사건 CP공법 계약 구간에서 화약발파가 이뤄질 당시 한국철도시설공단의 직원들 또한 시공사나 감리단 작성의 무진동 구간에 대한 일일작업보고, 무진동 구간에서의 발파 민원 관련 경위서 등을 통해 감리단과 동일한 수준의 보고를 받고 있었다. 그에 따라 피해자 한국철도시설공단 역시 그와 같은 화약발파 시공 사실을 잘 알고 있었고, 그러면서도 CP시공 100%를 전제로 한 CE의 허위 기성청구에 그대로 응한 것인바, 그 과정에 감리단 등의 기망행위가 존재할 여지는 없을 뿐만 아니라 피해자가 기망 당하였다고 볼 수도 없다.
(4) 공모 인정 및 공동정범 의율에 관한 사실오인 내지 법리오해
피고인들에 대한 특정경제범죄 법위반(사기)의 공소사실에는 피고인들이 CE 및 CK 관계자들과 언제, 이디서, 어떤 내용으로 공사대금 편취를 공모하였는지가 특정되어 있지 않을 뿐만 아니라, 피고인들이 그들과 공사대금 편취에 관한 공모를 한 바도 없다.
나아가 피고인들은 CE이나 CK 관계자들로부터 무진동 구간에서의 화약발파를 문제 삼지 말아달라는 취지의 부탁을 받거나 보조감리원들과 같은 접대를 받은 적이 없고, 달리피고인들과 그들 사이에 공사대금 편취 범행에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 존재하지 않는바, 피고인들에게는 공동정범 성립을 위한 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사나 객관적 요건으로서의 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 있다고 보기 어렵다.
특히 피고인 L의 경우, CE의 2015. 9. 기성청구가 피고인 L의 퇴사 시점 이후에 이루어졌음을 고려할 때, 당시 CE이 지급받은 기성금에 관하여는 특정경제범죄법위반(사기)의 공동정범으로 의율될 수 없다.
다) 피고인 0 - 사기 · 배임의 고의, 공모관계 및 실행행위분담 사실의 부존재
피고인은 이 부분 사기 · 배임 범행에 가담하는 대가로 어떠한 재산상 이득을 취득하거나 그 대가를 약속받은 적이 없고, 시공사 CE의 C 등에 대하여 아다리 발파조차 금 지시키는가 하면, 직근 상급자인 책임공구장 FD, N에 대하여는 화약발파 적발보고 등을 게을리 하지 않았는바, 피고인에게는 사기 ·배임의 고의나 시공사 등과의 공모관계가 없다.
나아가 피고인이 현장에 임하지 않은 채 다소 허위 내용의 검측서류를 작성·결재한 바 있기는 하나, 그 서류 작성·결재의 경위 내지 실태(시공사가 체크리스트 형식으로 검측서를 작성하여 피고인을 비롯한 보조감리원들에게 전달하면, 구두로 이상 있는지 물어보아 문제되는 것이 없다는 답변을 받게 되면 기계적으로 체크함)에 비추어 보면, 그러한 사실만으로 피고인에게 사기·배임의 고의, 실행행위분담 사실을 인정할 수도 없다.
2) 설계도면 허위변경 및 허위 기성청구에 따른 사기 ·배임 부분(피고인 A)이 사건 97m 구간 설계변경의 최종 승인권자는 S인데, 피고인 A로서는 S에게 그러한 권한이 있거나 S가 정당한 권한자의 승인을 얻은 것으로 믿었고 또 그와 같이 믿을 수밖에 없었다. 그에 따라 피고인 A는 이후 기성청구 당시에도 위 설계변경에 대한 발주처의 정당한 승인이 있었다는 인식 또는 과다한 공사대금 지급에 대한 발주처의 승인이 있었다는 인식 아래 기성금 청구를 하였을 뿐 발주처를 속여 공사대금을 편취한다는 인식은 없었다. 따라서 피고인 A에게 사기의 고의가 인정될 수 없다.
3) 뇌물공여 및 뇌물수수 부분(피고인 A)
가) 뇌물죄에 있어 '수뢰자'에 대한 법리오해
원심판결 [별지 2] 기재 뇌물의 경우, 피고인 A와 K는 P에게 뇌물을 공여한다는 의사만 있었을 뿐으로서, 그것이 P을 거쳐 S에게까지 전달될 것이라는 사정은 알지 못하였다. 따라
서 피고인 A의 S에 대한 뇌물공여죄는 성립할 수 없다.
나) 직무관련성 및 대가성에 대한 사실오인 내지 법리오해
원심판결 [별지 4] 순번 1, 2, 3 기재 뇌물을 제외한 나머지 금품의 경우, 피고인 A와 K는 그 금품을 공여한 시점에 P이 CE 시공의 이 사건 BS공구 공사관리관으로 재직하지 않고 있었기에, 아무런 직무관련성이 없다. 또한 피고인 A와 K가 공여한 모든 금품, 즉 [별지 2, 3, 4] 기재 각 금품의 경우, P의 요구에 따라 마지못해 이를 제공한 것일 뿐, 어떠한 청탁을 하거나 대가를 바라고서 제공한 것은 아니므로, 아무런 대가성이 없다.
다) 뇌물죄에 있어 '수뢰액'에 대한 사실오인 내지 법리오해
원심판결 [별지 4] 순번 3, 4 기재의 2015. 2. 3.자, 2016. 7. 11.자 각 술값대납의 경우에도 술 접대의 경우와 마찬가지로 동석자 수대로 균등하게 분할한 액수만을 수뢰액으로 인정하여야 한다.
4) 배임증재 및 배임수재 부분 - 청탁의 존부에 대한 사실오인 및 부정한 청탁에 대한 법리오해(피고인 A, C 및 피고인 B)
피고인들은 청탁 자체를 주고받은 바가 없고, 설령 묵시적으로나마 청탁이 있었다고 하더라도 이는 '업무처리자의 직무권한 범위 내에서 제반 편의를 보아달라는 취지의 부탁'일 뿐 '사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 청탁'으로서의 부정한 청탁에 해당
하지 않는다.
나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장
1) 임의 화약발파 및 허위 기성청구에 따른 사기 · 배임 부분(피고인 M) 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인 M이 이 사건 CP공법 계약 구간에서 화약발 파가 있었다는 사실을 알았고, 나아가 감리원들에 의해 이를 숨기는 허위의 검측서류가 작성되고 이를 기초로 하여 CP공법을 적용하여 산정된 허위의 기성서류가 작성되었음에도 피고인 M이 이를 알고 서명하는 등으로써, 피고인 A 등과 공모하여 원심 판시의 임의 화약발파 및 허위 기성청구에 따른 사기 · 배임의 각 범행을 저질렀음을 인정할 수 있다. 그럼에도 원심은 피고인 M에 대하여 무죄를 선고하였는바, 이에는 사실오인의 위법이 있다.
2) 뇌물공여 및 뇌물수수 부분
가) 2016. 1. 6.경 및 2016. 1. 23.경 각 현금 교부 부분(피고인 A의 뇌물공여) K의 진술 등 검사가 제출한 증기들에 의하면, 이 부분 피고인 A의 뇌물공여 공소사실이 각 인정되는바, 피고인 A에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
나) 2015. 12. 24.자 및 2016. 2. 17.자 각 술값 대납 부분(피고인 A의 뇌물공여) K와 FF의 각 진술 등 검사가 제출한 증거들에 의하면, 이 부분 피고인 A의 뇌물공여 공소사실이 인정됨에도 피고인 A에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
다) 2014. 12. 18.자 및 2015. 1. 14.자 각 술 접대 부분(피고인 A의 뇌물공여) 원심판결 [별지 4] 순번 1 기재 2014. 12. 18.자 술 접대 및 같은 순번 2 기재 2015. 1. 14.자 술 접대의 경우 위 각 술 접대에서의 접대대상은 P 1인이라고 봄이 타당함에도 원심은 그 접대비용을 참석자 인원에 따라 안분하였는바, 이에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
다. 양형부당 주장
1) 피고인 A, B, C, D, J, L, N
원심이 피고인 A, B, C, D, J, L, N에 대하여 선고한 각 형은 너무 무거워서 부당하다.
2) 검사
원심이 피고인 A, B, C, L, N에 대하여 선고한 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
3. 판단
가. 직권 판단(피고인 A)검사는, 피고인 A에 대하여 이 사건 BW 공사 구간 중 이 사건 CP공법 계약 구간과 관련하여 임의로 화약발파 시공을 하고도 마치 CP 시공을 한 것처럼 허위 기성청구를한 행위(원심 판시 제2의 가.항)와 이 사건 97m 구간과 관련하여 설계도면만 허위로 변경한 채 마치 CP 시공을 한 것처럼 허위 기성청구를 한 행위(원심 판시와 제2의 나. 항)를 모두 발주처에 대한 관계에서 단일한 범의에 의한 연속된 행위를 구성하는 것으로 보아 포괄일죄로 기소하였으나, 원심은 위 각 행위를 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보고 경합범 가중을 하여 그 형을 정하였다.
살피건대, 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것인데(대법원 1996. 4. 23. 선고 96도417 판결 등 참조), 피고인 A의 이 부분 범죄행위는 동일한 공사계약구간 내에서 공사대금을 부풀려 그 대금을 편취한 것으로서 피해자와 피해법익이 동일할 뿐만 아니라 단일한 범의 하에 이루어진 것이어서 포괄일죄가 성립된다고 할 것이다. 그럼에도 원심판결은 이를 경합범으로 보아 경합범 가중을 하였고, 이로 인하여 처단형의 범위가 더 높아지게 되었으므로 원심의 이러한 죄수에 관한 법리오해는 결국 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이어서 이 부분 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있다 하더라도 피고인 A의 항소이유 주장 중 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 살펴보기로 한다.
나. 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
1) 임의 화약발파 및 허위 기성청구에 따른 사기 · 배임 부분 관련
가) 이 부분 공소사실의 요지
(1) 개요.
(가) 이 사건 공사 구간과 관련 계약의 경과
① BP(BQ~BR) 건설 BS공구 노반신설 공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)는 2012. 1. 3.부터 2016. 12. 20.까지 성남시 분당구 BT동 및 BU동 일대 BV 본선터널 8.2km, BW(이하 'BW'라 한다) 단선터널 3.276km의 노반을 신설하는 공사이다.
② 한국철도시설공단은 이 사건 공사의 발주처로서 2011. 7. 11.경 주식회사 CA(이하 'CA'이라 한다)(60%), 주식회사 CB(20%), 주식회사 CC(20%) 등 3개사로 구성된 컨소시엄(이하 'CD 컨소시엄'이라고 한다)과 '감리비 6,600,000,000원에 이 사건 공사에 대한 책임감리 업무를 위탁(준공기한 2014. 2. 10.)'하는 내용의 책임감리계약(이하 '이 사건 책임감리계약'이라고 한다)을 체결하였다.
③ 한국철도시설공단은 2011. 12. 30. 시공사 CE(60%), CF 주식회사 (10%), 주식회사 CG(10%), 주식회사 CH(10%), 주식회사 CI(10%) 등 5개사로 구성된 컨소시엄(이하 'CJ 컨소시엄'이라고 한다)과 '공사금액 113,687,000,000원에 이 사건 공사를 도급'하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다.
④ CJ 컨소시엄은 2012. 7. 19.경 CK과 '하도급 금액을 4,950,000,000원으로 정하여 이 사건 공사 중 일부를 CK에 하도급'하는 내용의 하도급 계약을 체결하여 공사를 진행하였다.
⑤ 이 사건 공사가 진행되던 중 한국철도시설공단은 국토교통부의 CL-CM간 수도권 BW 노반 건설 결정에 따라 2013. 3. 8. '이 사건 공사의 기존 시공자들로 하여금 BW 건설 노반신설 공사를 추가 시공'하도록 하는 내용의 Fast Track(설계·시공병행계약) 방식 공사를 승인하고, 2013. 3. 18.경 철도전문 엔지니어링 업체인 주식회사 CN(이하 'CN'라고 한다)와 BW 구간에 대한 설계용역계약(이하 '이 사건 설계용역' 또는 '이 사건 설계용역계약'이라고 한다)을 체결하였다.
⑥ 주식회사 CO(이하 'CO'라고 한다)는 무진동 암반파쇄기를 굴삭기에 부착하여 유압으로 암반을 파쇄하는 무진동 암파쇄 공법의 일종인 CP 공법의 특허보유업체로,
2015. 10. 15.경 CE과 'CE이 CO에게 CP공법 관련 특허를 사용하는 대가로 604,367,573원을 지급하기로 하는 내용의 용역계약을 체결하였다.
⑦ 한국철도시설공단은 CD 컨소시엄과 2014. 6. 27. 감리비를 6,872,000,000원으로 증액하는 내용으로 책임감리계약변경계약을 체결한 것을 포함하여 총 8회의 변경을 거쳐 최종적으로 2015. 12. 30. CD 컨소시엄과 '감리비를 8,551,000,000원으로 증액하고 준공기한을 2016. 12. 30.로 연장'하는 내용으로 이 사건 책임감리계약을 변경하였다. ⑧ 한국철도시설공단은 CJ 컨소시엄과 2014. 6. 9. 공사금액을 122,728,363,637원으로 증액하고, 2014. 6. 27. 공사금액을 138,635,000,000원으로 증액하고, 2014. 12. 24. 공사금액을 152,447,000,000원으로 증액하고, 2015. 6. 19. 공사금액을 293,186,000,000원으로 증액하는 내용으로 각 공사도급변경계약을 체결한 것을 포함하여 총 12회의 변경을 거친 끝에 최종적으로 2016. 6. 27. '이 사건 공사에 위 BW 건설 노반 신설 공사를 추가하고, 공사금액을 272,557,000,000원으로 조정'하는 내용으로 공사도급변경계약을 체결하였다.
⑨ CJ 컨소시엄은 CK과 2013. 4. 24. 공사금액을 22,355,300,000원으로 증액하고, 2014. 9. 29. 공사금액을 31,637,100,000원으로 증액하고, 2015. 4. 17. 공사금액을 70,728,900,000원으로 증액하고, 2015. 7. 20. 공사금액을 85,389,700,000원으로 증액하는 내용으로 각 공사도급변경계약을 체결한 것을 포함하여 총 9회의 변경을 거친 끝에 최종적으로 2016. 4. 28.경 공사금액을 87,936,000,000원으로 증액하는 내용으로 하도급 변경계약을 체결하였다.
(나) 주요 업체와 그 소속 피고인들의 지위
① CE
㉮ 피고인 A는 2012. 6, 29.경부터 2015. 12. 6.경까지 CE의 현장소장으로 근무하면서, 이 사건 공사의 구체적 내용과 방법의 결정, 일일투입일지, 장비가동일보, 작업일보 등 기성내역 산정의 기초자료의 작성 및 결재, 발주처에 대한 기성내역서 작성 및 결재 업무를 담당하는 등 이 사건 공사 현장 업무 전반을 총괄하였다.나 피고인 C는 2012. 6. 29.경부터 2016. 9. 29.경까지 CE 공사팀장으로 근무하면서 이 사건 공사의 내용과 방법에 대한 구체적 업무지시, 하도급사에 대한 관리감독, 공사 관련 민원처리, 일일투입일지, 장비가동일보, 작업일보 등 기성내역 산정을 위한 기초자료 작성, 기성청구를 위한 공정 확인 등 업무를 담당하였다. CK
㉮ 피고인 J는 2014. 3.경부터 현재까지 CK의 전무로 근무하면서, CK의 부사장인 I과 함께 이 사건 공사 현장의 PM으로 현장 공사, 안전 및 기성 관리 업무, 현장소장을 포함한 현장 직원들에 대한 지휘·감독 등 이 사건 공사 현장 업무 전반을 총괄하였다.나 피고인 B은 2014. 2. 2.경부터 2016. 9. 29.경까지 CK의 현장소장으로 근무하면서, 이 사건 공사의 내용과 방법에 대한 원도급사와의 협의, 공사 방법 등에 대한 구체적 업무지시, 일일투입일지, 장비가동일보, 작업일보 등 기성내역 산정의 기초자료의 작성 및 결재, 하도급사의 원도급사에 대한 기성청구 등 업무를 총괄하였다.다. 피고인 D는 2014. 2. 2.경부터 현재까지 CK의 공사팀장으로 근무하면서 이 사건 공사현장의 인부들에 대한 구체적인 작업지시, 공사 관련 민원처리, 일일투입일지, 장비가동일보, 작업일보 등 기성내역 산정을 위한 기초 자료 작성, 하도급사의 원도급사에 대한 기성청구를 위한 공정 확인 등 업무를 담당하였다. CA
㉮ 피고인 L는 2011. 7. 20.경부터 2015. 7. 8.경까지 CA 소속 책임감리원으로 근무하면서, 보조감리원에 대한 관리·감독, 현장 점검 등을 통해 이 사건 공사가 설계도서 및 기타 관계서류의 내용대로 시공이 되는지 여부를 확인하고, 시공사의 기성검사 신청이 있는 경우 기성검사를 실시하는 등 감리 업무를 총괄하였고, 품질관리, 공정 관리 및 안전관리 등에 관한 기술 지도를 하여 예산절감, 공법개선 등 발주자의 위탁에 의한 감독권한을 대행하였다.나 피고인 M은 2015. 7. 9.경부터 2016. 2. 3.경까지 CA 소속 책임감리원으로 근무하면서, 보조감리원에 대한 관리·감독, 현장 점검 등을 통해 이 사건 공사가 설계도서 및 기타 관계서류의 내용대로 시공이 되는지 여부를 확인하고, 시공사의 기성검사 신청이 있는 경우 기성검사를 실시하는 등 감리 업무를 총괄하였고, 품질관리, 공정 관리 및 안전관리 등에 관한 기술 지도를 하여 예산절감, 공법개선 등 발주자의 위탁에 의한 감독권한을 대행하였다.
다. 피고인 N은 2015. 6. 10.경부터 2016. 11. 23.경까지 CA 소속 책임공구장으로 근무하면서, 감리단장 보좌, 보조감리원에 대한 관리·감독, 현장 점검 등을 통해 이 사건 공사가 설계도서 및 기타 관계서류의 내용대로 시공이 되는지 여부를 확인하고, 시공사 및 보조감리원들이 작성한 각종 검측서류를 결재하는 등 감리 업무를 수행하고, 품질관리, 공정 관리 및 안전관리 등에 관한 기술 지도를 하여 예산절감, 공법개선 등 발주자의 위탁에 의한 감독권한을 대행하였다.라 피고인 이는 2014. 2.경부터 2016. 7. 15,경까지 CA 소속 보조감리원으로 근무하면서, 책임감리원과 연대하여 현장 점검, 검측활동 등을 통해 이 사건 공사가 설계도서 및 기타 관계서류의 내용대로 시공이 되는지 여부를 확인하고, 검측서류 및 감리작업 일지를 작성하는 등 감리 업무를 수행하고, 품질관리, 공정 관리 및 안전관리 등에 관한 기술 지도를 하여 예산절감, 공법개선 등 발주자의 위탁에 의한 감독권한을 대행하였다.
(2) 범죄사실
(가) 이 사건 BW 공사구간 중 [별지 1] 기재 CP공법 계약 구간(이하 '이 사건 CP공법 계약 구간'이라고 한다)은 안전상 우려 및 진동·소음으로 인한 주민 피해를 감안하여 CP공법으로 굴착하도록 설계되어 있었다. 그런데 CP공법의 경우 화약을 발파하는 일반발파공법 대비 시공단가가 5~6배 비싸고, 일일 굴착거리에서는 1/3 내지 1/2 밖에 미치지 못하여 공사비가 많이 드는 단점이 있었다. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 J, 피고인 B, 피고인 D는 CK의 부사장인 과 함께 이 사건 CP공법 계약 구간의 굴착공사를 진행함에 있어 계약상 공법인 CP공법 대신 시공단가가 싸고, 공사효율이 좋은 화약을 이용한 발파굴착 공법, 브레이커를 이용한 기계굴착공법 등으로 굴착공사를 한 후 마치 CP공법으로 굴착공사를 한 것처럼 허위의 기성내역서를 작성·제출하여 공사기성금 명목으로 금원을 편취하기로 마음먹고, 2015. 1. 5. 경부터 3) 2015. 10. 25.경까지 이 사건 CP공법 계약 구간에서 화약주임, 장비기사 등 공사현장 인부들에게 화약 발파 및 기계굴착을 지시하였고, 이를 은폐하기 위하여 위 구간 내에서 계약 내용에 따라 CP공법으로 굴착 공사를 한 것처럼 굴착 공법 등이 허위로 기재된 일일투입일지, 작업일보, 장비가동일보 등 관련 자료를 작성하였다.
한편, 피고인 L는 2015. 1.경 보조감리원 DL 등으로부터 이 사건 CP 계약 구간 내화약발파 사실을 보고받고 이를 문제 삼지 말도록 지시하였고,4) 피고인 M도 2015. 7. 9.경 피고인 L로부터 업무를 인수한 후 이 사건 CP공법 계약 구간 내 화약발파 사실을 알면서도 공사중지 명령 등 필요한 조치를 취하지 아니하였다. 이에 따라 피고인 0 등 보조감리원들과 책임공구장인 피고인 N은 이 사건 CP공법 계약 구간 내 화약 발파를 제지하지 않았고, 나아가 피고인 0 등 보조감리원들은 '보조감리원들이 이 사건 CP공법 계약 구간에서의 CP공법 시공의 적정성을 확인하고 검측하였다'는 취지의 허위검측서류(검사보고서, 검사 및 시험점검표, 터널공사 검사·검측 점검표)를 작성한 다음 한국철도시설공단 건설사업관리시스템(Construction Progress Measurement system, 이하 'CPMS'라고 한다)에 업로드 하였고, 피고인 N은 피고인 0 등 보조감리원들이 업로드 한 위 허위 검측서류를 정상적인 것처럼 결재하였다. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 J, 피고인 B, 피고인 D는 위 I과 함께 위와 같은 허위일일투입일지, 작업일보, 장비가동일보 등을 토대로 2015. 4.경 및 2015. 9.경 성남시 수정구 DM에 있는 CE 현장사무소에서 피해자 한국철도시설공단에 마치 이 사건 CP공법 계약 구간에서 계약 내용에 따라 CP공법으로 굴착공사를 한 것처럼 허위 내용의 기성청구서, 기성내역서 등 기성 관련 자료를 작성·제출하여 기성금 청구를 하였고, 피고인 L, 피고인 M은 피해자 한국철도시설공단에 '시공사의 공사가 시방서 및 도면에 의하여 완성되었고, 기성청구금액이 적정함을 확인한다.'는 취지의 검토의견서 및 준공조서 등 기성 검사서류를 작성·제출함으로써 이에 속은 피해자 한국철도시설공단으로 하여금 2015. 4. 24. 3,770,000,000원, 2015. 9. 16. 13,067,000,000원 등 합계 16,837,000,000원 5)(직접공사비, 간접공사비, 부가세 포함)을 CJ 컨소시엄에 지급하게 하였다.
이로써 피고인 A, 피고인 C, 피고인 B, 피고인 J, 피고인 D, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N, 피고인 이는 위 [과 공모하여 피해자 한국철도시설공단을 기망하여 CJ 컨소시엄으로 하여금 합계 16,837,000,000원을 교부받게 하였다(다만, 공모범위를 피고인 L는 2015. 1.경부터 2015. 6.경까지의 공사 기성금 10,832,000,000원에 한정하고, 피고인 M, 피고인 N은 2015. 7.경부터 2015. 10.경까지의 공사 기성금 6,005,000,000원에 한정한다).
(나) 이와 동시에 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N, 피고인 이는 이 사건 책임감리계약 및 관련 법령에 따라 이 사건 공사가 설계도서 및 기타 관계 서류의 내용대로 적정하게 시공되고 있는지 여부를 확인하고, 시공사의 기성검사신청 및 기성금청구가 있는 경우 사실대로 정확하게 검사하여 부당한 기성금이 지급되지 않도록 조치하는 등 발주처의 손해를 방지해야 할 업무상 임무에 위배하여 이 사건 CP공법 계약 구간 내 화약 발파 사실을 알고도 공사중지 명령 등 필요한 조치를 취하지 아니하고, 검측 서류를 허위 기재하여 CPMS에 업로드하고, 허위 기성검사서류를 작성·제출함으로써 CJ 컨소시엄에 합계 16,837,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 한국철도시설공단에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다(다만, 공모범위를 피고인 L는 2015. 1.경부터 2015. 6.경까지의 공사 기성금 10,832,000,000원 상당에 한정하고, 피고인 M 및 피고인 N은 2015. 7.경부터 2015. 10.경까지의 공사 기성금 6,005,000,000원 상당에 한정한다).
나) 피고인 A, C의 특정경제범죄법위반(사기)죄의 이득액에 관한 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 원심의 판단
피고인들은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 다음과 같은 판시 아래 피고인들의 주장을 배척하였다. 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조), 또한 기망행위를 수단으로 한 권리 행사의 경우 그 권리 행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리 행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 2002, 12. 24. 선고 2002도5085 판결 등 참조).
이 사건 CP공법 계약 구간에서 CP보다는 주로 화약발파로 굴착하였다고 판단되는 점, 그러나 CE, CK, 공사실무자(굴삭기기사, 화약주임) 등 이 사건 BW 공사 관련자들 누구도 정확한 화약발파의 정도를 알지 못하는 점, 피고인 A, C는 이 사건 CP공법 계약 구간에서 화약발파 사실과 그 정도를 숨기기 위해 관련 서류를 허위로 꾸민 점, 그로 인하여 현재 화약발파로 진행된 구간을 정확하게 산정할 수 없는 점, 피고인 A 등 CE은 무진동공법으로 산정한 기성금에서 화약발파로 산정한 기성금의 차액을 편취할 의사가 있었던 것이 아니라, 이미 무진동공법으로 산정된 기성금을 청구할 의사만 있었다고 보이는 점 등을 종합하면, 설사 기성금 청구 중 화약발파로 산정한 부분이 CE의 정당한 권리의 행사에 속한다고 하더라도 CE의 기성금 청구 전체가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도이므로, 피해자 한국철도시설공단이 입은 피해액에서 실제 소요된 굴착 공사대금을 공제할 것이 아니다.
(2) 당심의 판단
(가) 인정사실
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다.
① 이 사건 BW 단선터널 구간은 작업구 GA에 인접한 구간(이하 'GA 구간'이라고 한다)과 작업구 GR(이하 'GR 구간'이라고 한다)에 인접한 구간으로 나뉘어 공사가 진행되었다. GA 구간은 CK이 CE로부터 하도급받아 공사를 진행하였고, GR 구간은 CE이 직영으로 공사를 진행하다가 2015. 4. 17.부터는 CK이 이를 하도급받아 공사를 진행하였다.
② 이 사건 CP 공법 계약 구간의 굴착공사는 2015, 1. 5.부터 2015. 10, 25.까지(295일) 시행되었고, 상부 반단면(이하 '상반'이라고 한다)과 하부 반단면(이하 '하반'이라고 한다)을 나누어 굴진하였다. 이 사건 CP 공법 계약 구간이 1,415.26m이므로 상반과 하반을 합쳐 총 2,830.52m를 CP 장비로 굴진해야 한다. 위 구간의 공사기간 295일(2015. 1. 5.부터 2015. 10. 25.까지) 동안 일일 평균 굴진량은 약 9.5m이다. ③ 2015. 1. 중순경 CE이 직영하던 GR 구간에서 화약발파가 시작되었고 이후 CK이 공사하는 GA 구간에서 화약발파가 시작되었다. 2015. 1. 5.부터 2015. 10. 26.까지 GA, GR 구간에 사용된 총 화약량은 92,318kg, 뇌관은 102,119개이다. 2015. 4. 2.부터 2015. 5. 11.까지는 GA, GR 구간 중 이 사건 CP 공법 계약 구간에서만 공사가 진행되었는데도 9,922kg의 화약이 사용되었다.
④ CP 작업을 위해서는 선대구경 작업이 선행되어야 하는데, CE은 2015. 1. 5.부터 2015. 4. 20.까지 직영구간인 GR 구간에서 선대구경 작업을 1, 2회(50m 내지 70m 굴착 연장)밖에 하지 않았고, 이 사건 CP 공법 계약 구간에 대한 공사기간 중 CP 장비 3대가 임대된 기간은 50일이 되지 않는다. 그런데 이 사건 CP 공법 계약 구간의 일일평균 굴진량은 9.5m 이상이었고, 특히 2015.7.9.부터 2015.10.25.까지는 일일 평균 굴진량이 약 11m였다.
⑤ 피해자 한국철도시설공단이 CJ 컨소시엄과 이 사건 BW 공사계약을 체결하면서 일부 구간을 화약발파 공법 대비 시공단가가 5배 내지 6배나 비싼 CP 공법으로만 시공하도록 약정한 것은, 공사 구간에 인접하여 BV 본선터널이 지나가고 있고 공사 구간 인근에 주민들이 거주하고 있어 이 사건 CP 공법 계약 구간에서의 안전상 우려 및 진동·소음으로 인한 주민 피해를 고려하였기 때문이다. 그럼에도 이 사건 CP 공법 계약구간에서의 발파로 인해 8회(2015. 3. 4., 2015. 3. 20., 2015. 3. 27., 2015. 4. 20., 2015. 5. 18., 2015. 5. 29., 2015. 8. 1., 2015. 8. 31.)에 걸쳐 화약발파를 문제 삼는 민원이 제기되었다.
⑥ 2015, 1.경부터 2015. 4.경까지 GR구간에서 근무했던 CE 소속 FG, EX는 검찰 또는 제1심에서 처음에는 CP 작업을 조금 했으나 나중에는 대부분 화약발파 작업을 하였다고 진술하였다. 이 사건 CP 공법 계약 구간에서 화약주임으로 근무한 자들은 터널의 약 60% 내지 70% 이상을 화약발파로 하였고 막장 하반의 경우 화약발파 비중이 100%라고 진술하거나, CP 작업은 거의 시늉이나 내는 정도였다고 진술하였다.
⑦ 이 사건 CP 공법 계약 구간에 대한 기성금은 2015. 4. 24, 3,770,000,000원, 2015. 9. 16. 13,067,000,000원 합계 16,837,000,000원이 지급되었다.
(나) 판단
위와 같은 사실을 앞서 원심판결에서 제시된 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 CP공법 계약 구간에서 공사를 시작한 지 얼마 되지 않은 시점부터 화약발파를 시작하여 실제로 CP 공법으로 시공한 기간은 공사 시작 후 최초 기성금 지급일인 2015. 4. 24.까지의 기간 초반 일부에 불과해 보이고, 안전과 소음·진동으로 인한 주민 피해 등을 고려하여 화약발파에 비하여 비용이 훨씬 많이 드는 CP 공법으로 시공하기로 계약하였음에도 피고인 A 등이 위와 같이 이 사건 CP 공사 계약 구간 중 상당한 부분을 계약의 취지에 반하는 형태로 공사를 한 후 마치 계약대로 공사를 시공한 것처럼 피해자 한국철도시설공단을 기망한 행위는 전체적으로 보아 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도에 해당한다. 따라서 위 기망행위로 지급받은 기성금 전부가 편취액에 해당하고, CJ 컨소시엄이 취득한 이득액 또한 피해자 한국철도시설공단으로부터 교부받은 기성금 전부라고 보는 것이 타당하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 피고인 A, C의 이 부분 법리오해 주장은 이유 없다.
다) 피고인 L, N의 주장에 대한 판단
(1) 공소사실 동일성 등에 관한 법리오해 주장에 대한 판단
피고인들의 주장처럼 공소장에 기재된 이 부분의 행위 태양과 원심판결에 설시된 이 부분의 행위태양이 서로 다르고, 이와 관련하여 원심이 공소장변경 절차를 거친 바도 없다. 그러나 공소장 기재의 '... 이를 문제 삼지 말도록 지시하였다.'라는 적극적 · 능동적 행위태양에는 원심 설시의 '... 이를 묵인하였다.'라는 소극적 · 수동적 행위태양이 당연히 전제 내지 내포되어 있는 것으로서, 원심 설시의 위 행위태양은 공소장 기재의 위 행위태양의 축소사실에 불과한 것으로 보일 뿐이다. 따라서 원심 설시의 위 행위태양은 공소장 기재의 위 행위태양과의 관계에서 공소사실 동일성의 범주 내에 있음은 물론, 원심이 공소장변경 절차를 거치지 않았다 하여 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하였다고 보기도 어려운바, 피고인들의 위 법리오해 주장은 이유 없다.
(2) 화약발파 사실에 대한 인식 내지 범의의 부존재 주장에 대한 판단
(가) 원심의 판단
피고인들은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여,
피고인들이 이 사건 CP공법 계약 구간에서 화약발파로 굴착되고 있다는 사실을 알았던 것으로 판단된다고 판시함으로써 피고인들의 주장을 배척하였다.
① 피고인 L의 경우
㉮ 보조감리원 DL은 검찰 및 법정에서 "2015. 초경 GA 구간에서 화약발파를 확인하고 L 단장에게 '무진동암파쇄 구간인 GA 현장에서 발파를 한 것 같습니다. 터널에서 화약 냄새도 나도 버럭 떨어진 것을 보면 화약으로 발파한 것 같습니다.'는 취지로 보고를 했다. 그러자 L 단장이 '알았다. 나중에 얘기하자.'고 했습니다."는 취지로 진술했다. 피고인 L도 2015. 1.경 DL으로부터 이 사건 CP공법 계약 구간에서 발파가 있었다. 보고를 받은 사실을 인정하고 있다. 피고인 L는 그 그 보고 20~30분 후 ET 등 다른 감리원들이 출근한 후 "BW 구간은 발파와 무진동 구간이 혼재하니 구분하여 잘 관리해서 발파가 없도록 하라"고 지시하였고, ㉡ 2015. 1. 14. 보조감리원들을 대상으로 무진동암파쇄공법 관련 사전교육을 실시하였으며, Ⓒ 2015. 4. 16. BW 구간 검측서를 활용하여 검측을 철저히 하라고 지시하였다고 주장한다. 그러나 감리단의 0, FD, DL, ET, EY은 모두 이 법정에서 피고인 L로부터 위와 같은 내용의 지시, 교육을 받은 기억이 없다고 진술하였는바, 피고인 L의 이 주장은 믿기 어렵다.
㉯ 피고인 L는 그 이후에도 보조감리원 등으로부터 화약발파에 관한 보고를 수회 받았고, 이에 부합하는 보조감리원들의 진술은 그들이 거짓을 말할 별다른 이유가 없으므로 믿을 수 있다.
ⓐ 보조감리원 ET는 검찰 및 법정에서 "2015. 2.경 DL이 야간근무 후 들어와서는 발파를 한다는 얘기를 한 후 L 단장에게 보고하러 갔다. DL은 L 단장이 대답이 없었고 묵묵부답이었다고 했다. 나도 흘러가는 식으로 두서너 차례 L에게 화약발파 사실을 보고한 적이 있다."는 취지로 진술하였다.
ⓑ 2014. 하반기부터 2015. 4. 말경까지 이 사건 공사 책임공구장이었던 FD은 검찰 및 법정에서 "2015. 1.경 무진동암파쇄 구간에서 화약발파가 있었다는 사실을 알고 감리단 사무실로 C를 불러 작업을 중지하라고 요구하였다. 그리고 L 단장에게 보고를 하니 L 단장은 "에이씨"라고 했다. 내가 설계대로 작업을 진행시키니 2015. 초부터 L 단장이 나를 결재라인에서 배제시켰다. 그렇게 함으로써 감리단 내에서 왕따가 되었다.
2015. 3. 내지 4.경에도 무진동암파쇄 구간에서의 화약발파 사실을 보고받았고 L 단장에게 보고를 했다."는 취지로 진술하였다.
ⓒ FD은 검찰에서 "L도 발파 사실을 알았지만 감리원들에게 이를 문제 삼은 바는 없고 매일 공기만 강조를 하였다. 감리단장 L가 공기를 맞추라고 매일 독려를 하는 상황에서 화약발파를 공식적으로 문제 삼을 수 없었다."는 취지로 진술하였고, ET는 검찰에서 "L는 무진동구간에서 발파를 묵인해주면서도 공기단축이 잘 안되니까 심리적 압박으로 그만두고, 외국으로 떠났다고 알고 있다."는 취지로 진술하였다(피고인 B은 검찰에서 "감리원들도 건설전문가인데 일일굴진거리를 보면 모를 수가 없다. 그 당시에는 원청도, 하청도, 감리단도 모두 공기 압박에 시달리고 있었다. 공기를 맞추지 못하면 목이 날아가는 상황이어서 공법 변경을 문제 삼기도 어려웠다. 오죽 시달렸으면 L는 우울증에 시달리다가 사표 쓰고 외국으로 나가버렸다."는 취지로 진술하였다).
㉰ 이 사건 CP공법 계약 구간에서 발생한 민원과 그에 대한 감리단의 조치 등에서 나타나는 여러 사정을 종합하면, 피고인 L는 화약발파로 굴착되고 있다는 사실을 알았다고 판단된다.
ⓐ 피고인 L가 책임감리원으로 근무하던 동안 이 사건 CP공법 계약 구간과 인접한 GP단지와 GQ 단지에서 6회(2015. 3. 4., 2015. 3. 20., 2015. 3. 27., 2015 4. 20., 2015. 5. 18., 2015. 5. 29.)에 걸쳐 화약발파로 인한 민원이 제기되었다. 민원처리는 감리단에서 담당하는 중요한 업무 중 하나이므로 피고인 L도 반복되는 민원을 통해 이 사건 CP공법 계약 구간 내에서 발파가 있었음을 알았을 것으로 보인다.
ⓑ 2015. 4. 20. 민원이 발생하자 피고인 L는 같은 날 한국철도시설공단 FF에게 "대 리님, L입니다. 입이 열 개라도 드릴 말씀이 없습니다. 대리님의 온화한 성정을 흠뜨려드려 정말 죄송합니다." "대리님, L입니다. 대리님께 현장관리 잘못으로 심려 끼쳐드려 진심으로 죄송합니다. 내내 마음이 무겁습니다. 차마 전화는 못 드리겠어서 이렇게 문자만 드립니다. 앞으로 현장관리에 철저히 하도록 하겠습니다. 다시 한번 죄송합니다."라는 문자메시지를 보냈다.
ⓒ 피고인 L는 2015. 4. 23.자로 "상부본선 무진동암파쇄 구간 발파공사 묵인 사유"라는 제목의 경위서(증거기록 13988, 17288면)를 FQ에게 제출하였다. 위 경위서의 내용은 '해당 무진동암파쇄 구간에 대해 소규모 발파 공사를 묵인한 사유는 강지보재 설치를 위한 터널 좌우측 하단부 굴착 시 브레이커를 사용하면 소규모 발파에 비해 많은 시간이 소요되며 야간 및 심야시간대 브레이커 작업으로 인한 민원 유선이 있었기 때문이다. 해당 구간은 악성민원 구간이며, 작업구 HA 미설치로 인한 건넘선 설치 등과 연관되어 있어 조속히 공정을 추진해야 한다는 생각에 시공사의 소규모 발파공사를 묵인하였다. 향후 무진동암파쇄 구간에 대해 발파 공사를 시행하는 일이 발생되지 않도록 공사관리에 최선을 다하겠다.'는 것이었다. 피고인 L는 위 경위서에 서명한 사실이 없다고 주장하나, 증인 EY의 법정진술, 증인 C의 법정진술, 피고인 L에 대한 2회 피의자신문조서, FQ에 대한 진술조서의 각 기재에 의하면 피고인 L가 위 경위서에 서명한 사실이 인정된다. FQ은 검찰에서 "2015. 4. 20.자 민원이 발생하자 L에게 '2015. 3. 27.자 민원 때도 무진동암파쇄 구간 발파를 하지 말라고 경고했는데 왜 또 이런 민원이 발생했냐.'고 추궁했다. L는 '미굴부 정리를 위해 소규모 발파를 시행했다. 앞으로 그런 일이 발생하지 않도록 최선을 다하겠다.'고 하였다. L 본인이 직접 경위서에 무진동암파쇄 구간의 화약발파를 묵인했고, 묵인한 사유에 대해 구구절절이 적고 서명까지 하였음에도 왜 이제 와서 묵인하지 않았다고 주장하는지 이해가 가지 않는다."는 취지로 진술하였다.
ⓓ 보조감리원 GT은 2015. 4. 23. 0에게 "부장님!!! 작업구 GR 무진동암파쇄 구간 발파작업 하지 말라 합니다. 단장님 지시입니다. 절대루입니다."라는 내용의 메시지를 보냈다. 이에 대하여 이는 검찰 및 법정에서 "2015. 3. 하순경부터 2015. 5. 초순경까지는 오직 CP 구간의 굴착만 진행되도록 되어 있었다. 그런데 실제로는 CP 구간에서 화약 발파 굴착이 이루어졌고 그로 인해 발파 관련 민원이 발생했다. 발주처에서 경위 파악을 하고 난리를 치니까 L 단장님이 2015. 4. 23. 무진동암파쇄 구간에서 발파 작업을 하지 말라고 지시를 했던 것이다. L 단장님이 화약발파를 하지 말라고 한 것은 '지금 민원이 발생했으니 이 문제가 해결될 때까지 잠시 화약발파를 중지하라.'는 취지로 이해했다."는 취지로 진술했다.
㉱ 2015. 6.경 국민권익위원회의 조사가 시작되자 FF는 피고인 L에게 "국권위 조사 준비를 철저히 하셔야겠습니다. GY GZ 얘기를 들어보니 강도가 그 어느 때 못지 않습니다. 예를 들어 작업일보상 굴진장 확인 후 그에 따른 화약대장까지 일일이 다 보고 있다고 합니다. 우리는 CP까지 타겟이 되기 때문에 동영상을 노트북에 담아와야 할 것으로 판단됩니다."라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈고, 피고인 L는 이를 GW공구 책임공구장 GX, BS공구 책임공구장 피고인 N에게 전달하였다.
㉲ 앞서 본 바와 같이 책임감리원을 포함한 감리단은 시공사인 CE로부터 매일 일일작업보고」, 「일일실적보고」, 「위치별 일일작업CYCLE」, 작업예정사항 등을 보고받는다. 특히 카카오톡으로 감리단 단체방에서 공유하는 일일작업보고」에는 해당 구간이 무진동암파쇄공법 적용 구간인지 여부, 해당 구간의 전일 굴진량, 누적 굴진량, 설계상 구간의 총 연장 등이 상세히 기재되어 있다. 이 사건 CP공법 계약 구간의 일일 평균 굴진량(9.5m)은 위 구간에서 임대한 CP 장비 대수를 고려하면 달성이 불가능한 수준이 기에{피고인 L는 검찰에서 '2015. 4. 2.부터 30.까지 이 사건 CP공법 계약 구간의 굴진 량(9.2~26.7m)에 대해서 CP 2대로는 불가능한 굴진량이고, 행여 화약을 이용해서 발파를 했더라도 가능할지 의문이 드는 굴진량이다.'는 취지로 진술하였다}, 기술자라면 일일 굴진량을 보고 이 사건 CP공법 계약 구간에서 발파가 있었음을 충분히 알 수 있었을 것이다(0, ET, DL, EY, FD의 각 법정진술), 20년 이상 터널 공사 감리업무를 했던 피고인 L도 매일 보고받는 일일 굴진량을 통해 이 사건 CP공법 계약 구간에서 발파가 있었음을 알았을 것으로 보인다.
② 피고인 N의 경우가 아는 검찰에서부터 법정에 이르기까지 일관하여 "N에게 GA, GR 중 무진동암파쇄 구간에서 공정일정상 아다리 발파가 실행되고 있다는 보고를 한 적이 있다."는 취지로 진술하였다(증인 0의 법정진술, 이에 대한 각 피의자신문조서, 이에 대한 각 진술조서,0의 진술서), 0의 진술 중 보고시기에 관한 부분은 다소 일관되지 않으나, 이가 보고한 사실 자체를 거짓으로 말할 이유는 없어 보인다.
Q 2015. 6.경 국민권익위원회의 조사가 시작되자 피고인 L는 책임공구장 피고인 N에게 FF로부터 받은 "국권위 조사 준비를 철저히 하셔야겠습니다. GY GZ 애기를 들어보니 강도가 그 어느 때 못지 않습니다. 예를 들어 작업일보상 굴진장 확인 후 그에 따른 화약대장까지 일일이 다 보고 있다고 합니다. 우리는 CP까지 타겟이 되기 때문에 동영상을 노트북에 담아와야 할 것으로 판단됩니다."라는 내용의 카카오톡 메시지를 전달하였다. 위 메시지를 통해 피고인 N은 이 사건 CP공법 계약 구간의 발파 여부가 중
요한 사항이라는 것을 인식했을 것으로 보인다.다. 피고인 N이 책임공구장으로 부임한 2015. 6. 10. 이후에도 이 사건 CP공법 계약구간의 화약발파로 인한 민원이 2회(2015. 8. 1., 2015. 8. 31.) 발생하였다. 피고인 N은 2015. 8. 4. C에게 민원에 대한 추궁을 하였고, 이 사건 CP공법 계약 구간에서의 발파사실을 M에게 보고하였다.라 피고인 N은 책임공구장으로 검측서류를 전결로 결재하고, 매일 2회 현장점검을 하였다(N에 대한 1회 피의자신문조서), 발파를 하면 화약냄새가 나고 버럭의 상태도 CP공법을 이용해서 파쇄했을 때와 차이가 나므로(발파로 인한 버럭은 울퉁불퉁해서 CP 작업을 했을 때 나오는 버럭과 차이가 있다. ET에 대한 2회 피의자신문조서), 피고인 N도 위 현장점검 과정에서 이 사건 CP공법 계약 구간에서의 발파에 대해 알았을 것으로 보인다.
㉲ 앞서 본 바와 같이 피고인 N도 시공사인 CE로부터 매일 일일작업보고」, 「일일 실적보고」, 「위치별 일일작업CYCLE, 작업예정사항 등을 보고받는다. 특히 책임공구장인 피고인 N은 매일 피고인 C로부터 일일 작업현황에 대한 대면보고를 받았다(N에 대한 4회 피의자신문조서). 앞서 인정한 바와 같이, O로부터 화약발파 보고를 받고 국민권익위원회의 조사가 시작되고 민원이 발생한 상황에서, 피고인 N도 1990년부터 건설업에 종사하여 왔고, 이 사건 공사의 책임공구장으로 부임하기 전에는 3년간 GY-GZ HC, HD공구 복선전철 공사에서 보조감리업무를 수행했었으므로 일일 굴진량을 통해 이 사건 CP공법 계약 구간에서 발파가 있었음을 알았을 것으로 보인다.
(나) 당심의 판단
① 우선, 피고인 L와 증인 FF의 원심 및 당심 법정진술을 포함하여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 L가 2015. 4. 20. 한국철도시설공 단 FF에게 보낸 각 문자메시지는 2015. 4. 20. 오전 BS공구 무진동 구간에서의 발파로 인해 민원이 제기된 것과 관련된 메시지가 아니라, 2015. 4. 18. 새벽 GW 공구의 공사관리관 FF가 위 공구에 대한 불시점검 결과 다수의 문제점을 발견하고선 대책회의 까지 소집한 데 따른 메시지인 것으로 보인다(당시 BS 공구는 무진동 구간에서만 굴착이 진행되던 중이었고, 그 공사관리관은 FQ, P이었다). 따라서 원심이 위 문자메시지가
2015. 4. 20.자 민원과 관련되었다고 판단한 데에는 일응 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다.
그러나 원심이 적절하게 설시하고 있는 나머지 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인들이 이 사건 CP공법 계약 구간에서 화약발파로 굴착되고 있다는 사실을 알았던 것으로 인정된다는 원심 판단은 결론에 있어 정당하고, 나아가 당시 피고인들에게 편취 및 배임의 범의가 있었다고도 판단된다(다만 편취의 경우, 뒤에서 보듯이 방조범으로서의 고의에 한정된다). 결국 피고인들의 위 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.가 피고인 L의 책임감리원 재직기간 가운데 2015. 4. 2.부터 2015. 5. 11.까지 약 40일 동안은 이 사건 BW 구간 중 CP공법 계약 구간에서만 굴착이 진행되던 시기인데, 그 기간에도 화약발파가 지속적으로 이루어졌고 2015. 4. 20.에는 화약발파에 따른 민원이 발생하기도 하였다. 한편, 위 민원 발생 직후 피고인 L는 2015. 4. 23. 공사관리관 FQ으로부터 심한 질책을 받음과 더불어 경위서까지 제출해야 하는 상황에 이르면서 그 날 보조감리원 GT으로 하여금 이에게 "부장님!!! 작업구 GR 무진동암파쇄 구간 발파작업 하지 말라 합니다. 단장님 지시입니다. 절대루입니다."라는 문자메시지를 송부케 한 것으로 보인다.
다. 피고인 N은 매일 C로부터 대면보고를 받는 자리에서 일일작업현황, 즉 전일의 작업내용과 금일의 예정작업 등에 관한 자세한 보고를 받는 외에(C의 원심 법정진술), 1주일에 3일 가량은 자신의 사무실에서 보조감리원들과 회의를 하면서 공정 진행상황을 보고받았다. (0의 원심 법정진술). 한편, 피고인 N은 자신의 전결사항인 검측업무가 제대로 수행되지 못한 것은 시공사 CE로부터 검측서류가 수개월 늦게 일괄 송부된 데에 기인한다는 취지로도 주장하나, 시공사의 그러한 늑장 일괄제출을 수개월 동안이나 묵인·방치해 온 피고인 N 역시 배임 및 편취(방조)의 범의에서 자유롭지 못하다.다 피고인들의 주장처럼 2015. 6.경 이 사건 공사현장에 대한 국민권익위원회의 조사에 앞서 2015. 4.경 타 현장 교량·터널 등에 대한 감사원의 감사에서 락볼트 부실시공 문제가 크게 부각된 바 있다 하더라도, 이 사건 공사현장에선 과거 유사 사례를 찾아볼 수 없을 만큼의 대규모로 CP공법이 적용되는 데다 발주처의 FF까지 특별히 CP를 적시하며 주의를 환기시키는 마당에 책임감리원 내지 책임공구장의 지위에 있는 피고인들이 FF의 위 카카오톡 메시지를 단지 락볼트에 대한 것으로만 받아들인 채 CP의 중요성은 염두에 두지 못했다 함은 쉬이 믿기 어렵다. 나아가 피고인들 스스로 당시 자신들의 최대 관심사 중 하나가 공기 준수였음을 거듭 진술하고 있는 마당에 굴진량 등 그와 가장 밀접한 정보들이 담긴 「일일작업보고」 등의 기재에 대하여는 수개월에 이르는 책임감리원 또는 책임공구장 재직기간 내내 무관심 내지 무시로 일관하였다고 하는 것도 신빙하기 어렵다.
(3) 기망행위의 부존재 주장에 대한 판단
(가) 원심의 판단
피고인들은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 피고인 B, D, J의 동일 주장에 관한 원심 판단 부분(위 . 1. 다. 2) 가을 원용하면서 피고인들의 주장을 배척하였다.
(나) 당심의 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은
판단은 정당한바, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
(4) 공모 인정 및 공동정범 의율에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
(가) 원심의 판단
피고인들은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 아래와 같은 판시와 함께 피고인들의 주장을 배척하였다.
이 부분 범죄사실은 CE, CK, 감리단에 속한 피고인들이 공모하여 이 사건 CP공법 계약 구간에서 화약을 이용한 굴착공사를 한 후 마치 CP공법으로 굴착공사를 한 것처럼 허위의 기성내역서를 작성, 제출하여 이에 속은 피해자 한국철도시설공단으로부터 CE이 기성금을 편취하였다는 것이다. 이 사기 범행 실행행위 중 피고인 L, N이 속한 CA은 이 사건 공사의 감리단으로 이 사건 CP공법 계약 구간 내에서 화약발파를 알았음에도 이를 제지하지 않고 허위의 검측서류를 작성하고 허위의 기성서류를 작성하는 데 관여하였다. 따라서 이러한 사정을 앞서 든 공모에 관한 법리에 비추어 보면, 피고인 L, N의 공모는 인정되고, 이 사건 공소사실이 특정되지 않았다고도 볼 수 없다.
(나) 당심의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다 [다만, 공모의 불특정 여부에 관하여는, 비록 피고인들에 대한 공모의 시간·장소·내용 등의 공소사실 기재 일부에 다소 불명확한 점이 없지는 않으나, 그와 함께 적시된 다른 사항들, 예컨대 공소장 서두에 적시된 피고인들의 지위·업무, 재직기간 등의 기재나 다른 피고인들에 대한 공소사실 기재 등을 종합적으로 살펴볼 때 그 공모의 공소사실이 특정된 것으로 보이므로(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도2337 판결 등의 취지 참조), 이 부분 원심 판단은 정당하다 1. ① 관련 법리
형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하며, 그처럼 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 등 참조).
한편, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다(대법원 2004.6.24. 선고 2002도995 판결 등 참조).
② 판단
㉮ 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심에서 설시하고 있는 바와 같이 CE 및 CK 관계자들에 의해 이 부분 임의 화약발파 및 허위 기성청구에 따른 사기 범행이 실행되는 과정에서, 이 사건 공사 감리단의 구성원인 피고인들이 이 사건 CP공법 계약 구간 내에서의 화약발파 사실을 알았음에도 이를 제지하지 않거나 묵인한 사실, 피고인 N은 책임공구장으로서 이 사건 CP공법 계약 구간에 대해 보조감리원들에 의해 작성된 허위의 검측서류를 정상적인 것처럼 결재하였고, 피고인 L는 책임감리원으로서 2015. 4. 위 구간에 대한 기성검사 당시 발주처에 '시공사의 공사가 시방서 및 도면에 의하여 완성되었고, 기성청구금액이 적정함을 확인한다'는 취지의 검토의견서 등 기성검사서류를 작성·제출한 사실 등이 인정된다.나 그러나 다른 한편, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 앞서의 인정 사실들만으로는 A, B 등 CE 및 CK 관계자들에 의해 저질러진 이 부분 사기 범행과 관련하여, 피고인들에게 그들의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 데에서 더 나아가 그들과 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로
하는 공동가공의사 내지 정범의 고의가 있었다거나 피고인들이 그러한 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 발주처인 한국철도시설공단을 상대로 범행을 실행하였다.고 인정하기에 부족하고, 검사가 제출한 여러 증거들을 종합해 보더라도 마찬가지이며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
ⓐ 피고인들은 CE 및 CK 관계자들의 화약발파 사실을 알면서도 이를 묵인 내지 용인한 바는 있으나, 그에서 더 나아가 이를 명시적으로 승인하거나 지시한 바는 없고, 그들로부터 이에 관한 묵인 내지 용인 요청을 받은 바도 없으며, 그들과 사이에 화약발파 여부 또는 그 범위에 관하여 의사연락을 주고받거나 협의를 한 바도 없다.
⑥ 피고인들의 위와 같은 묵인 내지 용인은 주로 발주처로부터의 공기 준수 압박에서 비롯된 것으로 보이고, 그 외에 피고인들이 시공사 및 하청업체 관계자들과 결탁하여 발주처를 속일 어떠한 동기나 유인(예컨대, 개인회사 사이의 긴밀한 유대관계, 편취한 이득의 분배 약속, 공동의 경제적 이해관계 등)도 찾아보기 어렵다.
ⓒ 피고인들이 위와 같이 화약발파를 묵인·용인함에 따라 더 나아가서는 그들의 책임하에 작성·결재되는 검측서류나 기성검사서류 역시 허위 내용을 담게 되는 결과에 이르렀으나, 그 과정에서 시공사 및 하청업체 관계자들로부터 위 서류들의 허위 작성 · 결재를 요청받거나 그들과 사이에 그에 관한 의사연락 내지 협의를 한 바는 없다.
④ 앞서 본, 또는 원심에 설시된 피고인들의 위와 같은 행위태양들이 발주처와의 책임감리계약 체결에 따라 발주처의 사무를 전면적으로 처리하는 지위에 있던 피고인들에 대하여 전형적인 배임의 정범 표지로서 기능함은 부인할 수 없으나, 그렇다 하여 시공사 및 하청업체 관계자들에 의해 저질러진 이 부분 사기범행과 관련하여서도 피고인들이 곧바로 정범으로서의 지위에 서게 된다고 평가하기는 어렵다.
따라서 피고인들을 이 부분 사기 범행의 공동정범으로 의율할 수는 없는바, 이를 지적하는 피고인들의 위 사실오인 내지 법리오해의 주장은 이유가 있다. 다만, 피고인들의 위와 같은 행위들이 발주처에 대한 배임행위에 해당함과 동시에 CE 및 CK 관계자들의 사기범행을 용이하도록 하는 방조행위에는 해당한다고 보이고, 원심 및 당심의 심리 경과 등에 비추어 피고인들에 대하여 사기의 공동정범으로 기소된 범죄사실을 사기의 방조사실로 인정한다 하여 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주는 것은 아니라고 보이므로, 피고인들을 이 부분 사기 범행의 방조범으로 의율함이 상당하다.
나아가 피고인 L가 CE의 2015. 4. 기성청구에만 관여한 채 2015. 9. 기성청구에는 관여함이 없이 그 이전인 2015. 7. 8.경 CA에서 퇴사하면서 이 사건 공사의 책임감리원 직에서,도 물러나기는 하였으나, CE의 2015. 4. 기성청구 이후로도 피고인 L의 퇴사 시점인 2015. 7. 8.경에 이르기까지 CE 및 CK의 화약발파에 대한 피고인 L의 묵인 행위가 계속된 이상, 이 부분 배임 및 사기방조 범행에 관한 피고인 L의 가공 범위 또한 퇴사 시점인 위 2015. 7. 8.경까지로 봄이 상당하고, 이를 위 2015. 4. 기성청구 시점까지로 제한할 것은 아니다.
(5) 특정경제범죄법위반(배임)죄의 이득액에 관한 직권 판단
(가) 직권으로 피고인 L, N에 대한 특정경제범죄법위반(배임)죄의 이득액에 관하여 보건대, 업무상 배임행위를 특정경제범죄법 위반(배임)죄로 가중 처벌하기 위해서는 재산상 손해의 발생 및 그 액수에 관한 증명이 있어야 한다(대법원 2001.11. 13. 선고 2001도3531 판결 참조).
(나) 그런데 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 L, N의 업무상 배임행위로써 CJ 컨소시엄이 얻은 이득액이 공소사실 기재와 같이 16,837,000,000원 상당이라고 볼 수는 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 L, N의 업무상 배임행위로 인하여 CJ 컨소시엄이 얻은 이득액이 특정경제범죄법 제3조 제1항에 정한 '50억 원 이상' 또는 '5억 원 이상'이라는 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
① 이 사건에서 CJ 컨소시엄이 얻은 실질적 이득액은 CP공법으로 산정된 공사대금과 실제 굴착공사에 상응하는 공사대금의 차액이라 할 것이고, 그 구체적 산정을 위해서는 이 사건 CP공법 계약 구간에서 CP공법에 의한 시공 내역 · 실적과 화약발파공법에 의한 시공 내역 · 실적이 명확히 구분 · 특정되어야 할 터인데, 검사로부터 그에 관한 아무런 입증이 없다.
② 나아가 이 사건 CP공법 계약 구간에서 사용된 화약 및 뇌관의 구체적 수치, 암질 등에 따른 화약발파의 효율 내지 기여도, CP공법의 부수작업으로서 허용되는 기계굴착 작업(굴착면 깨기 및 정리를 위한 브레이커작업)의 정도 및 기여도 등이 정확히 밝혀진 바 없다.
라) 피고인 0의 주장에 대한 판단
(1) 사기·배임의 고의, 공모관계 및 실행행위분담 사실의 부존재 주장에 대한 판단
(가) 원심의 판단
피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 및 앞서 든 공모 에 관한 법리를 종합하여, 피고인에게 사기 및 배임의 고의, 공모, 실행행위의 분담이 있었음이 인정된다고 판시하면서 피고인의 주장을 배척하였다.
① 이 사건 공사에 전면책임감리제도가 시행되었음은 앞서 본 바와 같다. 보조감리원은 소관 분야별로 책임감리원을 보좌하고 담당 감리업무에 대하여 책임감리원과 연대책임을 진다(국토교통부 고시 제2013-74호 책임감리 현장참여자 업무지침서 제3조 제6호). 보조감리원은 매일 현장검측을 해야 하고, 무진동암파쇄공법 적용 구간에서 발파굴착이 있었다는 사실을 알았을 경우 시정지시서, 부적합 보고서를 발행하고, 주의, 경고, 공사중지명령 등을 부과하며, 발주처에 보고해야 한다. 그러나 피고인은 현장에 임하지도 않은 채(피고인은 검찰에서 '70%는 현장에 가서 확인을 하지 않고 검측서류에 결재 했다'는 취지의 진술을 하였다), 이 사건 CP공법 계약 구간에서 선대구경, CP 천공, 시공 등이 설계도면과 공사시방서 등에 의해 적정하게 이루어졌다는 내용의 터널공사 검사, 검측 점검표(ITC)를 작성해서 시공사에 교부했고, 그 내용이 허위라는 사실을 알면서도 시공사가 CPMS상에 업로드한 검사보고서(IR), 검사요청서, 검사 및 시험점검표 (ITC)에 검사자 또는 검토자로서 결재를 하였다.
② 위 검측서류는 보조감리원이 검토하고, 책임공구장이 전결한다. 그런데 책임공구장이었던 FD이 위 검측서류에 날인을 거부하자, L는 2015. 2.경 피고인을 중간검토자 및 전결자로 결재라인을 변경하였고, 피고인은 이에 따라 위 검측서류를 결재하기도 하였다.
③) 피고인은 이 사건 공사 기간 동안 GR 구간을 담당한 보조감리원임에도(다른 보조감리원인 DL은 이 사건 공사구간의 담당자가 아니고, ET는 GA 구간의 담당자이다), 다른 보조감리원에 비해 적극적으로 화약발파를 저지하지 않았고, L, M 등 책임감리원에게 직접 보고하지도 않았다. 피고인은 2015. 2. 5. EU으로부터 'GR 하선 BQ 무진동 암파쇄 작업 시작합니다.'는 메시지를 받기도 했다.
④ 이 사건 CP공법 계약 구간에서 아다리발파의 범위를 훨씬 넘는 화약발파가 이루어졌음은 앞서 판단하였다. 피고인도 2015. 1.경부터 자신이 담당하던 GR 구간 중 CP공법 적용 구간에서의 화약발파를 알았음을 인정하고 있고, 피고인은 보조감리원으로 사건 공사현장 상황을 잘 알고 있었다고 보이므로, 피고인은 아다리 발파를 넘어서는 화약발파가 있었음을 잘 알고 있었다고 판단된다.
(나) 당심의 판단
① 우선 '사기 · 배임의 고의 여부'에 관하여는, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한바, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유가 없다.
② 그러나 '사기의 공모관계 및 실행행위분담 사실의 존부'에 관하여는, 앞서 같은 감리단의 상급자인 피고인 L, N에 대하여 본 바와 마찬가지로, 앞서의 인정사실들이다.검사 제출의 증거들만으로는, 피고인에 대하여 A, B 등 CE 및 CK 관계자들과의 공모, 발주처를 상대로 한 공동가공의 의사 내지 그에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행의 사실을 인정하기에 부족하고 단지 그들의 범행을 용이하도록 한 것으로 평가할 수 있을 뿐인바, 피고인을 이 부분 사기 범행의 공동정범으로 의율할 수는 없고, 그 방조범으로 의율함이 상당하다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 이 부분 사실오인 내지 법리오해의 주장은 이유가 있다.
(2) 특정경제범죄법위반(배임)죄의 이득액에 관한 직권 판단
나아가 직권으로 보건대, 앞서 본 바와 같이{위 3. 나. 1) 다) (5) 참조), 이 부분 범행에 따른 CE의 이득액을 공소사실 기재의 16,837,000,000원이나 특정경제범죄법 제3조 제1 항의 '50억 원 이상' 또는 '5억 원 이상'으로 단정하기 어려운 이상, 피고인 L, N과 마찬가지로 피고인에 대하여도 형법상의 업무상배임죄로 의율이 가능할 뿐, CJ 컨소시엄의 이득액이 50억 원 이상 또는 5억 원 이상이라는 전제 아래 특정경제범죄법 위반(배 임죄로 의율할 수는 없다.
2) 설계도면 허위변경 및 허위 기성청구에 따른 사기 · 배임 부분 관련
가) 이 부분 공소사실의 요지
(1) 개요.
(가) 이 사건 공사 구간과 관련한 계약의 경과
앞서 '임의 화약발파 및 허위 기성청구에 따른 사기 · 배임 부분의 기재와 같다.
(나) 주요 업체와 그 소속 피고인들의 지위
① 한국철도시설공단
㉮ S는 1990. 2. 6.경 순천지방철도청 CT사무소 기능직 CU급 공무원으로 임용된 후, 2004. 1. 1.경 설립된 한국철도시설공단 수도권지역본부 CV처 토목 CW급으로 당연 채 용되었고, 이후 여러 부서를 거쳐 2010. 12. 1.경부터 2014. 4. 20.경까지 한국철도시설 공단 건설본부 건설계획처 CX팀, 건설본부 민자/광역철도처 CY부 등에서 토목직 CZ으로 재직하면서 한국철도시설공단에서 발주하는 건설계획 수립 및 관리, 공사관리 등의 업무를 담당하였고, 2014. 4. 21.경부터 2015. 12, 23.경까지 수도권본부 DA처 DB 부장, BP건설단(T/F) DC부장으로 재직하면서 이 사건 공사를 포함해 한국철도시설공단이 발주한 BP 건설공사의 공사관리, 설계변경, 사업계획 및 각종 정산 등 업무를 담당하였고, 2016. 2. 1.부터 현재까지 기획재무본부 DD처 DE부장, 건설본부 DF처 DG부장 등으로 재직하면서 한국철도시설공단에서 발주하는 건설계획 수립 및 관리, 공사관리 등의 업무를 담당하였다.나 H는 2013. 9.경부터 2015. 5.경까지 한국철도시설공단 BP 건설단 DC부 소속 토목직 CW급 CZ으로 이 사건 공사의 설계관리 업무를 담당하였다. CE
(가) 피고인 A는 2012.6.29.경부터 2015.12.6.경까지 CE의 현장소장으로 근무하면서, 이 사건 공사의 구체적 내용과 방법의 결정, 일일투입일지, 장비 가동일보, 작업일보 등 기성내역 산정의 기초자료의 작성 및 결재, 발주처에 대한 기성내역서 작성 및 결재 업무를 담당하는 등 이 사건 공사 현장 업무 전반을 총괄하였다. (나). G은 2013. 4.경부터 CE의 설계팀장으로 설계용역업체와의 설계변경 협의, 설계도면 검토 및 수정, 공정 관리 등 업무를 담당하였다. 3 CN
㉮ T은 2015. 4. 1.경부터 2015. 8.경까지 CN의 전무로 근무하면서, 이 사건 설계용역계약의 PM을 맡아 설계도면의 최종 확인 등 이 사건 설계용역 업무를 총괄하였다.
(나) U는 2012. 4. 1.경부터 2015. 8.경까지 CN의 지반공학부의 이사로 근무하면서 지반공학부의 부서장 직책을 맡아 부 업무를 총괄하고, 설계도면에 대한 중간 검토 등이 사건 설계용역 업무를 실무적으로 총괄하였다.다. E은 CN의 지반공학부 이사로, F은 지반공학부 부장으로 각 2013. 4.경부터 2015. 8.경까지 이 사건 공사 중 BW 구간의 설계업무를 담당하였다.
(2) 범죄사실
CJ 컨소시엄은 2014.경 한국철도시설공단과 'CS 컨소시엄이 이 사건 BW 구간 내DN 설치 예정 구간(이하 'DN 구간'이라 한다)의 터널 굴착 공사도 시공하기로 하고, 굴착 방법은 CP공법을 적용'하기로 사전 협의를 진행하였다. 그런데 한국철도시설공단은 2015. 초순경 DN 구간의 터널 굴착 공사를 CJ 컨소시엄에 도급을 주지 않고, 민자 턴키 방식으로 제3의 업체에 하도급 하기로 계획을 변경하였다. 이에 CE 현장소장 피고인 A는 2015. 1.~2.경 H에게 위 계획을 재고해 줄 것을 요청하였다가 거절당하자, H의 직속상관인 S를 찾아가 CJ 컨소시엄이 DN 구간 터널 굴착 공사를 하지 못하게 됨에 따른 공사기대이익 상실의 손해 및 CP공법 단가의 하락에 따른 손실을 보전해 줄 것을 요구하였고, S는 H에게 피고인 A의 위 요구를 들어줄 방안을 강구하도록 지시하였으며, H는 E에게 S의 위 지시 사항을 전달하며 대책 마련을 요구하였다.
T, U는 2015. 1.~2.경 E으로부터 '발주처로부터 CJ 컨소시엄의 공사 손실 보전 방안을 마련해 달라는 협조 요청이 있었다.'는 취지의 보고를 받고 그 무렵 E, F에게 "발주 처의 지시사항이니 잘 검토해보라."고 하면서 설계를 바꾸는 등 방법으로 CJ 컨소시엄의 손실을 보전하는 방안을 마련하도록 지시하였다.
이후 피고인 A는 S, H, G, T, U, E, F과 2015. 3.경 'CJ 컨소시엄이 DN 구간 터널 굴착 공사를 하지 못하게 됨에 따른 공사기대이익 상실의 손해 및 CP 공법 단가의 하락에 따른 손실을 이 사건 공사 구간 중 화약에 의한 일반다단발파 공법으로 굴착하도록 설계되어 이미 화약 발파에 의해 굴착이 완료된 구간을6) 단가가 비싼 CP 공법에 의한 굴착구간으로 설계만 바꿔 보전'하기로 공모하였다.
E과 F은 위 공모에 따라 2015. 3.경 G과의 협의를 거쳐 이 사건 공사 구간 중 BR에서 BQ 방향 상부본선 61m(시점부 1km 049.95m ~ 1km 110.95m), BQ에서 BR 방향 하부본선 36m(시점부 1km 195.54m ~ 1km 231.54m) 합계 97m 구간(이하 '이 사건 97m 구간'이라고 한다)의 굴착 공법을 기존 화약에 의한 일반다단발파공법에서 단가가 비싼 CP공법으로 바꾸는 내용의 설계변경도면을 작성한 후 U의 검토 및 T의 확인을 받은 다음 H를 통해 피해자 한국철도시설공단에 바뀐 설계도면을 제출하였고, 피해자 한국철도시설공단은 이를 승인하였다.
이후 피고인 A는 2015. 9.경 이 사건 97m 구간에 대해 마치 CP 공법으로 굴착한 것처럼 허위 내용의 기성청구서, 기성내역서 등 기성 관련 자료를 작성·제출하여 기성금을 청구하였다.
그러나 사실은 CN가 발주처인 피해자 한국철도시설공단에 2014. 12.경 제출한 실시설계도서에 의하면 이 사건 97m 구간의 굴착공법은 화약발파에 의한 일반다단발파로 정해져 있었고, CJ 컨소시엄은 2015. 1.경부터 이 사건 97m 구간을 일반다단발파 공법으로 진행하여 기성금을 청구하는 2015. 4.경 무렵에는 일반다단발파로 굴착 공사를 대부분 완료한 상태였다.
그럼에도 불구하고 피고인 A는 위와 같이 허위 기성금 청구를 하여 이에 속은 피해자 한국철도시설공단으로 하여금 2015. 9. 16.경 합계 1,401,000,000원7) 상당을 지급하게 하였다.
이로써 피고인 A는 S, H, G, T, U, E, F과 공모하여 피해자 한국철도시설공단을 기망하여 CJ 컨소시엄으로 하여금 1,401,000,000원 상당을 교부받게 하였다.
나) 피고인 A의 주장에 대한 판단
(1) 원심의 판단
피고인 A는 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 앞서 인정한 사정들과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여, 피고인 A에게 사기 고의가 인정된다고 판시하면서, 피고인 A의 주장을 배척하였다.
(가) 이 사건 97m 구간의 설계변경 시 최종 결재권자는 BP 건설단장이었던 FN이다. FN은 법정에서 "이 사건 97m 구간 설계변경에 대해서 보고를 받은 적이 없으며, 발파굴착이 완료된 이 사건 97m 구간에 대해서 사후적으로 설계변경을 하는 일은 허락을 할 수 없는 것이다."라는 취지로 진술하였다.
(나) BP 건설단장(기성금 지급의 최종결재권자)이었던 FN, FM, FK은 "기성금 지급 당시에 일부라도 화약발파 사실이 있다는 점을 발주처에서 알았다면 기성금을 줄 수가 없다."는 취지로 진술하였다.
(다) 피고인 A는 이 사건 공사 시공사의 현장소장으로서, 발주처인 피해자 한국철도시설공단의 설계변경에 관한 내부 절차도 잘 알고 있었다고 판단된다.
(2) 당심의 판단
원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 보태어 보면, 이 사건 97m 구간을 비롯한 이 사건 공사 구간 전반에 대한 설계변경의 최종 승인권한은 BP 건설단장에게 있고, 당시 피고인 A가 이 사건 97m 구간의 설계도면 변경에 대하여 발주처의 정당한 승인이 있는 것으로 믿었거나 그렇게 믿은 데에 정당한 사유가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인 A에게 사기의 고의가 인정된다는 취지의 원심 판단은 정당한 바, 피고인 A의 위 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.
(가) 피고인 A가 내세우는 S의 전결 문건들은 대부분 S가 어떠한 의사결정 자체를 전결 처리했다는 것이 아니라 그러한 의사결정이 있었다는 사실의 '배부', '알림' 등을 전결 처리했다는 것들이다. S 또한 원심 법정에서 "이 사건 공사에 있어 설계변경 권한은 BP 건설단장에게 있고, 자신은 중간 결재자에 불과하다"는 취지로 진술하고 있다.
(나) 이 사건 BV 및 BW 공사와 같이 거액이 소요되는 대규모 국책사업에서 어떠한 공구의 설계변경 권한이 해당 공구의 담당부장들에게 전속한다는 것은 극히 이례적이고, CE의 현장소장인 피고인 A가 그와 같이 믿었다는 것 또한 매우 이례적이다. 피고인 A는 H조차도 설계변경의 최종 승인권자를 헷갈려하는 마당에 피고인 A가 이를 알 것을 기대함은 부당하다는 취지로도 주장하나, H는 검찰 및 원심법정에서 전체적으로는 최종 승인권자가 건설단장이라는 취지로 진술하고 있을 뿐만 아니라, 이 부분 설계도면 허위 변경 및 허위 기성청구에 따른 사기 · 배임 범행의 책임에서 H 역시 자유롭지 못한 입장임을 고려할 때 그의 일부 불명확한 진술에 좌우될 바는 아니다.
(다) 이 사건 97m 구간에 대한 설계도면 변경은 이미 굴착이 완료되었거나 조만간 완료될 구간에 대해 사후적으로 설계만 바꿔 공사대금을 증액시켜 주는 것으로서, 피고인 A로서도 설령 건설단장이라 할지라도 그러한 정도의 위법행위까지 할 권한을 갖고 있을 것인지, 나아가 건설단장이 그러한 위법행위를 실제로 승인한 것인지에 대해 마땅히 의심을 품었어야 할 것으로 보이고, 그러하지 아니한 채 만연히 발주처의 정당한 승인이 있는 것으로만 인식했다 함은 피고인 A의 자의적인 인식에 지나지 않아 보인다. 더욱이 애초 피고인 A의 손실보전 요청이 H에 의해 거절된 바 있는데다가, 이후 그 요청을 수락한 자가 피고인 A와 사이에 다수의 부적절한 금전거래를 갖고 있던 S임을 고려하면 더더욱 그러하다(피고인 A와 S는 원심 판시 뇌물공여 · 수수 범행 외에도 2014. 10.~11.경 및 2015. 2.경 수백만 원의 금전수수가 있었음을 시인하고 있다). (라) 피고인 A의 경우, 2015. 5. 21.경 이후로는 이 사건 CP공법 계약 구간의 공사대 금 산정에 있어 CP와 GNR(무진동공법의 일종으로서, CP보다 단가가 낮다)의 평균단가가 아닌 CP 실제단가를 적용하는 것으로 사실상 확정되었음에도, 2015, 9. 기성청구 당시 이 사건 97m 구간에 대하여 위 허위의 설계변경 도면에 기한 기성금을 청구하였고, 그 기성청구가 실제 내용과 다르다는 점을 명확히 인식하고 있었다.
3) 뇌물공여 및 뇌물수수 부분 관련
가) 뇌물죄에 있어 '수뢰자'에 대한 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 원심의 판단
피고인 A는 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 아래와 같은 취지의 판시와 함께 피고인 A의 주장을 배척하였다. S와 P은 이 부분 범죄사실을 인정한다. S는 P에게 봉투 하나 준비하라고 했고, P은 피고인 A와 K에게 400만 원이 S에게 전달될 것이라고 말하지 않은 채 이를 수수하였다. S는 시공사에서 받은 것이라 생각하고 P으로부터 이 돈을 받았다. 따라서 S, P공모하여 뇌물을 수수한 사실은 인정된다. 피고인 A와 K가 P에게 뇌물을 공여한 이상 피고인 A와 K에게는 뇌물공여죄가 성립하고, P이 S와의 공모 하에 피고인 A와 K로부터 뇌물을 교부받았으므로, P이 뇌물을 S에게 전달하였다거나 피고인 A와 K가 P에게 공여한 뇌물이 S에게 전달될 것이라는 사정을 몰랐다고 하더라도 피고인 A와 K의 뇌물공여죄 성립에는 아무런 영향이 없다.
(2) 당심의 판단
이 부분 공소사실은 피고인 A와 K가 공범관계에 있는 S와 P에게 뇌물을 공여하였다.는 것으로서 수뢰자인 S와 P 각각에 대한 뇌물공여죄로 기소한 취지가 아님은 명백하다. 원심은 피고인 A의 수뢰자들 사이의 공모 내지 지시 관계에 대한 인식과 무관하게 P에게 뇌물을 공여함으로써 뇌물공여죄가 성립한다고 판단하였고, 이와 같은 원심의
판단은 정당하다. 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다 [피고인 A와 K의 이 부분 주장이 받아들여지기 위해서는 피고인 A와 K가 S에 대한 뇌물공여의 의사 없이 오로지 P에 대한 뇌물공여의 의사였음이 인정되고, 나아가 아래 나)항의 직무관련성에 관한 주장이 받아들여져야 할 것인바, 직무관련성에 관하여 주장이 이유 없음은 아래 나)항에서 보는 바와 같다.
나) 직무관련성 및 대가성에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 원심의 판단
피고인 A는 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 아래와 같은 법리 및 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여 뇌물죄의 직무관련성, 대가성이 인정된다고 판시하면서, 피고인 A의 주장을 배척하였다.
(가) 관련 법리
뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다. 따라서 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도9003 판결 등 참조). 또 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조).
(나) 원심 설시의 사정들
① P은 2012. 1. 11.부터 2012. 8. 9.까지 BP(BQ~BR) 노반건설 공사 BS공구, GW공구 공사관리관을, 2013. 8. 7.부터 2014. 11, 5.까지 위 공사 HF공구, HG공구 공사관리관을, 2014. 11. 6.부터 2015. 4. 22.까지 위 공사 BS공구 공사관리관을, 2015. 4. 23.부터 2016. 1. 26.까지 위 공사 BX공구 공사관리관을, 2016. 1. 27. 부터는 BP 건설단 HH부에서 개통 관련 업무를 총괄하여 왔다. 공사관리관은 발주처를 대표하여 현장에 나와 시공사 및 감리단에 대한 관리감독을 총괄한다. 건설공사 문제점 파악, 민원해결 등과 관련하여 시공사에게 업무지시를 하고, 설계변경, 공기연장 등 주요 사항에 대해 발주처에 검토 보고하고, 공사 품질관리 및 안전관리에 관한 지도, 기성검사 입회 등의 업무를 하며 시공사인 CE에 큰 영향력을 행사한다.
② K는 검찰에서 "공사관리관이 사소한 것으로 트집을 잡기 시작하면, 시공사 입장에서는 많은 차질을 빚을 수밖에 없다. 사소한 것으로 트집 잡아서 공사를 중지시킬 수도 있고, 개선 공사를 지시할 수도 있고 막강한 권한을 가지고 있다. 공사가 중지되면 시공사는 막대한 공사비용 추가지출이 발생하게 된다. 시공사에서 발주처에 보고하는 자료(현황보고자료, 자재청구자료, 실정보고서)에 대해 공사관리관들이 보완을 많이 시키는데, 술값 대납과 돈을 주면 보완 횟수를 줄여주고 말을 부드럽게 해 주고 일을 편하게 할 수 있도록 해 주는 등의 편의를 제공받는다."는 취지로 진술하였다.
P은 "BP(BQ~BR) 노반건설 공사와 관련해서는 계속해서 DB, DC부에서만 근무를 했다. 인사발령에 따라 담당 공구가 바뀌는 경우가 생기는데, BS공구 공사관리관을 했다가 BX공구 공사관리관을 하기도 하고, BX공구 공사관리관을 했다가 BS공구 공사관 리관으로 돌아오기도 한다. DB부가 담당하는 공구의 경우 인사발령 여하에 따라 언제라도 공사관리관이 될 수 있다."는 취지로 진술하였다.
④ K는 P이 BS공구 공사관리관이 아닐 때도 금품을 제공한 이유에 대하여 검찰에서 "은 2012.경, 2014.경 등 BS 공구를 여러 차례 담당하기도 했고, BS공구를 담당하지 않더라도 개통과 관련하여 공통적으로 적용되는 행정업무를 담당하기 때문에 전혀 저희 공구와 관련이 없다고 말할 수 없는 직원입니다."라고 진술하였다.
(5) 피고인 A와 K가 P에게 공여한 뇌물은 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가라고 보기에 그 액수가 과다하며, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요로 준 것이라고 볼 만한 사정도 없다.
(2) 당심의 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은
판단은 정당한바, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 A의 위 주장은 이유 없다.
다) 뇌물죄에 있어 '수뢰액'에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 원심의 판단
피고인 A는 원심에서도 원심 판시 [별지 4] 순번 3 기재의 2015. 2. 3.자 술값 대납에 관하여 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여, 위 술값은 P이 동석자들과 술을 마신 후 K에게 대납을 요구한 것으로서, K는 동석자들과 관계없이 P에게 뇌물을 공여한다는 의사였던 것으로 보이므로, 동석자들이 소비한 비용을 공제할 것이 아니라고 판시하면서, 피고인 A의 주장을 배척하였다.
(2) 당심의 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은
판단은 정당하고 이는 원심 판시 [별지 4] 순번 4 기재의 2016. 7. 11.자 술값 대납에 관하여도 마찬가지인바(술 접대의 경우와 술값 대납의 경우는 뇌물 공여 및 수수의 태양이 서로 다르고, 나아가 술값 대납의 경우는 동석자들에게 직접 향응을 제공하는 것이라기보다는 대납 요구자의 외상채무를 사후적으로 대위변제하는 것으로서의 성격이 강하다), 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 A의 위 주장은 이유 없다.
4) 배임증재 및 배임수재 부분 관련(피고인 A, K, C 및 피고인 B)
가) 원심의 판단
피고인 A, K, C, B은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 아래와 같은 법리 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여, 위 피고인들 사이에 묵시적으로 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이 있었음을 인정할 수 있다고 판시하면서 위 피고인들의 주장을 배척하였다.
(1) 관련 법리
임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하면 배임수재죄는 성립되고, 어떠한 임무 위배 행위를 하거나 본인에게 손해를 가하는 것을 요건으로 하지 아니하나, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 '부정한 청탁'이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하며, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9602 판결 등 참조). 하도급받은 자가 감독할 지위에 있는 자에게 공사감독을 까다롭게 하지 말고 잘 보아 달라는 취지로 금원을 교부한 경우라면 공사감독을 까다롭게 하지 말아 달라는 취지의 청탁은 그것이 묵시적이라고 하더라도 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이 된다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1445 판결 등 참조).
(2) 원심 설시의 사정들
① CE은 원청업체이고 CK은 하청업체이다. CK은 매월 CE에 기성금 청구를 하는데, CK의 기성금 청구내역을 수신 · 검토 결재하는 자가 현장소장인 피고인 A, 공무팀장인 피고인 K, 공사팀장인 피고인 C 등이다.
② 피고인 A, K, C가 받은 돈(A 5,000만 원, K 3,000만 원, C 1,200만 원)은 의례적인 사교라고 보기에는 과다하다. 피고인 A는 2012. 6. 29.부터 2015. 12. 6.까지 CE 현장소장으로 근무하면서 설계, 공무, 공사를 포함한 현장 업무 전반을 총괄하였다. 2015. 4. 17. CK의 공사금액이 31,637,100,000원에서 70,728,900,000원으로 크게 증가되었다. 피고인 A는 "이 CK과 CE 사이에 설계변경을 통한 계약변경을 완료했고, 큰 금액으로 변경했으니 인사를 하는 것이 도리다고 하며 수차례 돈 이야기를 하는데, 처음에는 거절하였다. 그런데 K를 통해 5,000만원을 보냈다."는 취지로 진술하였다.
④ K는 이 사건 공사현장에서 공무팀장으로 근무하면서 설계변경, 공사현황 관리, 하도급 발주 관리, 원가보고, 기성금 관련 업무를 담당했다. K는 검찰에서 "2016년 준공 전 CK에서 추가 공사비를 요구해야 하는 상황이었는데 제가 공무담당이었기 때문에 기성금을 잘 검토해주라는 의미로 돈을 챙겨준 것 같다. CK에서 공기단축을 위해 예정공사비보다 추가로 들어간 인건비 등의 공사비에 대해서 공무담당인 제가 잘 검토해 달라는 의미로 준 것으로 생각된다."는 취지로 진술하였다.
⑤ I은 CK의 기성금 관련 업무를 전담하며 피고인 A 및 K와 기성금 청구 및 단가 협의를 하였다. I은 검찰에서 "CE에서 저희가 기성금을 청구할 때마다 딴지를 걸고 교부금을 깎는 등 횡포를 부릴 뿐 아니라 CK 현장 직원들의 작업과정에 사사건건 간섭하면서 괴롭힌다는 직원들의 말이 있어서 잘 봐달라는 취지로 준 돈이다."라고 진술하였다.
⑥ 피고인 B은 K에 대한 배임증재에 관하여 원심 법정에서 "BV 공사 하면서 설계 외 선투입으로 들인 비용이 많았다. 그런데 기성금 지급은 투입한 비용의 60%를 지급받고 나머지 40%는 5~6개월 후에 받는 경우도 많이 생겼다. 하청업체 입장에서는 돈은 선지급해서 나가고 받을 때는 사정조로 받는 그런 것들이 힘들었다. K 부장 위치를 고려할 때 어차피 투입비 정산 등 업무를 계속해야 될 것 같다고 I 부사장한테 이야기를 했다. I 부사장도 그럼 그렇게 해야 될 것 같다며 준 것이다." "K는 설계감을 운운하며 CK에 지급할 기성금을 깎으려고 했다."는 취지로 진술하였다.
① 원청업체의 공사팀장인 피고인 C는 이 사건 공사에 관하여 CK 측을 감독하거나 구체적인 지시를 하기도 하였다. 피고인 B은 검찰에서 "CK 직원들을 잘 봐주고 공사의 편의도 좀 봐 달라."는 취지로 돈을 주었다고 진술하였다.
나) 당심의 판단
원심이 적절하게 설시하고 있는 위와 같은 사정들 및 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 위 피고인들에게 배임증재적 및 배임수재죄에 있어서의 부정한 청탁이 있었다는 취지의 원심 판단은 정당하다. 따라서 위 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.
다. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
1) 임의 화약발파 및 허위 기성청구에 따른 사기 ·배임 부분 관련(피고인 M)
가) 공소사실의 요지 및 원심의 판단
이 부분 공소사실의 요지는 앞서 본 공소사실의 요지(위 3. 나. 1) 가) 참조) 중 피고인 M에 대한 기재와 같은바, 이에 대하여 원심은, 아래와 같은 법리 및 판단 설시와 함께 피고인 M에 대하여 무죄를 선고하였다.
(1) 관련 법리
2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이
상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 또, 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조).
(2) 원심 판단
피고인은 이 사건 CP공법 계약 구간에서의 화약발파를 인지하지 못하고 있었으므로, 사기, 배임의 고의 또는 불법영득의사가 없다고 주장한다. 피고인에 대해 이 사건 사기, 배임 범행에 관한 공모가 인정되려면, 단순히 피고인이 이 사건 CP공법 계약 구간에서 화약발파가 있었다는 것을 알았다는 것에서 나아가 감리원들에 의해 이를 숨기는 허위의 검측서류가 작성되고 이를 기초로 하여 CP공법을 적용하여 산정된 허위의 기성서류가 작성되었음에도 피고인이 이를 알고 서명하였다는 점이 인정되어야 한다. 그러나 이 법원이 인정하는 아래의 사정에 비추어 보면, 검찰이 제출한 증거만으로는 피고인이 이를 알고 이 사건 사기, 배임 범행에 가담하였다는 사실이 합리적 의심이 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(가) 피고인에 대한 공소사실은, 피고인이 2015. 7. 9.경 L로부터 업무를 인수한 후이 사건 CP공법 계약 구간 내 화약발파 사실을 알면서도 공사중지 명령 등 필요한 조치를 취하지 아니하였고, 이후 CE의 기성금 청구에 관여하였다는 것이다. 피고인은 2015. 7. 9. 감리단장(책임감리원)으로 부임하였다. 피고인이 부임한 당시에는 BV 적기 개통을 위한 업무가 중요한 상황이었다(2015. 7. 21. BP 공정 추진 상황점검, 적기 개통을 위한 담당 PM 회의 등), 피고인은 업무를 파악하는 과정에서 N과는 달리 N이나 다른 보조감리원들로부터 이 사건 CP공법 계약 구간에서 화약발파가 이루어지고 있다는 것을 보고받지 못했다. 또, 앞서 본 바와 같이 감리원이 결재하는 CPMS상의 검측서류(검 사보고서(IR), 검사요청서, 검사 및 시험점검표(ITC), 터널공사 검사·검측 점검표(ITC), 사진대지와 책임감리원이 작성 또는 확인하는 기성관련 서류(감리 검토의견서, 공사기성부분 검사조서, 기성부분 감리조서, 기성부분 준공조서, 기성부분 청구내역서, 기성요.약서, 기성금청구서가 포함된 시공사 기성청구서류 등)에는 이 사건 CP공법 계약 구간에서 정상적으로 CP 작업이 이루어진 것처럼 기재되어 있다. 보조감리원들이나 이 사건 공사관련자들은 업무인수에 나타난 일일굴진거리를 보면 화약발파를 당연히 알았을 것이라고 진술하나 이는 추측에 불과하다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 방대한 양의 업무인수 내용을 파악하는 과정에서 화약발파 사실을 구체적으로 보고받지 않으면, 이 사건 CP공법 계약 구간에서 화약발파 사실을 파악해내지 못했을 가능성도 있다.
(나) 감리원이 결재하는 CPMS상의 검측서류 검사보고서(IR), 검사요청서, 검사 및 시험점검표(ITC), 터널공사 검사 검측 점검표(ITC), 사진대지)는 책임공구장이 전결로 처리하므로, 책임감리원인 피고인은 검측서류가 허위로 작성되는지 확인할 방법이 없다.
책임감리원을 포함한 감리단은 시공사인 CE로부터 매일 「일일작업보고」, 「일일실적 보고」, 「위치별 일일작업CYCLE」, 작업예정사항 등을 보고받는다. 일일작업보고의 형식과 내용에 비추어 보면, 피고인이 책임감리원으로 부임한 2015. 7. 9.부터 2015. 10. 25.까지(더욱이 피고인은 2015. 9. 3.경 기성서류에 서명하였다) 이 사건 CP공법 계약구간의 일일 평균 굴진량이 약 11m이었다고 하더라도, 피고인이 그 정확한 의미를 몰랐을 가능성도 있다.
(다) N은 "2015. 8. 4. 11:00경 M 단장님에게 도면에 위치를 표시해서 보고를 했다.M 단장님은 담배를 피우고 계셨는데 조금 생각하시다가 그냥 "알았어"라는 이야기 만했다."는 취지로 진술하였다. 피고인도 2015. 8. 4. N으로부터 "무진동암파쇄 구간의 화약발파로 인한 민원이 발생하였다."는 보고를 받았다는 사실을 인정하고 있다. 그러나 피고인이 N으로부터 이 사건 CP공법 계약 구간에서 화약발파 민원이 발생했다는 보고를 받았고, 또 2015. 8. 31.자로 이 사건 CP공법 계약 구간의 발파로 인한 민원이 제기되었다는 사정만으로는, 피고인이 단순히 화약발파로 인한 민원을 해결해야 한다고 생각한 것을 넘어, 감리원들에 의해 이를 숨기는 허위의 검측서류가 작성되고 이를
기초로 하여 CP공법을 적용하여 산정된 허위의 기성서류가 작성되었음에도 피고인이 이를 알고 서명하였다는 점을 바로 추단하기는 어렵다.
(3) 당심의 판단
(가) 그러나 앞서 인정한 사정들과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 CP공법 계약 구간에서의 화약발파 사실을 파악해내지 못하였고 그로 인해 CP 공법을 적용하여 산정된 허위의 기성서류에도 그 사실을 모른 채 서명하였을 수 있다는 취지의 원심 판단은 수긍하기 어렵다.
① 피고인이 책임감리원으로 부임한 2015. 7. 9.경 이후로도 2015. 10, 25.경에 이르기까지 이 사건 CP공법 계약 구간에서의 화약발파가 지속되었을 뿐만 아니라, 그 이전
의 기간보다 훨씬 높은 비율로 화약발파가 이루어졌다.
② 그러한 과정에서 이 사건 CP공법 계약 구간에서의 화약발파로 인한 민원이 2회 (2015. 8. 1., 2015. 8. 31.) 발생하였는데, 피고인은 2015. 8. 4. 책임공구장 N으로부터 이 사건 CP공법 계약 구간에서의 발파 사실을 보고받았음에도, 그냥 "알았어"라고만 답한 채 아무런 조치를 취하지 아니하였다. 이에 관한 한 감리단 내 중간책임자인 N이 자신의 책무를 일정 부분 이행한 것으로 볼 것인 반면, 그 최고책임자인 피고인은 중 간책임자의 보고에도 불구하고 자신의 책무를 방기한 것으로 평가할 수밖에 없다.
③ 앞서 본 바와 같이 책임감리원을 포함한 감리단은 시공사인 CE로부터 매일 「일 일작업보고」, 「일일실적보고」, 「위치별 일일작업CYCLE」, 작업예정사항 등을 보고받는다. 특히 카카오톡으로 감리단 단체방에서 공유하는 「일일작업보고」에는 해당 구간이 무진동암파쇄공법 적용 구간인지 여부, 해당 구간의 전일 굴진량, 누적 굴진량, 설계상 구간의 총 연장 등이 상세히 기재되어 있다. 이 사건 CP공법 계약 구간의 일일 평균 굴진량, 특히 피고인의 재직기간 중 일일 평균 굴진량(11m)은 위 구간에서 임대한 CP장비 대수를 고려하면 달성이 불가능한 수준이기에 기술자라면 일일 굴진량을 보고 이 사건 CP공법 계약 구간에서 발파가 있었음을 충분히 알 수 있었을 것이다. 20년 이상의 터널공사 시공 내지 감리 경력에 2011년경 이후로는 줄곧 터널공사 감리단장으로 재직해 오던 피고인 역시 매일 보고받는 일일 굴진량을 통해 이 사건 CP 공법 계약 구간에서 발파가 있었음을 알았을 것으로 보인다.
(나) 따라서 피고인은 이 사건 CP공법 계약 구간에서 화약발파가 있었음을 알았던 것으로 보이고, 나아가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인에게 이 사건 공소사실과 같이 책임감리원으로서 임무위배행위를 통하여 CE의 A, C, CK의 B, J. D 등의 편취행위에 가담하고 동시에 피해자에게 손해를 가하였음이 충분히 인정된다. 다만, 이 부분 특정경제범죄법위반(사기)의 공소사실에 관하여는 앞서 피고인 L, N, 0에 대하여 본 바와 마찬가지 이유로 그 축소사실로서의 특정경제범죄법위반(사기) 방조의 점에 한하여 범죄의 증명이 있다고 볼 것이고, 특정경제범죄법위반(배임)의 공소사실 중 이득액과 관련하여서도 특정경제범죄법 제3조 제1항 소정의 50억 원 이상 또는 5억 원 이상으로 확정할 수 없는 이상, 피고인의 특정경제범죄 법위반(배임)죄에 대하여도 형법상의 업무상배임죄로 의율할 수 있을 뿐이다. 그러한 한도 내에서 원심판결에는 사실오인의 위법이 있고, 검사의 위 주장도 그러한 한도 내에서 이유가 있다.
2) 뇌물공여 및 뇌물수수 부분 관련
가) 2016. 1. 6. 자 및 2016. 1. 23. 자 피고인 A의 뇌물공여와 관련한 주장에 대한 판단
(1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인 A는 K와 공모하여 성남시 수정구 DM에 있는 CE 현장사무소 내 공사관리관실에서 P에게 "이 사건 공사 담당자로서 공사 관리·감독 업무를 수행하면서 그 동안 시공사의 입장과 이익을 배려해 준 것에 대한 감사를 표하고 향후 지속적인 편의를 제공해 달라."는 취지의 청탁과 함께, 2016. 1. 6.경 그 사례 명목으로 현금 2,000,000원을 교부하여 뇌물 2,000,000원을 공여하였고, 2016. 1. 23.경 그 사례 명목으로 현금 1,000,000원을 교부하여 뇌물 1,000,000원을 공여하였다.
(2) 원심의 판단
원심은, 아래와 같은 판시와 함께 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.
(가) 이 부분 공소사실에 부합하는 직접적인 증거로는 증인 K의 법정진술, K에 대한 각 피의자신문조서, K에 대한 진술조서, K의 진술서 등이 있다. 위 각 증거 중 이 부분 공소사실과 관련된 부분은 다음과 같다.
① K는 2016. 10. 21. 작성한 진술서(증거목록 순번 286)에서 'P 공사관리관에게 현 금 약 13,000,000원을, FF 공사관리관에게 현금 약 6,000,000원을 주었다"고 기재하였으며, 위 진술서에 첨부된 거래내역 중 2016. 1. 6. 2,000,000원 인출내역, 2016. 1. 23. 1,500,000원 인출내역 옆에 각 '공단'이라고만 기재하였다.
K는 2016. 10, 25. 검찰에서 조사를 받으면서 "P 공사관리관에게 현금으로 10,000,000원, FF 공사관리관에게 현금으로 3,000,000원을 주었다"고 진술하였으며(K에 대한 3회 진술조서), 위 진술조서에 첨부된 과거거래내역조회 중 2016. 1. 6. 2,000,000원 옆에는 'P', 2016. 1. 23. 1,500,000원 옆에는 'FF'라고 기재하였다. ③ K는 2016. 11. 2. 검찰에서 조사를 받으면서 "P 공사관리관에게는 현금으로 11,000,000원(2016. 1. 6. 2,000,000원, 2016. 1. 23. 1,000,000원 포함), FF 공사관리관에게는 현금으로 3,000,000원(2016. 1. 23. 500,000원 포함)을 주었다"고 진술하였으며 (K에 대한 피의자신문조서(증거목록 순번 349)}, 위 피의자신문조서에 첨부된 거래내역 중 2016. 1. 6. 2,000,000원 인출내역 옆에는 'P(현금)', 2016. 1. 23. 1,000,000원 인출내역 옆에는 'P(현금), 2016. 1. 23. 500,000원 인출내역 옆에는 'FF(현금)'이라고 각 기재하였다.
(나) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, K의 이 부분 진술은 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.
① 앞서 본 바와 같이 K는 공사관리관인 P과 FF에게 현금을 포함한 뇌물을 공여하였다고 진술하면서도, P과 FF에게 지급한 현금 총액, 2016. 1. 6. 및 2016. 1. 23. P과 FF 중 누구에게 얼마를 공여하였는지 여부에 대해서는 일관성 없는 진술을 하고 있다.
K는 2016 10. 21. 진술서에서 P에 대한 뇌물 총계를 18,000,000원, 현금지급 11,000,000원이라고 썼다가 총계를 20,000,000원, 현금지급을 13,000,000원이라고 각 2,000,000원씩 상향해서 고쳐 썼으며, FF에 대한 총계를 11,000,000원, 현금 8,000,000 원이라고 썼다가 총계를 9,000,000원, 현금 6,000,000원이라고 각 2,000,000원씩 하향해서 고쳐 썼다.
③ 앞서 본 바와 같이, K는 2016. 10. 21, '2016. 1. 6. 및 2016. 1. 23. 인출내역' 옆에 '공단'이라고만 기재하였으며, 2016. 10. 25.에는 2016. 1. 23. 1,500,000원 인출내역 옆에 'FF'라고 기재하기도 하였다.
④ FF는 2016. 1. 6. 공정 추진현황 점검 및 회의, 취약개소 점검을 위해 BS공구를 방문하였다 문서송부촉탁(한국철도시설공단 HR)}, K가 2016. 1. 6. 현금을 출금하여 당일 점검을 나온 FF에게 교부하였을 가능성도 배제할 수 없다.
⑤ 2016. 1. 23.은 토요일이고, P은 2016. 1. 23. 10:00경 서울 HS에서 주차를 한 뒤, 12:34경 HS 주차장에서 나와 15:08경 유성 톨게이트를 통과하였고, 19:03 경에는 대전에 있는 HT 커피숍에서 커피를 마시고, 2016. 1, 24. 18:39경 서울톨게이트를 통과하였다.(증 제3호증 P 거래승인내역, 증 제6호증 P 하이패스 기간별 사용내역, 각 사실조회(HS 관리사무소)}, 그렇다면 P은 2016. 1. 23. K를 CE 현장사무소 내 공사관리관실에서 만나지 않았을 가능성도 있다.
(3) 당심의 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은
판단은 정당한 것으로 판단되고, 검사의 위 사실오인 주장은 이유 없다.
나) 2015, 12. 24.자 및 2016. 2. 17.자 피고인 A의 뇌물공여와 관련한 주장에 대한 판단
(1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인 A는 K와 함께 2015. 12. 24. 술값 1,900,000원을, 2016. 2. 17. 술값 1,500,000원을 P을 대신하여 각 대납함으로써 뇌물을 공여하였다.
(2) 원심의 판단
원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.
(가) 2015. 12. 24.자 술값 대납 부분의 경우, S, FF 등은 이날 한국철도시설공단 DC부 송년회 모임이었다고 진술하였고, 2015. 12. 24.경 P은 BZ이 공사를 담당하는 BX 공구 공사관리관, FF는 CE이 공사를 담당하는 BS공구 공사관리관이었으며, CE과 BZ은 위 송년회 모임의 술값을 절반씩 부담하였다. 위 각 사실은 P의 '자신과 FF가 각각 담당하는 공구에서 반반씩 대납을 요구하기로 했고, 자신은 BL R에게 술값을 대납을 요구했고, FF가 K에게 술값 대납을 요구했다.'라는 주장에 부합한다.
K의 진술서(증거목록 순번 286)에 첨부된 거래내역에는 2015. 12. 24. 1,900,000원 옆에 '공단'이라고만 기재되어 있다. K가 FF에게 부탁을 받은 것을 P으로부터 부탁받은 것으로 오인하였을 가능성도 있다.
(나) 2016. 2. 17.자 술값 대납 부분의 경우, 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 증인 K의 법정진술, K에 대한 각 피의자신문조서, K에 대한 진술조서, K의 진술서, FF의 진술서가 있다.
그러나 FF는 2015. 2. 12. HU 룸살롱 부장으로 일하고 있는 GE(HV)에게 "계산이랑 계좌~~"라는 메시지를 보냈고, GE은 FF에게 "신한은행 HW 이쪽으로 보내쥬 담당피디 계좌야 150만원", "누구 이름으로 들어가는지 문자쥬"라고 메시지를 보냈으며, 이에 FF는 "입금자명 : K(다음주 초 예정)"이라는 메시지를 보낸 점, 이후 2015. 2. 17. K의 계좌에서 HW의 계좌로 150만 원이 입금된 점(수사보고(증거목록 순번 433)}, FF는 2016. 2. 15. 토목 HX급으로 승진한 점 등에 비추어 보면, P의 주장처럼 FF가 승진을 앞두고 P 등 상사에게 술을 대접한 뒤 K에게 술값 대납을 요구하였다는 합리적 의심도 가능하다. 따라서 K 및 FF의 이 부분 진술은 바로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.
(3) 당심의 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은
판단은 정당한 것으로 판단된다. 검사의 위 사실오인 주장은 이유 없다.
다) 2014. 12. 18.자 및 2015. 1. 14.자 피고인 A의 뇌물공여와 관련한 주장에 대한 판단
(1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인 A와 K는 P에게 2014.12. 18. 술값 2,400,000원 상당, 2015. 1. 14. 술값 1,610,000원 상당의 각 술 접대를 하여 각 뇌물을 공여하였다.
(2) 원심의 판단
원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 아래와 같이 판시하면서, 2014. 12. 18.자 술 접대의 경우 600,000원(2,400,000원 / 4인)으로, 2015. 1. 14.자 술접대의 경우 536,666원(1,610,000원 / 3인)으로 각 피고인들의 수뢰액 또는 증뢰액을 한정하는 한편, 이를 초과하는 금액에 관하여는 범죄로 되지 않는 경우에 해당한다며 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄라고 판단하였다.
(가) 2014. 12. 18.자 술 접대의 경우, P 외 한국철도시설공단 3명, K가 동석하였다. 한 국철도시설공단 3명은 P과는 별도의 지위에서 접대를 받는 공무원이다. 단, K, IA의 진술에 의하면 K는 술을 마시지 않고 앉아 있다가 중간에 나갔다는 것이므로 K를 동석자로 보아 분할할 것은 아니다. P의 수뢰액은 600,000원(2,400,000원 / 4인)이다. (나) 2015. 1. 14.자 술 접대의 경우, P 외 EY, FQ, K가 동석하였다. FQ은 P과는 별도의 지위에서 접대를 받는 공무원이다. EY은 공무담당 감리원으로 K가 접대를 위해 초대한 것으로 보이며, 달리 P이 초대하였다고 볼 만한 사정이 없으므로 분할한다. 단, K, IA의 진술에 의하면 K는 술을 마시지 않고 앉아 있다가 중간에 나갔다는 것이므로 K를 동석자로 보아 분할할 것은 아니다. P의 수뢰액은 536,666원(1,610,000원 / 3인)이다. (3) 당심의 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은
판단은 정당하다. 검사의 위 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다. .
라. 피고인 B, C, D, J 및 검사의 피고인 B, C에 대한 각 양형부당 주장에 대한 판단
1) 피고인 B
피고인은 CK의 현장소장으로서 임의 화약발파 및 허위 기성청구로 인한 특정경제범죄법위반(사기) 범행에 있어서 주요한 역할을 담당하였을 뿐 아니라 공사과정에서 원청업체의 직원들에게 금품을 공여하는 등 그 죄질이 불량하다. 이 사건 CP 공법 계약구간은 그 인근에 학교 및 아파트 등이 밀집되어 있어 진동, 소음으로 인한 주민들의 피해를 감안하여 화약발파가 아닌 CP 공법으로 굴착공사를 하도록 설계가 되어 있었음에도 공기 단축과 경비 등의 사유로 화약발파를 함으로써 주변 아파트 등 주민들로부터 많은 민원을 야기하기도 하였고, 화약발파로 인해 인근 건물들에도 적지 않은 피해를 초래하였을 것으로 보인다.
다만, 피고인은 하청업체의 현장소장으로서 공사의 내용과 방법에 관하여 원청업체인 CE의 지시를 받아 수행할 수밖에 없었을 것으로 보인다. 화약발파의 범위 등 사실관계에 대해서도 대체로 시인하며 잘못을 인정하고 있고 피고인 등의 범행으로 인하여 한 국철도시설공단이 입게 된 피해는 CE과의 공사정산합의를 통하여 어느 정도 회복된 것으로 보인다.
원심의 양형은 위와 같은 여러 정상들을 고려하여 적정하게 결정된 것으로 보이고, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 모두 더하여 보더라도, 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 보이지 아니한다. 피고인과 검사의 양형부당 주장은 받아들이지 않는다.
2) 피고인 C.
피고인은 이 사건 공사의 내용과 방법에 대한 구체적 업무지시, 하도급업체에 대한 관리감독, 공사 관련 민원처리 등을 담당하는 CE의 공사팀장으로서 임의 화약발파 및 허위 기성청구로 인한 특정경제범죄법위반(사기) 범행에 있어서 핵심적인 역할을 담당하였을 뿐 아니라 공사과정에서 화약발파로 인한 민원내용을 잘 알고 있었음에도 화약 발파를 통한 굴착공사를 강행하였고 그 과정에서 하청업체로부터 금품을 수수하였다는 점에서 죄질이 불량하다.
다만, 피고인은 아무런 전과가 없고, 앞서 본 바와 같이 피고인 등의 범행으로 인하여 한국철도시설공단이 입게 된 피해는 CE과의 공사 정산합의를 통하여 어느 정도 회복된 것으로 보인다.
원심의 양형은 위와 같은 여러 정상들을 고려하여 적정하게 결정된 것으로 보이고, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 모두 더하여 보더라도, 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 보이지 아니한다. 피고인과 검사의 양형부당 주장은 받아들이지 않는다.
3) D, J
피고인 D는 CK의 공사팀장이고, 피고인 J는 CK의 전무이자 현장 PM으로 공사현장에서의 최고 의사결정권자로서, 임의화약발파 및 허위 기성청구로 인한 특정경제범죄 법위반(사기) 범행과정에서 피고인 D는 작업반장, 굴삭기기사, 화약주임 등 시공담당자들을 지휘, 감독하면서 화약발파시공을 직접적으로 수행하였고, 피고인 J는 이 사건 공사현장 업무를 전반적으로 총괄하면서 현장소장을 지휘하는 역할을 담당하면서 피고인B으로부터 CP 공법 대신 화약발파 공법을 사용한다는 보고를 받았으면서도 이를 승인하는 등 피고인들의 죄책이 가볍지 않다.
다만, 피고인 D는 벌금형 이상의 전과가 없고, 피고인 J도 아무런 전과가 없으며, 피고인들의 위 범행으로 인한 한국철도시설공단의 피해는 CE과의 공사 정산합의로 어느 정도 회복된 것으로 보인다.
원심의 양형은 위와 같은 여러 정상들을 고려하여 적정하게 결정된 것으로 보이고, 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 모두 더하여 보더라도, 피고인들에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 보이지 아니한다.
4. 결론
가. 원심판결 중 피고인 A의 유죄부분 중 특정경제범죄법위반(사기)의 점에는 직권파기 사유가 있고, 특정경제범죄 법위반(사기)의 점에 대한 피고인 L, N, 0의 각 항소는 일부 이유 있으며, 피고인 L, N, O에 대한 특정경제범죄법위반(배임)의 점에는 이득액에 관하여 직권파기 사유가 있고, 검사의 피고인 M에 대한 항소는 일부 이유 있다. 그러나 피고인 B, C, D, J의 항소와 검사의 피고인 B, C에 대한 항소는 이유 없다. 나. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 6항에 따라 원심판결 중 피고인 A의 유죄 부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 L, M, N, O에 대한 부분을 각 파기하고(피고인 A, L, N과 검사의 피고인 A, L, N에 대한 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한다), 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 B, C, D, J의 항소와 검사의 피고인 B, C에 대한 항소는 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
범죄사실
이 법원이 인정하는 범죄사실은, 아래에서 고치거나 추가·삭제하는 부분 외에는 원심판결의 피고인들 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 원심판결 15쪽 19행 다음 행에 '(가한국철도시설공단은 2004. 1. 1. 한국철도시설 공단법에 의하여 설립되고, 구 공공기관의 운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제5조에 따라 당시 기획예산처 장관에 의하여 2007. 4. 2. 기획예산처고시 제2007-28호로 위탁집행형 준정부기관으로 지정되었다."를 추가하고, 20행의 '가'를 '내'로, 16쪽 3행의 '나'를 '다)'로, 15행의 '다'를 '라'로, 20행의 '라'를 '마'로 각 고친다.
○ 원심판결 18쪽 19행의 '대행하였다.' 다음 행에 '나 피고인 M은 2015. 7. 9,경부터 2016. 2. 3.경까지 CA 소속 책임감리원으로 근무하면서, 보조감리원에 대한 관리·감독, 현장 점검 등을 통해 이 사건 공사가 설계도서 및 기타 관계서류의 내용대로 시공이 되는지 여부를 확인하고, 시공사의 기성검사 신청이 있는 경우 기성검사를 실시하는 등 감리 업무를 총괄하였고, 품질관리, 공정 관리 및 안전관리 등에 관한 기술 지도를 하여 예산절감, 공법개선 등 발주자의 위탁에 의한 감독권한을 대행하였다.'를 추가하고, 같은 쪽 20행의 "(나)"를 "(다)"로, 19쪽 6행의 "(다)"를 "(라)"로 각 고친다. ○ 원심판결 20쪽 10행의 '2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(배임)' 부분을 '2. 특정경제범죄 법위반(사기), 특정경제범죄법위반(사기)방조 및 업무상배임'으로 바꾸고, 11행의 '피고인 I'을 삭제하고 12행의 '피고인 L,' 다음에 '피고인 M'을 추가하며, 18행의 '피고인 I' 을 삭제한다.
○ 원심판결 21쪽 11행의 '이를 묵인하였고, 다음에 '피고인 M도 2015. 7. 9.경 L로부터 업무를 인수한 후 이 사건 CP공법 계약 구간 내 화약발파 사실을 알면서도 공사 중지 명령 등 필요한 조치를 취하지 아니하였으며,'를 추가한다.
○ 원심판결 22쪽 3행의 '피고인 ' 을 삭제하고, 8행의 '피고인 L는' 부분을 '피고인 L, 피고인 M은'으로 고치며, 14 행 내지 19행을 '이로써 피고인 A, 피고인 C, 피고인 B, 피고인 J, 피고인 D는 공모하여 피해자 한국철도시설공단을 기망하여 CJ 컨소시엄으로 하여금 CP 공사대금 명목으로 합계 16,837,000,000원을 교부받게 하였고, 피고인 L, 피고인 M, 피고인 N, 피고인 이는 이를 용이하게 함으로써 방조하였다(다만 방조범위를 피고인 L는 2015. 1.경부터 2015. 6.경까지의 공사 기성금 10,832,000,000원에 관련된 재산상 이익에 한정하고, 피고인 M, 피고인 N은 2015. 7.경부터 2015. 10.경까지의 공사 기성금 6,005,000,000원에 관련된 재산상 이익에 한정한다).'로 고치고, 20행의 '피고인 L,' 다음에 '피고인 M,'을 추가한다.
○ 원심판결 23쪽 7행 내지 11행을 'CJ 컨소시엄에 위 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 한국철도시설공단에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다(다만 공모범위를 피고인 L는 2015.1.경부터 2015.6.경까지의 공사 기성금 10,832,000,000원에 관련된 재산상 이익에 한정하고, 피고인 M, 피고인 N은 2015. 7.경부터 2015. 10.경까지의 공사 기성금 6,005,000,000원에 관련된 재산상 이익에 한정한 다).'로 고친다.
증거의 요지
이 법원이 인정하는 증거의 요지는, 아래 각 증거를 추가하는 외에는 원심판결 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
1. 피고인 M의 원심에서의 일부 법정진술(판시 제2의 가.항 범행 관련)
1. 피고인 S, H의 당심에서의 각 법정진술(판시 제2의 나.항 범행 관련)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인 A : 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조(판시 제2의 가. 나.항 사기의 점을 포괄하여), 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(뇌물공여의 점, 포괄하여), 형법 제357조 제1항(배임수재의 점)
나. 피고인 L, M, N, O : 각 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제32조 제1항[판시 제2의 가.항 특정경제범죄법위반(사기)방조의 점], 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제2의 가.항 업무상배임의 점)
1. 상상적 경합
1. 형의 선택
피고인 A, L, N, O, M의 특정경제범죄법위반(사기)죄에 대하여 유기징역형을, 피고인 A의 뇌물공여죄, 배임수재죄에 대하여 징역형을 각 선택
1. 법률상 감경
피고인 L, N, O, M : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호[종범, 각 특정경제범죄법위반(사기) 방조죄에 대하여]
1. 경합범가중
피고인 A : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형법 제38조 제1항 제2호의 제한 범위 내에서)
1. 작량감경
피고인 A, L, N, O, M : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 집행유예
피고인 M, N, O : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령
피고인 M, N, O : 각 형법 제62조의2 제1항
1. 추징
피고인 A : 형법 제357조 제3항 후문
1. 가납명령
피고인 A : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유
1. 피고인 A
가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 20년, 추징 50,000,000원
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위
1) 제1범죄 : 특정경제범죄법위반(사기)죄
[유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우
[권고 형량범위] 징역 3년 ~ 6년
2) 제2범죄 : 뇌물공여죄 죄
[유형의 결정] 뇌물범죄 > 뇌물공여 > 제1유형(3,000만 원 미만)
[권고 형량범위] 징역 4월 ~ 10월
3) 제3범죄 : 배임수재
[유형의 결정] 배임수증재범죄 > 배임수재 > 제5유형(5,000만 원 이상, 1억 원 미만) [권고 형량범위] 징역 1년 ~ 2년 6월다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년 ~ 7년 6월 10일
2. 피고인 L, M, N, O
가. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 1년 3월 ~ 7년 6월
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위
양형기준 미설정 : 상상적 경합
3. 선고형의 결정
가. 피고인 A: 징역 4년 6월 BP(BQ~BR) 건설 BS공구 노반 신설공사에 BW 노반 신설공사를 포함한 이 사건 공사는 공사비가 2,700억 원에 달하는데, 피고인을 포함한 공범들의 범행으로 인하여 낭비된 국민의 혈세는 무려 약 180억 원에 달한다. 시공사인 CE의 현장소장으로서 이 사건 공사현장의 업무 전반을 총괄하는 막중한 책임을 부담하는 지위에 있었던 피고인은 하청업체 및 감리단과 결탁하여 이 사건 공사구간에서 화약 발파 및 기계굴착으로 상당 부분 공사를 진행하고서도 계약 내용에 따라 CP 공법으로 굴착공사를 한 것처럼 허위 내용의 기성청구서, 기성 내역서 등 기성 관련 자료를 작성·제출하여 기성금 청구를 하고, 감리단으로 하여금 피해자 한국철도시설공단에 '시공사의 공사가 시방서 및 도면에 의하여 완성되었고, 기성청구금액이 적정함을 확인한다.'는 취지의 검토의견서 및 준공조서 등 기성검사서류를 작성·제출하게 하는 방법으로 거액의 공사비를 편취하였고, 그 과정에서 피해자 한국철도시설공단의 담당자에게 뇌물을 공여하고, 하청업체의 직원으로부터 부정한 청탁을 받고 거액의 금품을 수수하는 등 그 죄질이 심히 불량하다. BW 단선터널 일부 구간에 화약발파에 의한 굴착보다 시공단가가 몇 배 비싼 CP 공법을 적용한 주요 이유는 BV 본선터널 구간의 '안전'과 인근 학교 및 아파트 등에 야기될 수 있는 소음, 진동으로 인한 주민들의 피해를 감안한 것인데, 피고인 A는 다른 공범들과 함께 콘크리트 양생 중인 BV 본선터널 및 인근 아파트로부터 얼마 떨어지지 않은 지점에서 지속적으로 화약발파를 하였는바, 그로 인한 BV 본선터널의 붕괴 위험성, 추가 유지보수비용의 발생가능성, 인근 아파트 주민들의 소음, 진동으로 인한 피해 등 잠재적인 2차 피해도 적지 않게 야기하였고, 이는 고스란히 국민들의 부담으로 남겨졌다. 다만, 이 사건 이후 CJ 컨소시엄과 피해자 한국철도시설공단 사이에 이 사건 공사대금에 관한 정산이 이루어져 피해자 한국철도시설공단의 피해는 상당 부분 회복되었다.
피고인은 벌금형 이상의 전과가 없고, 배임수재범행으로 인하여 취득한 금원을 개인적으로 사용하지는 않은 것으로 보이며, 설계도면 허위변경 및 허위 기성청구로 인한 특정경제범죄법위반(사기)에 대해서는 자수를 하였다.
그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 경제상황, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소 및 대법원 양형위원회에서 정한 양형기준상 위 권고형의 범위를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
나. 피고인 L: 징역 2년
피고인은 CA 소속 책임감리원으로서 보조감리원에 대한 관리·감독, 현장 점검 등을 통해 이 사건 공사가 설계도서 및 기타 관계서류의 내용대로 시공이 되는 지 여부를 제대로 확인하고, 시공사의 기성검사 신청이 있는 경우 기성검사를 적정하게 실시하는 등 엄정하고 철저한 감리업무를 통해 대규모 국책사업의 수행에 만전을 기해야 할 업무상 임무가 있음에도 공사 초기 시공사, 하도급업체가 당초 예정된 설계에 따라 CP공법에 의해 굴착을 시행하지 않고 화약발파에 의해 굴착작업을 진행하는 것을 묵인하였을 뿐 아니라 BS공구 책임공구장이었던 FD이 설계도대로 시공이 되지 않은 부분을 계속 문제 삼자 결재라인을 변경하는 등 이 사건 특정경제범죄법위반(사기)방조 및 업무상배임 범행에 적극 가담하였다. 아울러 피고인에 대한 부패척격추진단 및 검찰의 수사가 개시된 이후에도 감리단의 책임자로서 보조감리원들에게 책임을 전가하는 등 진지한 반성의 모습을 보이지 않았다.
다만, 피고인이 이 사건 범행에 가담한 것은 발주처의 공기 압박 등도 원인이 된 것으로 보이고, 시공사인 CE이 피해자 한국철도시설공단과의 정산합의를 함으로써 피해자의 피해회복도 상당 부분 이루어진 것으로 보이며, 피고인은 아무런 전과가 없다.
그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 경제상황, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
다. 피고인 M, N, O : 각 징역 2년, 집행유예 3년, 사회봉사 80시간
피고인들은 모두 CA 소속 감리원들로서 이 사건 공사가 설계도서 및 기타 관계서류의 내용대로 시공이 되는지 여부를 확인하고, 현장 점검, 검측활동 등을 통한 감리업무를 적정하게 수행하여 공정 관리 및 안전관리 등에 만전을 기해야 할 임무가 있음에도 시공사 등과 결탁하여 허위의 검토의견서 및 준공조서 등 기성 검사서류를 작성함으로써 대규모 국책사업의 수행에 막대한 지장을 초래하였다. 피고인들 중 일부는 부패척 격추진단 및 검찰의 수사가 개시된 이후에도 감리단의 책임자로서 보조감리원들이 제대로 보고를 하지 않았다는 등 자신들의 책임을 타인에게 전가하려고 하는 등 자신들의 잘못을 반성하지 않은 채 범행은폐에 급급하기도 하였다.
다만, 피고인들이 이 사건 범행에 가담한 것은 발주처의 공기 압박 등도 원인이 된 것으로 보이고, 시공사인 CE이 피해자 한국철도시설공단과의 정산합의를 함으로써 피해자의 피해회복도 상당 부분 이루어진 것으로 보인다. 피고인 L, N, O는 아무런 전과가 없고, 피고인 M은 벌금형 이상의 전과가 없다.
그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 경제상황, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 피고인 L, M, N, O의 임의 화약발파 및 허위 기성청구 관련 특정경제범죄법 위반(사기(배임)의 점
피고인 L, M, N, 0에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 위 '3. 나. 1) 가)' 항목의 기재와 같은바, 피고인 L, N에 대하여는 위 '3. 나. 1) 다) (4) (나)' 및 '3. 나. 1) 다) (5)' 항목, 피고인 0에 대하여는 위 '3. 나. 1) 라) (1) (나)' 및 '3. 나. 1) 라) (2)' 항목, 피고인 M에 대하여는 위 '3. 다. 1) 가) (3)'에서 본 바와 같은 이유로 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.
따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관
계에 있는 판시 제2의 가.항 각 특정경제범죄법위반(사기)방조죄 및 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
2. 피고인 A의 설계도면 허위변경 및 허위 기성청구 관련 특정경제범죄법 위반(사기) 의점. 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 위 '3. 나. 2) 가)' 항목의 기재와 같이 일반 다단발파로 굴착공사를 대부분 완료한 이 사건 97m 구간에 대하여 일반 다단발 파보다 시공 단가가 비싼 CP 공법으로 설계를 바꾸고, 마치 위 구간을 CP 공법으로 굴착한 것처럼 허위의 기성 관련 자료를 작성·제출하여 피해자 한국철도시설공단을 기망함으로써 이에 속은 피해자로 하여금 CJ 컨소시엄에 2015. 4. 24. 및 2015. 9. 16. 합계 1,401,000,000원을 지급하게 하여 이를 편취하였고, 이와 동시에 피고인 S는 그 업무상 임무에 위배하여 피해자에게 위 금액 상당의 손해를 가하였다는 것이다.
살피건대, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도17512 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A 등은 2015. 4. 경 이 사건 97m 구간에 대하여 일반 다단발파에 의해 굴착한 것으로 기성 관련 자료를 작성·제출하였고, 2015. 4. 24. 위 구간에 대하여 일반 다단발파에 의한 기성금인 330,731,363원을 지급받은 사실이 인정된다. 일반 다단발파에 의한 기성금을 청구한 이상 피고인 A 등이 2015. 4.경 피해자 한국철도시설공단을 기망하였다고 볼 수 없고, 피해자가 착오에 빠져 처분행위를 하였다고 할 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
결국, 피고인 A 등은 2015. 9.경 위 구간을 CP공법 계약 구간으로 굴착한 것처럼 기성 관련 자료를 작성·제출하고, 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 9. 16. CJ컨소시엄에 CP 공법 시공 단가에 의한 기성금인 1,070,216,282원을 지급하게 하였을 뿐이므로, 1,070,216,282원만 유죄로 인정된다.
그렇다면, 위 1,070,216,282원을 초과하는 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 제2의 나.항 특정경제범죄법위반(사기) (배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
3. 피고인 A에 대한 2016. 1. 6.자, 2016. 1. 23.자, 2015. 12. 24.자, 2016. 2. 17.자, 2014. 12. 18.자 및 2015, 1. 14.자 각 뇌물공여의 점 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 위 '3. 다. 2) 가) (1)과 3. 다. 2) 나) (1) 및 3. 다. 2) 다) (1)' 항목의 각 기재와 같은바, 위 '3. 다. 2) 가) (2) (3)과 3. 다. 2) 나) (2) (3) 및 3. 다. 2) 다) (2) (3)'에서 본 바와 같이, 2016. 1. 6.자, 2016. 1. 23. 자, 2015. 12. 24.자 및 2016. 2. 17.자 뇌물공여 부분은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여, 2014. 12. 18.자 및 2015. 1. 14.자 뇌물공여 부분은 전체 술값(각 2,400,000원 및 1,610,000원) 가운데 동석자 수에 따라 안분된 금액(각 600,000원 및 536,666원)만이 피고인 A의 P에 대한 증뢰액으로 인정될 뿐, 나머지 금 액(각 1,800,000원 및 1,073,334원)에 관하여는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제3의 가, 나항의 뇌물공여죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
판사
재판장판사오영준
판사백승엽
판사진상훈
주석
1) 임의 화약발파 및 허위 기성청구에 따른 특정경제범죄법위반(사기) 부분과 설계도면 허위변경 및 허위 기성청구에 따른 특정
경제범죄법위반(사기) 부분을 말한다.
2) 원심은 피고인 A의 2015, 12. 24., 2016. 1. 6., 2016. 1. 23., 2016. 2. 17.자 각 뇌물공여의 점에 대하여 주문에서 각 무죄를
선고하였다. 환송 전 당심은 2016. 1. 6.자 및 2016. 1. 23.자 각 뇌물공여의 공소사실이 유죄로 인정된 원심 판시 [별지 3]
기재 뇌물공여의 범죄사실과, 2015. 12. 24.자 및 2016. 2. 17.자 각 뇌물공여의 공소사실이 유죄로 인정된 원심 판시 [별지
41 기재 뇌물공여의 범죄사실과 각 포괄일죄의 관계에 있어 주문에서 따로 무죄의 선고를 할 것이 아님에도 원심이 주문에서
무죄의 선고를 한 잘못이 있으나 이러한 잘못이 판결에 영향을 미칠 위법사유가 되는 것은 아니라는 사정을 들어 파기사유
가 되지는 않는다고 판단하였다.
3) 원심은 이 부분 공소사실을 '2015. 1. 중순경부터'로 인정하였다.
4) 원심은 이를 문제 삼지 말도록 지시하였고 부분의 공소사실을 '이를 묵인하였고'로 한정하여 인정하였다.
5) 이 사건 CP공법 계약 구간의 기성금 18,238,000,000원 - 이 사건 97m 구간의 기성금 1,401,000,000원
6) 원심은 '이미 화약 발파에 의해 굴착이 완료된 구간을' 부분의 공소사실을 '이미 화약 발파에 의해 굴착이 완료되었거나 완료
될 구간을'로 인정하였다.
7) 원심이 위 금액 중 1,070,216,282원에 한하여 유죄를 인정하면서 이를 초과하는 금액에 관하여는 이유무죄로 판단하였음은
앞서 본 바와 같다.