2020누38579 퇴학처분 무효확인 등 청구의 소

A

소송대리인 법무법인 와이케이 담당변호사 김지훈

국가공무원인재개발원장

소송대리인 법무법인(유한) 충정 담당변호사 권동휘

서울행정법원 2020. 3. 20. 선고 2019구합68398 판결

2020. 8. 13.

2020. 9. 10.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

주위적으로, 피고가 2019. 5. 23. 원고에 대하여 한 퇴학 처분은 무효임을 확인한다.

예비적으로, 피고가 2019. 5. 23. 원고에 대하여 한 퇴학 처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소한다. 원고의 예비적 청구를 기각한다(제1심법원은 원고의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하였는데, 원고는 이에 대하여 항소하지 않았고, 피고만 제1심판결 중 피고의 패소 전부에 관하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판범위는 예비적 청구에 한정된다. 다만, 원고는 '피고가 2019. 5. 23, 원고에 대하여 한 퇴학 처분은 무효임을 확인한다.'라는 주위적 청구원인에 관한 주장을 유지하고 있는데, 이는 원고가 위 퇴학 처분이 당연 무효임을 전제로 이에 대한 취소를 구하는 것으로 파악할 수 있으므로, 아래 이유에서 원고의 이 부분 주장을 '예비적 청구에 관한 주위적 주장'으로 보고 이를 판단하기로 한다).

1. 처분의 경위 등

가. 원고는 2018년도 국가공무원 5급 공채 공개경쟁채용시험에 합격한 채용후보자로서 2019. 5. 7. 국가공무원인재개발원이 운영하는 제B기 신임관리자과정에 교육생으로 입소하였다.

나. 원고는 2019, 5. 10, 11:59경 국가공무원인재개발원 강의실에서 수업 중에 자신의 휴대전화(이하 '이 사건 휴대전화'라 한다)를 사용하여 2장의 사진을 촬영하였는데, 그 중 2019. 5. 10. 11:59:37 촬영된 것은 '하얀색 레깅스를 입은 피해자 E(여, 29세)가 허리를 굽혀서 위 레깅스를 입은 허벅지 뒷부분 일부가 노출된 장면이 찍힌 사진'이고, 2019. 5. 10. 11:59:40 촬영된 것은 '피해자가 서 있는 장면이 찍힌 사진'이다(이하 2장의 사진을 통틀어 '이 사건 각 사진'이라 하고, 전자만 지칭할 때 '이 사건 사진 ①', 후자만을 지칭할 때 '이 사건 사진 ②'라 한다).

다. 국가공무원인재개발원 F(이하 'F'이라 한다)은 이 사건 당일 저녁부터 피해자, 원고, 목격자 등으로부터 진술서를 제출받고, 원고로부터 이 사건 휴대전화를 제출받는 등 이 사건 각 사진의 촬영 경위 등에 대한 조사를 시작하였고, 피고는 2019. 5. 14. 조사를 마무리하였다.

라. 그 후 F은 2019. 5. 15. 국가공무원인재개발원 교육생윤리위원회(이하 '이 사건 윤리위원회'라 한다)에 원고에 대한 학사처벌로서 퇴학 의결을 요구하였는데(이하 '이 사건 학사처벌 요구'라 한다), 그 이유의 요지는 다음과 같다.

마. 이 사건 윤리위원회는 2019. 5. 20. 원고를 퇴학에 처한다고 의결하였다. 피고는 위 의결을 토대로 2019. 5. 23. 원고에 대하여 퇴학 처분을 하였고(이하 '이 사건 퇴학 처분'이라 한다), 원고는 채용후보자 자격을 상실하였다.

바. 피고는 원고의 이 사건 촬영행위가 성폭력범죄등의처벌등에관한법률위반(카메라등 이용촬영, 이하 위 법률을 '성폭력처벌법'이라 약칭한다)에 해당한다고 주장하면서 수사기관에 원고를 고발하였으나(이하 '이 사건 관련 형사 사건'이라 한다), 수원지방검찰청 안양지청 검사는 2019. 11. 28. 원고에 대하여 '범죄의 고의가 인정되지 않는다.'라는 등의 이유로 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였다. 피고가 위 혐의없음 처분에 대하여 항고하였으나 2020. 3. 11. 위 항고가 기각되었다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4, 5, 19, 22 내지 25, 을 제2, 3, 11, 13, 18의 각 기재 내지 영상(가지번호 포함, 이하 따로 가지번호를 특정하지 않는 경우 가지번호를 포함한다), 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장요지

가. 절차적 위법에 관하여

이 사건 퇴학 처분에 관하여 다음과 같은 절차적인 위법이 있고, 이로 인하여 원고의 방어권이 실질적으로 침해되었다.

1) 원고는 이 사건 당일 저녁에 개시된 피고 측의 조사 당시부터 이 법원에 이르기까지 일관하여, '이 사건 각 사진은 원고가 조별 수업 도중 원고 소속 분임조의 교육생들을 사진에 담은 다음 나중에 분임원들과 공유하려는 의도로 촬영한 것이고, 그 당시 뒤쪽에 있던 다른 분임조 소속 피해자가 우연히 그 배경의 일부로 찍힌 것일 뿐이다.'라는 취지로 주장하여 왔고, 조사 당시부터 원고의 결백을 확인할 수 있는 각종 증거들과 정황들에 대한 디지털 포렌식 등 제대로 된 조사를 해달라는 구체적인 요청을 하였다. 그럼에도 불구하고 피고는 이에 관하여 충분한 조사를 하지 않은 채 2019. 5. 14. (화) 조사를 서둘러 마무리하였고,1) F은 2019. 5. 15. 이 사건 학사처벌 요구를 하였다.

2) 원고는 '이 사건 각 사진 촬영 당시 피해자가 우연히 그 배경의 일부로 찍혔다는 점'을 인식하지 못한 상태에서 이 사건 당일 저녁 피고 측 조사 담당 공무원의 조사를 받게 되었고, 그 조사과정에서 비로소 이 사건 각 사진에 관하여 제기된 문제를 알게 되었다. 그 당시 이 사건 휴대전화에 저장된 사진들을 확인한 담당 공무원이 "다른 사진을 지운 적이 있느냐? 그럴 가능성도 있으니, 결백하다면 이 사건 휴대전화를 임의 제출해 달라."라는 취지로 원고에게 이야기 하여, 원고는 "사진을 지운 적이 없다. 디지털 포렌식을 해도 상관없다."라고 대답하고, 그 자리에서 이 사건 휴대전화를 제출하였다. 그런데 피고는 이 사건 휴대전화에 대하여 디지털 포렌식 등 추가적인 조사를 하지 않았다. 한편, 피고는 "방어권 행사를 위하여 이 사건 각 사진의 원본파일이 필요하다. 이 사건 휴대전화를 반환하여 달라."는 원고의 요청을 거부하면서, 단지 2019. 5. 14. 이 사건 각 사진을 띄운 이 사건 휴대전화 화면을 재촬영하는 것만을 허용하였다. 또한 원고는 2019. 5. 11. J의 강압적 요구에 따라서 비밀유지서약서를 작성·교부하였고, 이로 인하여 같은 분임원들의 진술을 수집할 수 없었는데, 그 후 원고의 수차례 요청에도 불구하고 피고는 이 사건 퇴학 처분 이전까지 피해자와 목격자 등 관련자들이 작성한 진술서의 열람·복사를 거부하였다. 이러한 피고의 위법한 거부행위 등으로 인하여 원고는 이 사건 퇴학 처분이 이루어질 때까지 실질적인 방어권 행사를 위하여 필요한 자료를 확보할 수 없었다.

3) 원고는 2019. 5. 15. (수) 저녁에 이 사건 학사처벌 요구서 및 '2019. 5. 20. (월) 14:00 개최되는 이 사건 윤리위원회에 출석하라'는 내용의 출석통지서를 교부받을 때에 비로소 이 사건 징계 사유 및 관련 학칙의 구체적인 내용 등을 알게 되었고, 2019. 5. 17, (금) 오전에서야 외출 허가를 받아 변호사를 대리인으로 선임할 수 있었다. 따라서 원고가 대리인과 함께 이 사건 윤리위원회에서의 방어를 준비한 시간이 3일 정도에 불과하고, 더욱이 피고가 필요한 자료를 제대로 제공하지 않았기 때문에, 원고와 대리인은 이 사건 윤리위원회에서 관련자들의 진술 등 피고가 제시하는 증거들의 신빙성 여부 등을 제대로 검증할 수 없었고, 적절한 의견을 제출할 수도 없었다. 위와 같이 원고의 방어권이 심각하게 침해된 상태에서 졸속으로 이루어진 이 사건 윤리위원회의 의결 및 이를 토대로 한 이 사건 퇴학 처분은 절차적 측면에서 위법하다.

나. 실체적 위법에 관하여

실체법적으로도 이 사건 징계 사유는 존재하지 아니한다.

1) 원고에게 피해자의 신체 부위 촬영에 관한 고의가 없었다. 원고는 분임조별 수업 도중 수업에 임한 같은 분임원들의 모습을 사진에 담은 다음 나중에 분임원들과 공유하려는 의도로 이 사건 각 사진을 촬영하였고, 그 과정에서 뒤쪽에 있던 다른 분임조 소속 피해자가 우연히 그 배경의 일부로 촬영된 것으로서, 이러한 경위로 이 사건 사진 ①에 피해자의 신체 부위 일부가 노출된 장면이 포함되는 결과가 발생한 것일 뿐이다.

2) 이 사건 각 사진에 촬영된 피해자의 복장이 같은 연령대 여성의 통상적인 수준을 넘는 과도한 노출에 해당하지 않는 점 등을 고려하면, 이 사건 각 사진은 성적 욕망 또는 수치심을 일으킬만한 타인의 신체를 촬영한 것으로 볼 수 없다.

3) 원고가 이 사건 각 사진을 촬영한 것은 교육생으로서 품위를 손상하는 행위에 해당하지 않는다. 설령 품위유지의무 위반에 해당한다고 가정하더라도, 학칙 [별표3]에서 1급 사항으로 정한 '교육생으로서의 품위를 크게 손상시킬 수 있는 행위'가 될 수는 없다.

다. 재량권의 일탈·남용 및 징계 양정에 관하여

이 사건 퇴학 처분의 불이익 정도 등을 고려하면, 공무원에 대한 결격사유나 면직사유에 준하는 사유가 있어야 이 사건 퇴학 처분이 가능한 점, 해임처분에 관한 다른 판결 사례 등에 비추어 보면, 이 사건 퇴학 처분은 최소침해의 원칙, 평등원칙에 위배되는 것이고, 같은 맥락에서 이 사건 퇴학 처분의 양정은 지나치게 무겁다.

라. 소결론

이 사건 퇴학 처분은 그 위법성이 중대하고 명백하므로 그 무효 확인을 구하는 의미에서 이에 관한 취소를 구하고(주위적 주장), 설령 그 위법성이 중대하고 명백하지 않다고 하더라도 이 사건 퇴학 처분은 위법하므로 취소되어야 한다(예비적 주장).

3. 관계 법령 등

별지 기재와 같다.

4. 이 사건 퇴학 처분의 절차적 위법 여부에 대한 판단

가. 관련 법리

1) 헌법 제12조 제1항은 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."라고 하여 적법절차원칙을 규정하고 있다. 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용에 대하여 문제된 법률의 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추고 있는지 여부를 판단하는 기준으로 적용되므로(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정 등 참조), 국민에게 부담을 줄 수 있는 행정작용에 있어서도 적법절차원칙이 준수되어야 한다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010두12347 전원합의체 판결 등 참조), 적법절차원칙에서 도출할 수 있는 중요한 절차적 요청으로 당사자에게 적절한 고지를 행할 것과 의견 및 자료제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단해야 한다(헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2001헌가25 결정, 헌법재판소 2007. 10. 4. 선고 2006헌바91 결정, 헌법재판소 2014, 3. 27. 선고 2012헌바29 결정 등 참조).

이 사건 퇴학 처분은 원고의 채용후보자 자격을 박탈하는 것으로서 원고에게 부담을 주는 행정작용이므로(대법원 1991. 11. 22. 선고 91누2144 판결, 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결, 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 참조), 이에 관하여 행정기관인 피고 측이 행한 조사, 이 사건 학사처벌 요구, 이 사건 윤리위원회의 심의절차 등이 헌법상 적법절차원칙에 위배되는지 여부도 살펴보아야 한다(헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2015헌바280 결정 등 참조).

2) 민주법치국가에서 모든 행정은 법률에 근거를 두어야 하고(헌법재판소 1990. 9. 3. 선고 89헌가95 결정 등 참조), 헌법 제37조 제2항 등이 법률유보 · 법치행정의 원칙의 실정법상 근거가 된다. 오늘날 세계의 많은 나라가 소위 행정국가를 지향하고 있어 행정의 영역이 방대해지고 있는데, 공법영역에서 종래의 행정행위 개념 이외에 다양한 행정작용 (사실행위, 행정지도, 공법상 계약, 행정계획 등) 개념들을 논의하고 있는 중요한 이유는, 무엇보다도 실질적 법치주의의 관점에서 법률유보 · 법치행정의 원칙을 각 행정작용에 가능한 한 관철시켜 행정작용에 대한 법적 구속력과 통제를 강화함으로써 국민의 자유와 권리가 실질적으로 보장되도록 도모하기 위해서라고 할 수 있으며, 광범위한 대상영역과 정보를 가지고 있는 행정기관이 행정편의를 위해서 법적 구속에서 벗어날 수 있는 "비권력적 행정작용으로의 도피'를 가능한 한 막아보자는 데 있는 것이다(헌법재판소 1994. 5. 6. 선고 89헌마35 결정 등 참조).

따라서 법률유보∙법치행정의 원칙에서 요구되는 행정작용의 법적 근거는 원칙적으로 (조직법적 근거가 아니라) 작용법적 근거를 의미하고(대법원 2005, 2. 17. 선고 2003두14765 판결 등 참조), 나아가 이 사건 퇴학 처분과 같이 당사자에 대한 침익적 (侵益的) 성격이 뚜렷한 행정작용의 경우 다른 행정 분야에 비하여 법률유보·법치행정의 원칙이나 적법절차원칙이 더욱 엄격하게 관철되어야 한다(위 대법원 2010두12347 전원합의체 판결 등 참조).

3) 이 사건 퇴학 처분은 피고가 관할하는 행정조직 내부에서 이루어진 징계처분의 성격을 가지고 있기 때문에[종전에는 '특별권력관계'의 법리가 적용된다고 보았고(대법원 1995, 6. 9. 선고 94누10870 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10202 판결 등 참조), 현 단계에서는 '특별행정법관계'의 법리가 적용된다고 보고 있는 영역], 이에 관하여 피고 측이 행한 조사, 이 사건 학사처벌 요구, 이 사건 윤리위원회의 심의절차 등에 대하여 행정조사기본법이나 구 행정절차법(2019. 12. 10. 법률 제16778호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 행정절차법'이라 한다) 규정들의 적용 여부, 적용 방법 내지 그 범위 등에 관하여 견해의 대립이 있을 수 있다.

그러나 국민에게 부담을 줄 수 있는 행정작용에 관하여 적법절차원칙이 준수되어야 한다는 헌법 원리가 행정기관에서 이루어지는 징계처분의 장면이라고 하여 본질적으로 달라져서는 안 되는 것이고, 나아가 '행정조사에 관한 기본원칙 · 행정조사의 방법 및 절차 등에 관한 공통적인 사항을 규정함으로써 행정의 공정성 · 투명성 및 효율성을 높이고, 국민의 권익을 보호함을 목적'으로 하는 행정조사기본법의 입법 목적(같은 법 제1조), '행정절차에 관한 공통적인 사항을 규정하여 국민의 행정 참여를 도모함으로써 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적'으로 하는 구 행정절차법의 입법 목적(같은 법 제1조) 등에 비추어 볼 때, 행정기관이 행하는 조사나 심의 등에 관한 위 각 법률의 규정들은 헌법상 적법절차원칙을 그대로 수용하여 행정기관으로 하여금 자의를 배제한 신중하고도 합리적인 행정작용을 하게 함으로써 해당 행정의 공정을 기함과 아울러 국민의 권익을 보호하는 데에 근본취지가 있으므로, 설령 행정기관의 징계처분에 관하여 위 각 법률이 적용된다는 별도의 규정이 없다고 하더라도, 적어도 위와 같은 징계의 공정성을 확보하고 당사자의 방어권 등을 보호하기 위한 관련 규정들의 입법 목적과 규정 취지에 실질적으로 배치되는 행정기관의 조사나 심의절차는 허용될 수 없다고 봄이 타당하다. 이는 헌법상 적법절차원칙이 행정기관의 징계처분에도 적용됨에 따른 당연한 귀결이다(위 대법원 2010두12347 전원 합의체 판결, 대법원 2011두30687 판결, 대법원 2016두33339 판결2) 등 참조).

4) 가) 행정조사기본법은 "행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다."라고 규정하고(제4조 제1항), "행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정한 다음(제5조), 조사원은 현장조사 중에 자료 · 서류 · 물건 등(이하 "자료등"이라 한다)을 영치하는 때에는 조사대상자 또는 그 대리인을 입회시켜야 하고(제13조 제1항), 이러한 자료등의 영치로 인하여 조사대상자의 생활이나 영업이 사실상 불가능하게 될 우려가 있는 때에는 조사원은 자료등을 사진으로 촬영하거나 사본을 작성하는 등의 방법으로 영치에 갈음할 수 있으며(제13조 제2항), 그 후 조사원이 영치한 자료등을 검토한 결과 당해 행정조사와 관련이 없다고 인정되는 경우나 당해 행정조사의 목적의 달성 등으로 자료등에 대한 영치의 필요성이 없게 된 경우에는 행정기관의 장이 이를 즉시 반환하여야 하고(제13조 제4항), 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 원칙적으로 출석요구서 등을 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 하며(제17조), 행정기관의 장이 제5조 단서에 따라 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 행정조사를 실시하고자 하는 경우 조사대상자는 문서 · 전화 · 구두 등의 방법으로 당해 행정조사를 거부할 수 있고(제20조 제1항), 이러한 자발적 협조에 따른 행정조사에 대하여 조사대상자가 조사에 응할 것인지에 대한 응답을 하지 아니하는 경우에는 법령 등에 특별한 규정이 없는 한 그 조사를 거부한 것으로 보며(제20조 제2항), 조사대상자는 제17조에 따른 사전통지의 내용에 대하여 행정기관의 장에게 의견을 제출할 수 있고(제21조 제1항), 행정기관의 장은 위와 같이 조사대상자가 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 행정조사에 반영하여야 한다고 규정하고 있다(제21조 제2항).

나) 국가배상책임에 있어 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하고, 법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻하는 것이므로, 수사기관이 범죄수사를 하면서 지켜야 할 법규상 또는 조리상의 한계를 위반하였다면 이는 법령을 위반한 경우에 해당하고(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다64365 판결 등 참조), 수사기관은 수사 등 직무를 수행할 때에 헌법과 법률에 따라 국민의 인권을 존중하고 공정성을 지켜야 하며 실체적 진실을 발견하기 위하여 노력하여야 할 법규상 또는 조리상의 의무가 있다(수사기관의 행위로 인한 국가배상책임에 관한 대법원 2020, 4. 29. 선고 2015다224797 판결 참조).

헌법상 적법절차원칙, 행정조사기본법상 관련 규정들의 입법 목적과 규정 취지 등에 비추어 볼 때, 당사자에 대한 침익적 성격이 뚜렷한 공법상 징계처분에 관한 조사담당 공무원의 경우에도 이와 유사한 법규상 또는 조리상의 의무를 부담한다고 봄이 타당하다[형법 제156조는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자를 처벌하도록 정하고 있는데, {사립학교 교원에 대한 학교법인의 징계처분의 경우(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6377 판결 등 참조)와 달리} 공법상 특별행정법관계에 기인하여 질서유지를 위하여 과하여지는 제재인 '징계처분'을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 경우, '형사처분'을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고한 경우와 마찬가지로 무고죄로 처벌된다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10202 판결 등 참조). 이러한 판례의 법리에 비추어 보면, 공법상 특별행정법관계에 기인한 '징계처분'에 관하여 조사를 담당하는 공무원이 부담하는 실체적 진실을 발견하기 위하여 노력하여야 할 법규상 또는 조리상의 의무는 '형사처분'에 관하여 수사를 담당하는 공무원이 부담하는 의무와 유사한 구조와 성격을 가진다고 볼 수 있다].

따라서 행정기관의 징계처분을 위한 조사업무 등을 담당하는 공무원은 그 직무를 수행할 때에 헌법과 법률에 따라 국민의 인권을 존중하고 공정성을 지켜야 하고, 실체적 진실을 발견하기 위하여 노력하여야 할 법규상 또는 조리상의 의무가 있으며, 만일 담당 공무원이 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않은 채 조사업무를 수행하였다거나 당사자가 제출한 의견이 상당한 이유가 있음에도 불구하고 이를 조사과정에 반영하지 않는 등 당사자의 방어권을 실질적으로 보장하지 않았다면 이러한 조사행위는 객관적인 정당성을 결여한 것으로서 위법하다고 보아야 한다.

나아가 헌법상 법률유보 · 법치행정의 원칙, 행정조사기본법의 관련 규정 등에 비추어 볼 때, 징계처분을 위한 행정기관의 조사는 원칙적으로 법률에 근거한 경우(작용법적 근거가 있는 경우)에 한하여 이루어질 수 있다. 예외적으로 구체적인 법률상 근거가 없는 경우에도 징계처분에 관한 조사대상자의 '자발적인 협조를 얻었다면 이를 토대로 한 행정기관의 조사가 허용될 수 있지만, 법률유보·법치행정의 원칙은 모든 행정작용에 적용되는 헌법원칙이라는 점, 행정기관의 징계와 같이 당사자에 대한 침익적 성격이 뚜렷한 행정작용의 경우 다른 행정분야에 비하여 법률유보 · 법치행정의 원칙이 더욱 엄격하게 관철되어야 한다는 점, 만일 이러한 영역에서 행정기관이 행정편의를 위해서 법적 구속에서 벗어날 수 있는 "비권력적 행정작용으로의 도피"를 방치한다면 실질적 법치주의가 훼손될 수밖에 없다는 점 등을 종합적으로 고려하면, 해당 조사대상자의 '자발적인 협조가 자유로운 의사에 터잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에 한정하여 위와 같은 예외를 인정해야 하고, 이러한 '자발적인 협조'가 조사대상자의 자유로운 의사에 기한 것이라는 판단은 엄격하고 신중하게 이루어져야 하며(근로자 임금 전액지급의 원칙의 예외 인정에 관한 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결 등 참조), 조사대상자의 '자발적인 협조'의 내용과 범위 등을 판단하는 경우에도 동일한 기준을 적용해야 한다.

따라서 위와 같은 조사과정에서 담당 공무원이 조사대상자의 '자발적인 협조의 내용에 부합하지 않는 방법이나 그 범위를 벗어난 방법으로 직무를 수행하는 경우, 이는 그 조사권한을 남용하거나 권한 범위를 유월한 것으로서 그 자체로 위법하고, 나아가 이러한 위법한 조사행위가 당사자의 방어권 행사에 실질적으로 지장을 초래하였다면, 이는 조사의 객관적인 정당성을 상실시키는 결과를 야기한 것이기 때문에 절차적인 측면에서 중대한 흠결이 있다고 보아야 한다.

다) 수사기관은 범죄수사의 필요성이 있고 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에도 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한하여 영장을 발부받아 압수·수색을 할 수 있다. 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거가 아니라면 적법한 압수·수색이 아니다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조). 한편, 개인이든 단체든 컴퓨터나 서버 등 정보처리시스템 없이 활동하기 어려운 세상이다. 전자정보가 저장된 저장매체는 대부분 대용량이어서 압수·수색영장 발부의 사유로 된 범죄혐의와 관련이 없는 개인의 일상생활, 기업경영이나 단체활동에 관한 정보가 광범위하게 포함되어 있다. 이러한 전자정보에 대한 압수·수색은 인격권, 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해할 우려가 크므로 포괄적으로 이루어져서는 안 되고 비례의 원칙에 따라 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다.

따라서 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 다만 예외적으로 저장매체 자체를 직접 반출하거나 그 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징(imaging) 등의 형태로 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것이 허용될 수 있다. 수사기관은 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치를 하여야 하고, 만일 피압수자 등에게 참여할 기회를 보장하지 않은 경우, 압수영장에 기한 압수·수색은 적법절차를 위반하여 위법하다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도3449 판결 등 참조).

이러한 판례의 법리에 비추어 볼 때, 행정기관의 공법상 징계처분에 관한 담당 공무원이 해당 조사대상자의 '자발적인 협조'를 토대로 전자정보 저장매체 등을 영치하여 예외적인 조사를 실시하는 경우, 해당 징계사유와 관련된 부분에 한정하여 영치한 전자정보 저장매체 등에 대한 조사를 실시하여야 하고, 해당 조사대상자 및 그 대리인 등에게 그 조사과정에 참여할 수 있는 기회를 보장하여야 하며, 해당 징계사유와 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 해당 조사대상자의 인격권, 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등의 제한을 최소화하면서 헌법상 적법절차원칙과 비례의 원칙 등을 준수하는 방식으로 조사를 하여야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결, 위 대법원 2017도3449 판결 등 참조). 앞서 본 행정조사기본법 제4조, 제13조 등에는 행정기관에서 실시하는 각종 조사의 경우 최소한 위와 같은 헌법상 원칙 등을 당연히 준수하여야 한다는 점을 주의적으로 확인하는 취지의 규정내용이 포함되어 있다고 봄이 타당하다.

5) 구 행정절차법은 "행정청은 직무를 수행할 때 신의(信義)에 따라 성실히 하여야 한다(제4조 제1항)."라고 규정한 다음, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 원칙적으로 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거(제21조 제1항 제3호), 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법(제21조 제1항 제4호), 의견제출기한 (제21조 제1항 제6호) 등을 당사자에게 통지하여야 하고(제21조 제1항 각 호), 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제21조 제1항 각 호의 사항을 당사자에게 통지하여야 하며(제21조 제2항), 제21조 제1항 제6호의 의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하며(제21조 제3항),3) 당사자의 신분·자격의 박탈에 관한 처분 시에 제21조 제1항 제6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자의 신청이 있는 경우에는 청문을 해야 하고(제22조 제1항 제3호 나목), 당사자는 처분 전에 그 처분의 관할 행정청에 서면이나 말로 의견제출을 할 수 있으며(제27조 제1항), 이와 같이 의견제출을 하는 경우 그 주장을 입증하기 위한 증거자료 등을 첨부할 수 있고(제27조 제2항), 행정청은 처분을 할 때에 당사자가 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 하며(제27조의2), 청문 주재자가 청문을 시작할 때에는 먼저 예정된 처분의 내용, 그 원인이 되는 사실 및 법적 근거 등을 설명하여야 하고(제31조 제1항), 당사자는 의견을 진술하고 증거를 제출할 수 있으며, 참고인이나 감정인 등에게 질문할 수 있고(제31조 제2항), 청문 주재자는 해당 사안에 대하여 당사자등의 의견진술, 증기조사가 충분히 이루어졌다고 인정하는 경우에는 청문을 마칠 수 있으며(제35조 제1항), 만일 당사자가 정당한 사유로 청문기일에 출석하지 못하거나 의견서를 제출하지 못한 경우에는 상당한 기간을 정하여 당사자에게 의견진술 및 증거제출을 요구하여야 하고, 해당 기간이 지났을 때에 청문을 마칠 수 있으며(제35조 제3항), 행정청은 처분을 할 때에 청문조서, 청문 주재자의 의견서, 그 밖의 관계서류 등을 충분히 검토하고 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 청문결과를 반영하여야 하고(제35조의 2), 당사자는 청문의 통지가 있는 날부터 청문이 끝날 때까지 행정청에 해당 사안의 조사결과에 관한 문서와 그 밖에 해당 처분과 관련되는 문서의 열람 또는 복사를 요청할 수 있으며, 행정청은 다른 법령에 따라 공개가 제한되는 경우를 제외하고는 그 요청을 거부할 수 없고, 행정청이 위와 같이 열람 또는 복사의 요청을 거부하는 경우에는 그 이유를 소명(疏明)하도록 규정하고 있다(제37조 제1항, 제3항).

위와 같은 구 행정절차법의 관련 규정들은 헌법상 적법절차원칙에 따라 불이익처분을 하기 전에 당사자 등에게 적절한 통지를 하여 의견이나 자료를 제출할 기회를 주기 위한 것으로서(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2014두40258 판결 등 참조), 불이익 처분 등으로 말미암아 불측의 피해를 받을 수 있는 당사자로 하여금 청문절차 등에서 효과적으로 방어권을 행사하도록 보장함으로써 해당 행정의 적정을 기함과 아울러 행정청으로 하여금 적정한 절차를 거쳐 사실관계를 보다 구체적으로 파악하게 하여 신중하게 처분을 하도록 하기 위하여 규정된 것이다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결 등 참조).

나아가 헌법상 적법절차원칙을 법률적 차원에서 구현하고 있는 구 행정절차법의 입법 목적, 구 행정절차법에 규정된 당사자의 의견제출권, 증거자료제출권, 참고인 등에 대한 질문권, 당사자의 상당한 의견에 관한 행정청의 반영의무, 정당한 사유가 있는 당사자에게 상당한 기간을 정하여 의견제출 및 증거제출의 기회를 제공해야 하는 청문 주재자의 의무, 당사자의 관련 문서에 관한 열람·복사 요청권의 내용과 한계, 열람·복사 거부이유에 관한 행정청의 소명의무 등에 비추어 보면, 당사자가 방어권의 행사를 위하여 행정청에 해당 사안의 조사결과에 관한 문서와 그 밖에 해당 처분에 관련된 문서의 열람·복사를 요청하는 경우 행정청은 원칙적으로 당사자의 요청을 수용해야 하고, 행정청이 당사자의 요청을 거부하기 위해서는 다른 법령에 의하여 공개가 제한된다는 점 등 구체적인 이유를 소명해야 하며, 행정청이 위와 같이 정당한 거부이유를 소명하지 않은 채 당사자의 열람·복사 요청을 거부하는 행위는 그 자체로 위법하고 (검사가 피고인의 수사서류 열람·등사신청을 정당한 사유 없이 거부한 경우 국가배상 책임을 부담한다는 취지의 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다48452 판결 등 참조), 나아가 이러한 위법한 거부행위가 당사자의 방어권 행사에 실질적으로 지장을 초래하였다면 이는 객관적인 정당성을 상실시키는 결과를 야기한 것이기 때문에 절차적인 측면에서 중대한 흠결이 있다고 보아야 한다.

이 경우 행정청의 거부이유가 정당한지 여부 등을 검토함에 있어서는 행정청이 그 열람·복사를 거부함으로써 보호되는 이익과 그로 인하여 제한되는 당사자의 방어권의 내용과 정도 등을 비교·형량하여 신중하게 판단하여야 한다. 예컨대, 징계와 같은 불이익 처분 및 그 청문에 관하여 당사자가 방어권의 행사를 위하여 행정청에게 관련 문서의 열람·복사를 요청하였으나 행정청이 정당한 거부이유를 소명하지 않은 채 이에 응하지 아니한 경우 위와 같은 청문·의결의 절차적 정당성이 상실되므로, 이를 토대로 한 처분은 그 절차적 하자로 인하여 원칙적으로 취소되어야 하고(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두911 판결, 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015두52326 판결, 대법원 2016. 12. 27. 선고 2016두49228 판결, 위 대법원 2014두40258 판결 등 참조), 다만 열람∙복사가 거부된 관련 문서의 내용, 범위, 정도, 그 문서의 내용과 처분요건 등과의 관련 정도, 거부의 경위와 거부이유의 타당성, 당사자가 해당 문서에 관하여 의견진술 및 증거제출을 할 수 있는 상당한 기간과 실질적 기회를 제공받았는지 여부(이러한 거부행위로 인하여 당사자의 의견제출권, 증거자료제출권, 참고인 등에 대한 질문권 등 구체적인 방어권의 행사에 실질적인 영향을 미쳤는지 여부) 등을 종합적으로 검토하여, 이러한 절차상 하자로 인하여 당사자의 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되었다고 볼 수 없는 예외적인 사정이 인정되는 경우에는 행정청이 당사자의 열람·복사 요청을 거부하였다고 하더라도 그로 인하여 그 청문∙의 결에 절차적 정당성이 상실되었다고 볼 수 없으므로 해당 처분을 취소할 것은 아니다 (위 대법원 2016두33339 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2015두44028 판결 등 참조).

나. 인정 사실 등

1) 이 사건 사진 촬영 당시의 상황

가) 원고는 2019. 5. 10. 오전 'C' 과목 수업 중 분임조의 조장으로서 H, I, G, K, L과 함께 전지에 분임 이름, 분임 구호, 분임원별 역할 등을 적어 넣는 활동을 하였다. 그 당시 많은 교육생들은 자리에서 일어나 왕래하면서 이야기하는 등 자유로운 분위기에서 활발하게 분임 활동을 하였다. 원고 분임조의 분임원들의 자리 배치는 다음 그림과 같고, 원고의 분임 앞쪽(즉, 원고 및 G의 시선 방향)에는 피해자가 소속된 다른 분임조의 분임원들이 활동 중이었다.

(그림 삽입을 위한 여백)

피해자는 그 당시 무릎 위로 올라오는 미니스커트 길이의 원피스를 입고 있었고, 원피스 안에 원피스보다 긴 하얀색 레깅스를 착용하고 있었다. 피해자가 무언가를 쓰거나 토론을 하며 허리를 숙일 때 원피스 뒤편이 위로 들리면서 그 안쪽에 있던 하얀색 레깅스를 입은 허벅지 뒷부분이 노출되는 상황이 여러 차례 발생하였고, 원고, H, I 등은 이러한 장면을 목격하였다.

나) 수업 도중인 2019. 5. 10. 11:59:37 원고는 자리에 앉은 채 상체를 뒤로 젖히고 손을 가슴 앞쪽으로 밀착하여 이 사건 휴대전화에 설치된 D 애플리케이션을 사용하여 이 사건 사진 ①(갑 제22호증, 을 제3호증, 을 제18호증의 1)을, 이로부터 3초 후 2019. 5. 10. 11:59:40 이 사건 사진 ②(갑 제24호증, 을 제18호증의 2)를 각 촬영하였다. 이 사건 각 사진 촬영 당시 원고의 분임원들은 자리에 앉아 있었고, 피해자가 소속된 분임조의 경우 피해자를 포함한 4명은 서 있고 2명은 앉아 있었다.

2) 이 사건 각 사진의 영상

이 사건 사진 ①의 중앙 부근 우측 하방(사진을 4분면으로 나누면 우측 하방에 있는 제4사분면)에 피해자가 허리를 굽혀 원피스가 올라감으로써 그 안쪽에 있던 하얀색 레깅스를 착용한 허벅지 뒷부분 일부가 노출된 장면이 촬영되어 있다. 그리고 3초 후에 촬영된 이 사건 사진 ②의 경우 거의 같은 구도인데, 피해자가 허리를 일으켜 세웠기 때문에 하얀색 레깅스를 착용한 허벅지 부분이 노출되지 않은 피해자의 뒷모습이 촬영되어 있다. 그 당시 자리에 앉아 있던 원고의 전체적인 시각구도는 다음 그림 중 붉은색 사각형 내부와 유사한데(피해자를 제외한 사람들을 회색으로 표시하였다), 다만 원고가 이 사건 각 사진을 촬영할 당시에는 자리에 앉은 채 상체를 뒤로 젖히고 손을 가슴 앞쪽으로 밀착한 상태에서 촬영을 하였기 때문에, 이 사건 각 사진의 전체적인 구도를 보면 윗부분(제1사분면 및 제2사분면)의 경우 거의 대부분 천장과 벽 등이 찍혀 있고, 원고의 분임원들과 피해자 분임원들의 모습은 대체로 아랫부분(제3사분면 및 제4사분면)에 찍혀 있다.

한편, 이 사건 각 사진에는 원고의 분임원들 중 L, I의 얼굴 측면 및 K의 얼굴 정면이 포착되어 있다. 이 사건 각 사진에 찍힌 원고 분임원들의 자세나 모습 등을 비교하여 보면, 이 사건 각 사건이 촬영된 3초 사이에 별다른 변동이 없었음을 알 수 있다.

이 사건 각 사진에는 피해자 분임원 6명도 촬영되어 있는데, 피해자를 포함한 4명은 서 있고 2명은 앉아 있다. 다만, 이 사건 사진 ①의 경우 피해자와 피해자 오른쪽에 자리한 분임원이 허리를 숙이고 있는 장면이 찍힌 반면에, 이 사건 사진 ②의 경우 피해자와 피해자 오른쪽 분임원이 허리를 펴고 있는 장면이 찍혀 있는 등 피해자 분임원들이 위 3초 사이에 자세 등을 많이 바꾸었음을 알 수 있다.

3) 이 사건에 관한 조사 경위

가) 피해자는 이 사건 각 사진 촬영 당시 원고의 촬영 사실을 인지하지 못하였고,4) H, I은 그 당시 이 사건 각 사진의 영상을 확인하지는 못하였지만 원고의 촬영행 위는 목격하였다. H, I은 수업 이후인 이 사건 당일 17:00 내지 17:30경 G(G이 원고의 촬영행위를 목격하였는지 여부는 분명하지 않다)과 함께 이에 관하여 논의한 다음, 18:11경 피해자에게 원고가 이 사건 각 사진을 촬영하였음을 알렸다. 피해자는 18:18경 지도공무원 M에게 상담을 요청하였고, M는 피고 측에 이 사건을 신고하였다. F은 20:00경 피해자로 하여금 최초 진술서를5) 작성하도록 하였는데, 그 주요 기재내용은 다음과 같다.

나) F은 같은 날 20:25경 원고를 불러 이 사건 각 사진 촬영 경위를 조사하고 진술서를6) 작성하도록 하였는데, 그 주요 기재내용은 다음과 같다.

원고가 위 진술서를 작성할 당시 F과 조사 담당 공무원은 이 사건 휴대전화에 저장되어 있는 이 사건 각 사진을 비롯한 사진 파일들을 확인한 다음, "다른 사진을 지운 적이 있느냐? 그럴 가능성도 있으니, 결백하다면 이 사건 휴대전화를 임의 제출해 달라."라는 취지로 원고에게 이야기하였고, 원고는 "사진을 지운 적이 없다. 디지털 포렌식을 해도 상관없다."고 대답하고, 그 자리에서 이 사건 휴대전화를 제출하였다. 위와 같은 경위로 F은 위 진술서 작성 후 원고로부터 이 사건 휴대전화를 제출받았고, F과 원고의 연명으로 다음과 같은 내용의 '수령사실 확인'이라는 서류(이하, '수령 사실 확인서'라 한다)를7) 작성하였다.

(그림 삽입을 위한 여백)

다) 피해자는 같은 날 21:00 담당 공무원과 함께 이 사건 휴대전화에 저장되어 있던 이 사건 각 사진 원본파일을 확인하고 제2차 진술서를8) 작성하여 피고에게 제출하였는데, 그 주요 기재내용은 다음과 같다.

라) H은 같은 날 22:10경 오전에 목격한 상황에 관한 진술서를,9) I은 같은 날 22:10경 오전에 목격한 상황에 관한 진술서를10) 각 작성하여 피고에게 제출하였는데, 그 주요 기재내용은 다음과 같다(G는 진술서를 작성하지 않았는데, H의 진술서 상단에 그 취지가 기재되어 있다).

마) 피고는 2019. 5. 11, 원고에게 다음과 같이 비밀을 유지한다는 내용의 서약서(이하, '서약서'라 한다)를11) 작성하라고 요구하여 원고로부터 이를 제출받았다.

(그림 삽입을 위한 여백)

바) 피해자는 2019. 5. 13. 피고 원장에게 성희롱 고충사건의 조사를 신청하면서 원고에 대한 성희롱의 중지, 징계 등 인사 조치를 아울러 요구하였다.

사) 원고는 2019. 5. 14. 제1차 변론서를12) 작성하여 피고 측에 제출하였는데, 그 주요 기재내용은 다음과 같다.

아) 원고는 이 사건 휴대전화를 피고에게 제출한 다음, 여러 차례 "방어권 행사를 위하여 이 사건 각 사진 원본파일이 필요하다. 이 사건 휴대전화를 반환하여 달라;"는 취지의 요청을 하였다. 그러나 피고는 이러한 원고의 요청을 거부하면서, 단지 2019. 5. 14. 이 사건 각 사진을 띄운 이 사건 휴대전화 화면을 재촬영(이하, '제촬영'이라 한다)하는 것만을 허용하였다. 그런데 재촬영 기회를 제공할 당시 담당 공무원은 이 사건 사진 ①이 먼저 촬영되었고, 이 사건 사진 ②가 나중에 촬영되었다는 점'을 인지하고 있었음에도 불구하고,13) 실제 촬영 순서와는 달리 원고로 하여금 2019. 5. 14. 22:12 이 사건 사진 ②에 대한 재촬영을 먼저 하도록 하고,14) 2019. 5. 14. 22:13이 사건 사진 ①에 대한 재활영을 나중에 하도록 하였다.15)

자) 원고의 요청에 따라 피고 측 조사 담당 공무원은 2019. 5. 14. 22:30경 원고와 같은 분임원이었던 L으로부터 진술서를 제출받았는데16) 거기에는 "원고가 분임원을 촬영하는 것을 목격한 바 없다."라는 취지가 기재되어 있고, 같은 날 22:50경 K으로부터도 진술서를 제출받았는데17) 거기에는 "C수업 중 원고가 조별활동 작품 및 조원들의 활동 모습을 카메라에 담고 싶어 촬영하는 장면을 기억한다. 당시 K을 포함한 조원들이 열심히 몰두하는 모습을 촬영하려고 했던 것으로 인식하고 있었다."라는 취지가 기재되어 있다.

차) 원고는 2019. 5. 15. 제2차 변론서를18) 작성하여 피고에게 제출하였는데, 그 주요 기재내용은 다음과 같다.

카) 피고가 2019. 5. 14. 이 사건에 대한 조사를 마무리한 다음, 원고는 이 사건 퇴학 처분 이전까지 여러 차례 피고 측 담당 공무원에게 관련자들 진술서 등의 열람·복사를 요청하였지만, 피고는 이를 거부하였다.

4) 이 사건 학사처벌 요구 및 이 사건 윤리위원회의 의결

가) F의 학사처벌의결 요구

F은 2019. 5. 14. 22:50경까지 L, K의 각 진술서를 받은 다음 추가 조사를 하지 않았고, '관련 대법원 판결 등을 인용하면서 원고의 고의를 인정하기 어려운 구체적·개별적 사정을 지적'하는 원고의 2019. 5. 15.자 제2차 변론서 기재 의견 등을 조사과정에 전혀 반영하지 아니한 상태에서 2019. 5. 15. 이 사건 학사처벌 요구를 하였는데,21) 그 주요내용은 다음과 같다.

한편, 이 사건 윤리위원회는 2019. 5. 15. 저녁 원고에게 '2019. 5. 20. 14:00 이 사건 윤리위원회에 출석하라'는 취지의 출석통지서를 교부하였다.22)

나) 이 사건 윤리위원회의 심의 및 의결

(1) 원고는 2019. 5. 20. 위원 총 7명(위원장인 피고, 공무원위원 2명, 민간위원 4명), 자문위원 2명, 간사 1명으로 구성된 이 사건 윤리위원회에 변호사 자격을 가진 대리인과 함께 출석하였다.

(2) 이 사건 윤리위원회는 4시간 동안 간사의 사안 개요 보고 → 위원들의 이 사건 사진, 진술서 등 회람 → 피해자 진술 청취 → 원고 측 참고인(K) 진술 청취 → 원고 진술 청취 → 목격자(H) 진술 청취 → 자문위원 의견 청취 및 윤리위원 양정의견제시 → 학사처벌 의결의 순서로 진행되었다.

(3) 그 당시 피해자, K, H의 진술 요지는 다음과 같다.

(4) 원고는 이 사건 윤리위원회에서도 "운영팀에서 사건을 설명하면서 진술을 받았기 때문에 대략적인 내용은 알지만, 구체적인 진술내용은 알지 못한다. 진술서를 작성할 때에도 사진을 잠깐 보고 이 사건 휴대전화를 바로 임의 제출하여, 이를 확대하여 보지 못했다."라고 진술하였음에도 불구하고, 이 사건 윤리위원회는 원고에게 추가적으로 증거를 열람ㆍ복사하게 하거나 이를 검토할 충분한 시간을 주지는 않았다.

(5) 이 사건 윤리위원회는 원고를 퇴학에 처함을 의결하였는데, 그 주요 이유는 다음과 같다.23)

(6) 이 사건 윤리위원회의 의결 이후인 2019. 5. 21. (화) 14:47:30 내지 14:47:36경 피고는 이 사건 각 사진 원본파일에 대한 복제(이 사건 각 사진 원본파일의 JPG 정보를 비롯한 상세정보의 동일성을 유지한 상태에서 '복제'하는 것을 의미하는데, 이하 '복제'를 같은 의미로 사용한다)를 하였다[피고는 위와 같은 경위로 보관하고 있던 복제본을 2019. 7. 25.경 피고 소송대리인에게 전달하였다. 피고 소송대리인은 2019. 7. 25. 10:01:50 이를 업무용 컴퓨터 하드디스크에 저장하였고(그 시점은 피고 소송대리인이 제1심법원에 소송대리위임장 및 답변서(2장 분량)를 제출한 날(2019. 7. 11.)과 피고의 입장을 구체적으로 정리한 2019. 8. 8.자 준비서면(30장 분량)을 제출한 날의 사이에 위치한다, 다시 항소심 심리 도중인 2020. 8. 11. 위 복제본에 엑세스하여 이 사건 각 사진의 JPG 정보 등을 확인한 다음, 그 내용을 반영한 2020. 8. 12.자 준비서면을 이 법원에 제출하였다].24)

5) 이 사건 퇴학 처분 이후 수사 등 진행 등

이 사건 퇴학 처분 이후 원고는 피고에게 이 사건 휴대전화를 반환하여 달라고 다시 요청하였고, 피고는 이를 원고에게 반환하였다. 한편 피고의 고발로 개시된 이 사건 관련 형사 사건 수사과정에서, 담당 경찰관은 2019. 6. 14. 이 사건 휴대전화 등을 압수하였고, 그 후 이에 대한 디지털 포렌식 등이 실시되었다.

위 수사를 마무리한 다음 검사는 2019. 11, 28. 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였는데, 그 불기소이유의 요지는 다음과 같다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제10, 19, 22 내지 29호증, 을 제1 내지 13, 18, 19호증의 각 기재 내지 영상, 변론 전체의 취지

다. 절차적 위법으로 인하여 원고의 방어권이 침해되었는지 여부

앞서 본 사실, 앞서 든 증거와 갑 제7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 피고 측의 조사 당시부터 이 사건 휴대전화에 대한 디지털 포렌식 등을 비롯하여 각종 증거들과 정황들에 대하여 제대로 조사하여 원고의 결백을 밝혀달라는 취지의 구체적인 요청을 하였음에도 불구하고, 피고가 원고의 의견을 반영하지 않고 이에 관하여 충분한 조사를 하지 않은 채 서둘러 조사를 마무리한 점, 피고는 방어권 행사를 위하여 이 사건 각 사진 원본파일이 저장된 이 사건 휴대전화를 반환하여 달라는 원고의 요청을 정당한 이유 없이 거부하는 한편, 이 사건 각 사진의 촬영 순서 등에 관하여 피해자 및 원고를 오도(誤導)할 수 있는 행위를 한 점, 피고가 2019. 5. 14. 이 사건에 대한 조사를 완료하였음에도 불구하고 2019. 5. 23. 이 사건 퇴학 처분이 이루어질 때까지 관련자들 진술서 등을 열람ㆍ복사할 수 있도록 해 달라는 원고의 요청을 정당한 이유 없이 계속 거부한 점 등이 모두 위법하고, 위와 같은 절차상 하자로 인하여 원고의 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되었음을 알 수 있다.

1) 이 사건에 대한 조사 등의 위법성

가) 이 사건 조사에 관한 담당 공무원의 실체적 진실발견 등에 관한 의무

피고는 이 사건 조사 당시부터 원고에 대하여 가장 무거운 조치인 퇴학 처분을 검토하고 있었고,25) 실제로 '원고가 고의적으로 이 사건 사진 ①을 촬영하였음'을 전제로 이루어진 이 사건 학사처벌 요구 및 이 사건 윤리위원회의 의결을 토대로 이 사건 퇴학 처분을 하였다.

반면에 원고는 피고 측의 조사개시 당시부터 일관하여, "이 사건 각 사진은 원고가 조별 수업 도중 원고 소속 분임조의 교육생들을 사진에 담은 다음 나중에 분임원들과 공유하려는 의도로 촬영한 것이고, 그 당시 뒤쪽에 있던 다른 분임조 소속 피해자가 우연히 그 배경의 일부로 찍힌 것일 뿐이다."라는 취지로 주장하면서, "촬영 당시 위와 같은 고의가 없었다."라고 주장하여 왔다.

그런데 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 각 사진의 구도와 피해자 노출 신체 부위의 부각 정도, 원고가 촬영 당시 사용한 D 애플리케이션의 특성 및 설치 경위, 원고와 피해자의 당시 상황, 원고의 촬영 자세 및 태도 등에 비추어 볼 때, '결과적으로 이 사건 사진 ①에 하얀색 레깅스를 입은 피해자의 허벅지 부분 중 일부가 노출된 장면이 포함되었다는 사정'만으로는 원고에게 위와 같은 피해자의 노출된 신체 부위를 촬영하고자 하는 고의가 있었다고 단정하기는 어렵고,26) 달리 원고의 고의를 입증할 만한 객관적인 자료를 피고가 확보한 상태였다고 볼 수도 없다.27)

이러한 상황에서 원고는 이 사건 촬영 다음 날인 2019. 5. 11. 피고 측의 요구에 따라서 '조사기간 중 사건 내용 및 신고인 신상 정보에 관한 비밀유지, 신고인 및 증인에 대한 사적 접촉 금지 등'을 내용으로 하는 서약서를 작성·제출하였고, 이로 인하여 원고가 같은 분임원 등을 직접 접촉하는 방법으로 원고에게 유리한 증거 등을 수집함과 동시에 원고에게 불리한 증거에 대한 탄핵자료 등을 수집하는 활동 등이 실질적으로 제한되는 결과가 발생하였다.

피고의 이러한 조치 자체에 관하여는 성(性)과 관련된 이 사건 조사 과정에서 2차 피해 등을 방지하기 위하여 그 필요성이 인정된다고 볼 수도 있다. 그러나 이러한 필요성을 인정하는 경우, (공법상 징계처분에 관한 조사 담당 공무원이 부담하는 실체적 진실을 발견하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 법규상 또는 조리상의 의무에 비하여) 상대적으로 강화된 실체적 진실발견을 위한 조사의무가 피고 측의 조사 담당 공무원에게 부과되고, 이와 같이 강화된 조사의무에는 '위와 같은 사유로 방어권이 실질적으로 제한된 원고에게 유리한 사정들을 적극적으로 조사해야 하는 실질적 변호(實質的 辯護)에 해당하는 조사의무'가 포함된다고 보아야 한다(피고 측 조사 담당 공무원의 실질적 변호의무가 전제되지 않는다면, 위와 같은 조사절차는 방어권 행사를 위한 직접적인 활동이 실질적으로 제한된 원고에게 일방적으로 불리할 수밖에 없고, 구조적으로 이와 같이 현저하게 불공정한 절차에 터 잡아 원고에 대한 퇴학 처분과 같은 중대한 불이익 처분이 이루어질 위험성이 있기 때문에, 자신에게 유리한 자료 등을 제출할 수 있는 원고의 기회가 실질적으로 박탈된다는 측면에서 헌법상 적법절차원칙 등에 위배됨과 동시에28) 원고의 방어권이 심각하게 침해되는 결과가 야기된다).

따라서 원고로부터 위와 같은 서약서를 제출받은 조사 담당 공무원의 경우, 충분하고 객관적인 조사를 통하여 실체적 진실을 최대한 밝혀내어야 하고, 원고가 제출한 의견이 상당한 이유가 있는 경우 이를 조사과정에 적절히 반영하여야 하며,29) (원고의 구체적인 의견 제출 여부와 관계없이) 해당 조사의 경과, 수집된 증거의 내용과 증거 가치, 원고의 변소 내용 등에 비추어 볼 때 징계 사유를 뒷받침할 수 있는 사실관계가 충분히 확인되지 않은 상태임이 분명하거나 혹은 징계 사유의 인정 여부와 관련하여 당연히 조사하여야 할 사항들이 추가로 확인된 경우에는 이를 추가로 조사하여야 할 법규상 또는 조리상 의무가 있다고 보아야 한다. 이러한 조사의무는 원고에게 유리한 증거를 적극적으로 수집할 의무를 포함하는 것이다. 또한 조사 담당 공무원이 이러한 법규상 또는 조리상 의무를 제대로 이행하지 않아 당사자의 방어권 행사에 실질적인 지장이 발생하였다면, 그 조사행위는 객관적 정당성을 결여한 것으로서 위법할 뿐만 아니라, 이에 터 잡은 이 사건 퇴학 처분도 원칙적으로 위법하다고 보아야 한다.

아래 사정들에 비추어 볼 때, 피고 측 담당 공무원은 이 사건 조사과정에서 상대적으로 강화된 실체적 진실발견을 위한 조사의무 등을 충분하게 이행하였다고 보기 어렵기 때문에(나아가 공법상 징계처분에 관하여 조사 담당 공무원이 부담하는 일반적인 실체적 진실발견을 위한 조사의무도 제대로 이행하였다고 볼 수 없다), 피고의 조사는 객관적인 정당성을 결여하여 위법하다. 아래에서는 조사의 위법성을 중심으로 검토하면서, 그로 인해 파생된 후속 절차의 위법성 등에 대해서도 살펴본다.

나) 이 사건 휴대전화에 대한 조사 등에 관하여

(1) 이 사건 휴대전화는 이 사건 각 사진 원본파일을 저장하고 있던 전자정보 저장매체로서, 거기에 저장되어 있거나 혹은 저장되었다가 삭제된 전자정보들은 객관적 증거에 해당한다.

(2) 피고 측 조사 담당 공무원과 F은 2019. 5. 10. 원고에 대한 조사를 하면서 이 사건 각 사진을 비롯하여 이 사건 휴대전화에 저장된 사진 파일들을 확인한 다음, 원고에게 "다른 사진을 지운 적이 있느냐? 그럴 가능성도 있으니, 결백하다면 이 사건 휴대전화를 임의 제출해 달라."라는 취지로 이야기 하였다. 이에 원고는 "사진을 지운 적이 없다. 디지털 포렌식을 해도 상관없다."고 대답하고, 그 진술서를30) 통하여 이 사건 휴대전화에 대하여 디지털 복원을 해도 좋다는 명시적인 의사를 표시하였으며, 그 자리에서 이 사건 휴대전화를 제출하였고, F이 이 사건 휴대전화를 교부받으면서 작성한 수령사실확인서에는 '이 사건 휴대전화를 사실관계 확인을 위해 보관한다.'는 내용이 명시되어 있다.

나아가 원고는 2019. 5. 14.자 제1차 변론서 및 2019. 5. 15.자 제2차 변론서 를31) 통하여, 이 사건에 대한 철저한 조사를 요구하면서, 자신이 (이 사건 휴대전화에 기본적으로 설치된 사진 애플리케이션에 비하여) 상대적으로 분임원들의 얼굴은 좀 더 환하게 나오지만 화질은 좋지 않은 D 애플리케이션을 사용하여 이 사건 각 사진을 촬영하였다는 점 등을 강조하였다. 또한 원고는 제2차 변론서에서, 피고인이 성적 욕망 등을 유발할 수 있는 타인의 신체를 촬영하였다는 점이나 이러한 고의의 점이 인정되기 어렵다고 본 형사 판결 사례들의 사실관계 및 판단을32) 인용하면서, 이러한 사안들과 이 사건의 비교 검토가 필요하다고 주장하였다.

(3) 원고가 피고의 조사 개시 당시부터 일관하여 원고의 고의를 전제로 한 이 사건 징계 사유가 인정될 수 없다고 주장하면서, 자신의 결백을 인정받기 위해서 이 사건 휴대전화에 대한 디지털 포렌식을 해도 좋다는 명시적 의사표시를 하였고, 이 사건 휴대전화의 증거 가치, 수령사실확인서의 내용, 원고의 변소 및 조사요청의 구체적인 내용 등에 비추어 볼 때, 원고의 위와 같은 의견은 상당한 이유가 있으므로, 피고는 이러한 원고의 구체적인 의견을 조사과정에 반영해야 할 의무가 있었다고 봄이 타당하다.33)

특히 피고가 이 사건 조사 당시부터 가장 무거운 조치인 퇴학 처분을 검토하고 있었으므로 '원고의 고의 인정 여부'를 좌우할 수 있는 증거에 대한 조사는 필수적이고, 여기에 2019. 5. 10. 이 사건 휴대전화를 제출받은 목적이 '사실 확인'이었다는 점까지 더하여 고려하는 경우, 피고는 그 조사과정에서 당연히 ㉮ 이 사건 휴대전화에 성적 욕망 등을 유발할 수 있는 타인의 신체를 촬영한 사진들이 촬영 · 저장되어 있었는지(나아가 원고가 삭제한 전자정보 중 이와 관련된 것이 있는지), ㉯ D 애플리케이션의 성격, 기본 카메라와의 화질 차이, 설치 시점, D 애플리케이션으로 기존에 촬영한 사진이 있었는지 등을 확인해야 할 의무를 부담하고 있었다고 보아야 한다. ㉮의 경우 이 사건 관련 형사사건 수사에서는 ㉠ 영장 집행 당시 이 사건 휴대전화에 저장되어 있던 관련 전자정보에 대한 자료 수집뿐만 아니라, ㉡ 그 당시 삭제되었던 전자정보에 대한 디지털 포렌식 등의 조사까지 이루어졌고, 나의 경우 원고가 피고에게 직접 검토를 요청한 사항과 제2차 변론서에서 인용한 형사 판결 사례와 관련된 사항 등에 해당한다는 점에서 그러하다.

(4) 그럼에도 불구하고, 피고는 이 사건 조사 당시에 ① 이 사건 휴대전화에 저장되어 있던 사진 파일이나 D 애플리케이션 등 관련성 있는 전자정보에 대하여 충분한 검토나 자료 수집을 하지 않았고, ② 관련성 있는 전자정보 중 삭제된 내용에 대한 디지털 포렌식 등과 같은 추가적인 조사도 하지 않았으며, 이러한 경위로 원고에게 유리한 간접사실 및 정황사실에 관한 증거를 제대로 확보하지 않은 채 2019. 5. 14. 조사를 마무리하였다. 한편, 이 법원에 이르기까지 제출된 모든 증거를 살펴보더라도, 피고가 이 사건 휴대전화에 대한 조사를 하면서 원고가 구체적으로 조사를 요청한 간접사실 내지 정황사실에 관한 정보를 충분하게 조사하였다는 점을 인정할 수 있는 자료를 발견할 수 없다.34) 결국 '원고의 고의 인정 여부'에 관한 실체적 진실을 조사해야 하는 의무를 부담하는 피고의 입장에서 이 사건 휴대전화에 대한 추가 조사를 하지 않은 상태에서 '원고의 고의'를 인정할 수 있다고 판단하고 조사를 마무리한 것은 실체적 진실 발견을 위한 법규상 또는 조리상의 의무를 위반한 것으로서 위법하다.

(5) 이 사건 퇴학 처분 이후 진행된 이 사건 관련 형사 사건의 수사과정에서 이 사건 휴대전화에 대한 디지털 포렌식 등 추가 조사가 이루어졌고, 검사가 '디지털 포렌식 결과 음란한 사진, 영상 등이 발견되지 않은 점'을 무혐의처분의 근거 중 하나로 적시한 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고의 구체적인 의견을 조사과정에 반영하지 아니한 위법한 조치가 원고의 방어권에 실질적으로 지장을 초래한 것임은 분명하다.

(6) 헌법 및 관련 법률 규정 등에 비추어 볼 때, 징계처분을 위한 행정기관의 조사는 원칙적으로 법률에 근거한 경우(작용법적 근거가 있는 경우)에 한하여 이루어질 수 있고, 더욱이 이 사건 휴대전화는 대표적인 전자정보 저장매체로서 이에 대한 포괄적인 조사는 인격권 등을 침해할 우려가 있기 때문에,35) 피고가 이 사건 휴대전화에 대하여 디지털 포렌직 등을 하는 것이 현실적으로 가능하였는지에 관해서도 검토할 필요가 있다.

그런데 이 사건에서 피고는 처음부터 이 사건 각 사진 촬영의 위법성을 문제 삼은 것이고, 이에 대하여 원고는 조사 개시시점부터 일관하여 "원고의 고의를 전제로 한 이 사건 징계 사유가 인정될 수 없다."라고 주장하면서 자신의 결백을 인정받기 위해서 이 사건 휴대전화에 대한 디지털 포렌식을 해도 좋다는 명시적 의사표시를 기재한 진술서를36) 피고에게 제출하였으므로, '이 사건 각 사진 촬영에 관한 원고의 고의 인정 여부'와 관련된 범위에 한정하여 피고가 디지털 포렌식 등의 방식으로 조사하는 것에 대해서는 원고의 '자발적인 협조'가 있었다고 봄이 타당하다.

즉, 피고가 보관 중이던 이 사건 휴대전화의 갤러리 부분에 저장되어 있는 사진 파일들이나 거기에 저장되었다가 삭제된 사진 파일들, 이 사건 휴대전화에 설치되어 있거나 거기에 설치되었다가 삭제된 '사진 촬영 관련 애플리케이션 프로그램 부분'에 한정하여 피고가 디지털 포렌식을 실시하는 것에 대해서는 2019. 5. 10. 이루어진 원고의 '자발적인 협조'가 자유로운 의사에 터 잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하였다고 봄이 타당하고, 2019. 5. 15.자 이 사건 학사처벌 요구 이전까지 원고의 '자발적인 협조'의 의사가 철회되었다고 볼 만한 사정이 없으므로(오히려 원고는 2019. 5. 15.자 제2차 변론서를 통하여 철저한 조사를 요구하는 상황이었다), 피고가 위와 같은 범위에 한정하여 이 사건 휴대전화에 대한 디지털 포렌직 등을 비롯한 추가 조사를 하는 것이 현실적으로 충분히 가능한 상태였다.

물론 원고의 '자발적인 협조'는 당연히 이 사건 징계 사유와 관련성이 있는 범위에 한정하여 이루어진 것이므로,37) 피고의 조사 및 정보 수집은 위 범위 내에서만 허용된다[예컨대, 이 사건 휴대전화에 저장되어 있던 원고의 통화 내역, 문자 메시지, 사진 촬영과 관련 없는 애플리케이션의 사용 내역 등은 이 사건 징계 사유와 관련성이 없고, 그 당시 원고가 위 통화내역 등에 대한 디지털 포렌식에 대해서까지 자발적으로 협조할 만한 합리적인 이유가 존재한다고 볼 수도 없으므로, 특별한 사정이 없는 이상 피고가 원고의 진술서(을 제5호증)의 기재에 터 잡아서 이 사건 휴대전화에 저장되어 있던 원고의 통화 내역 등에 대해서까지 함부로 조사할 수는 없다].

나아가 수사절차나 공법상 징계처분을 위한 조사절차에서 조사대상자의 휴대전화에 저장된 전자정보에 대하여 디지털 포렌식 등의 조사를 실시하는 것은 범죄 혐의 사실이나 징계사유와 관련된 실체적 진실을 발견하기 위한 것이므로, 담당 공무원이 거기에 저장되어 있던 다양한 전자정보에 대하여 포괄적인 조사를 하는 것은 허용될 수 없다. 담당 공무원은 그 조사절차에서 국민의 인권을 존중하고 공정성을 지켜야 하며, 휴대전화에 대한 조사가 조사대상자의 인격권, 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해하는 수단이 되어서는 안 되기 때문이다. 그런데 범죄 혐의사실이나 징계사유와 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치가 전제되지 않는 경우 담당 공무원이 조사대상자의 기본권을 침해하는 등 권한을 남용할 위험성이 매우 높기 때문에, 조사대상자나 그 변호인(혹은 대리인) 등에게 조사과 정에 참여할 수 있는 기회가 실질적으로 보장되는 경우에 비로소 해당 조사가 헌법상적법절차원칙 등에 부합하는 절차에 따라 진행되었다고 할 수 있다. 또한 담당 공무원이 휴대전화에 저장되어 있거나 저장되었다가 삭제된 전자정보에 대한 조사를 위하여 조사대상자로부터 휴대전화를 임의 제출받거나 이에 관한 압수·수색 영장을 집행하는 경우, 이는 원칙적으로 임의 제출 또는 영장 집행 당시에 위 휴대전화 내지 거기에 저장되어 있던 전자정보를 조사대상자가 훼손하는 것을 예방하기 위한 것일 뿐이고, 조사대상자로부터 위 휴대전화의 점유를 박탈하는 것이 위와 같은 조사의 목적이 될 수는 없으므로, 전자정보에 대한 조사는 원칙적으로 휴대전화에 들어 있는 전자정보 중 관련성이 인정되는 부분만을 출력물로 수집하거나 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 한다. 같은 맥락에서 법관이 발부한 영장의 집행으로 이루어지는 수사기관의 휴대전화에 대한 압수·수색의 경우도 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제하여 수사기관이 휴대한 별도의 저장매체에 저장하는 방식으로 이루어져야 하고, 당사자 및 변호인 등에게 조사과정에 참여할 수 있는 기회를 보장해야 하며, 영장 기재 범죄 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 당사자의 인격권 등 기본권에 대한 침해 우려를 최소화하면서 헌법상 적법절차원칙과 비례의 원칙 등을 준수하는 방식으로 조사해야 한다는 점은 앞서 본 바와 같다.38)

그렇다면 원고의 '자발적인 협조'를 토대로 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보 중 이 사건 징계사유와 관련된 전자정보에 대한 피고의 조사가 예외적으로 허용된다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고 및 그 대리인에게 그 조사과정에 참여할 수 있는 기회를 실질적으로 보장해야 하고, 이 사건 징계사유와 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 헌법상 적법절차원리와 비례의 원칙 등을 준수하는 방식으로 조사해야 할 것이다.39) 이와 같이 충분히 실효성 있는 원칙적 조사방법이 존재함에도 불구하고, 상대적으로 이 사건 휴대전화에 저장된 개인정보 등에 관한 원고의 기본권에 대한 침해 위험성이 훨씬 더 높은 조사방법(예컨대, 피고가 원고 등에게 그 조사과정에 참여할 수 있는 기회를 실질적으로 보장하지 않은 상태에서 이 사건 휴대전화에 저장되어 있던 전자정보를 복제하는 등의 조사방법)에 대하여 원고가 자발적으로 협조한 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하지 않기 때문이다.

이 사건 조사과정에서 만일 피고가 실제로 이 사건 휴대전화의 전자정보에 대하여 디지털 포렌직 등을 비롯한 추가 조사를 할 의사를 가지고 있었다면, 원고의 '자발적인 협조'의 내용에 부합하면서 헌법원칙 등에 따른 절차를 거쳐 실효성 있는 추가 조사를 충분히 실시할 수 있었을 것으로 판단된다. 그러나 피고는 이러한 추가 조사를 실시하지 않았다.40) 그렇다면 피고가 위와 같은 방식으로 원고의 구체적인 의견을 조사과정에 반영하지 아니한 것은 위법하고, 이러한 피고의 조치가 원고의 방어권에 실질적으로 지장을 초래하였다고 봄이 타당하다.

다) 이 사건 각 사진 촬영 순서 등에 관하여

(1) 원고는 이 사건 조사 당시부터 이 법원에 이르기까지 일관하여, '이 사건 각 사진 촬영 당시 피해자가 우연히 그 배경의 일부로 찍혔다는 점'을 인식하지 못한 상태에서 조사 담당 공무원의 조사를 받게 되었고, 조사과정에서 비로소 이 사건 각 사진에 관하여 제기된 문제를 알게 되었지만, 그 조사 당시에도 이 사건 각 사진의 영상, 촬영 순서 등을 제대로 알지 못하고 있었다는 취지로 주장하고 있다.

그런데 이 사건 촬영 당일 이 사건 휴대전화에 저장된 사진들을 확인한 담당 공무원이 "다른 사진을 지운 적이 있느냐? 그럴 가능성도 있으니, 결백하다면 이 사건 휴대전화를 임의 제출해 달라."라는 취지로 원고에게 이야기 하여, 원고는 "사진을 지운적이 없다. 디지털 포렌식을 해도 상관없다."고 대답하고, 그 자리에서 이 사건 각 사진 원본파일을 삭제하지 않은 채 이 사건 휴대전화를 제출하였으며, 같은 날 작성한 진술서에 '피해자의 노출 장면이 없다. 이 사건 휴대전화에 대하여 디지털 복원을 하여도 좋다.'는 취지를 기재하였다는 사실은 앞서 본 바와 같다.

한편, 피고가 2019. 5. 14. 당시 이 사건 각 사진의 촬영 순서를 잘 알고 있었음에도 불구하고,41) 원고에게 재촬영을 허용하면서 (실제 촬영 순서와는 달리) 원고로 하여금 이 사건 사진 ②, ①의 순서로 재촬영하도록 하였으며, 이러한 피고의 오도행위(誤導行爲)로 인하여 원고는 재촬영 이후에도 이 사건 각 사진의 촬영 순서를 잘못 알고 있었고, 같은 이유로 원고 대리인은 2019. 5. 20. 이 사건 윤리위원회에서 잘못된 촬영 순서를 기초로 변론하기도 하였다.42)

(2) 피고는 이에 관하여, "원고가 재촬영 과정에서 사진촬영 순서를 반대로 인식한 것은 단순한 원고의 실수에 불과하며, 이를 가지고 피고가 원고의 방어권 행사의 기회를 제한하였다고 볼 수 없다."라는 취지로 주장한다.43) 그러나 위 (1)항 기재 사실관계와 피고 측 담당 공무원으로부터 2019. 5. 10. 이 사건 휴대전화에 저장된 이 사건 각 사진을 제시받은 피해자의 제2차 진술서에도 "두 번째 사진에서 치마 속이 보이는 사진이 확인되었다."라고 기재되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 2020, 5. 20. 당시 원고가 촬영 순서를 잘못 알고 있었던 것이 단순히 원고의 실수라고 보기는 어렵고, 오히려 피고가 촬영 순서를 잘 알고 있음에도 불구하고 조사 과정에서 피해자 및 원고에게 그 촬영 순서 등을 오도(誤導)할 수 있는 행위를 하였다고 봄이 타당하다.

(3) 아래에서 보는 바와 같이 '이 사건 각 사진 촬영 순서'는 이 사건 징계사유의 인정 여부에 실질적으로 영향을 미치는 사항이고, 실제로 이 사건 윤리위원회의 심의 및 의결, 이 사건 관련 형사 사건에서 쟁점이 되었는데, 그 촬영 순서를 정확히 알면서도 피해자 및 원고를 오도하는 피고의 행위로 인하여 적어도 이 사건 윤리위원회의 심의까지는 원고의 방어권 행사에 실질적인 지장이 초래되었다고 볼 수 있다.

(가) 이 사건 윤리위원회 위원들은 이미 안건보고 단계에서 이 사건 각 사진, 진술서 등을 회람하면서 이 사건 각 사진 촬영 순서를 확인하였다. 44)

그런데 이 사건 윤리위원회에 참석한 원고의 대리인은 이 사건 윤리위원회 심의에서 "(피해자가) 서 있는 것과 노출 사진을 연속으로 촬영하는 과정에서 노출이 드러났다."라는 취지로 변론하는 등 잘못된 촬영 순서를 기초로 진술하였고,45) 이에 대하여 윤리위원 1명이 "원고 대리인의 진술이 이 사건 각 사진 촬영 순서와 다르다. 원고 대리인의 변호내용에 관한 증거가 있는지?"라는 지적을 하였으며, 이러한 지적에 대하여 원고 대리인은 "순서는 혼동할 수 있으나 원고가 부정한 의도로 촬영한 것이 아님을 밝힌 것이다."라는 식으로 답변할 수밖에 없었다.

(나) 앞서 본 바와 같이 피고의 오도행위로 인하여 2019. 5. 10. 피해자도 이 사건 사진 ①이 나중에 촬영된 것으로 인식하게 되었는데, 피해자는 위와 같이 잘못된 인식을 유지한 상태에서, 이 사건 윤리위원회에 출석하여 원고에 대한 퇴학조치를 희망한다는 의견을 표명하였다.46)

(다) 그 후 이 사건 윤리위원회는 원고를 퇴학에 처하는 의결을 하였는데, 그 이유에 '이 사건 사진 ②보다 이 사건 사진 ①이 먼저 촬영된 점', '원고가 촬영 당시의 인식을 밝히기보다는 추후 증거사진을 보고 유리하게 변론하고자 사실관계에 대해 사후 변명으로 일관한 점' 등이 위 의결을 정당화하는 근거로 적시되어 있다.

(라) 위와 같은 경위로 2019. 5. 20. 비로소 이 사건 각 사진의 정확한 촬영 순서를 인지하게 된 원고는 이 사건 관련 형사사건의 수사 단계에 이르러 비로소 "원고에게 고의가 있다면, 이 사건 사진 ①을 찍은 직후 다시 수업 중인 교육생들에 대한 이 사건 사진 ②를 촬영할 이유가 없다."라는 취지의 주장을 하기 시작했고, 검사는 무혐의처분의 이유로서 '다른 수강생들의 진술 등 관련 증거들의 내용이 원고의 이러한 주장과 일치한다는 점', '원고가 이 사건 사진 ① 촬영 3초 후 이 사건 사진 ②을 추가로 촬영한 점' 등을 적시하였다.47)

(4) 그렇다면 피고가 이 사건 조사 당시 이 사건 각 사진 촬영 순서에 관하여 피해자 및 원고를 오도할 수 있는 행위를 한 것은 실체적 진실 발견을 위하여 노력해야 하는 법규상 또는 조리상의 의무에 위배되는 것으로서,48) 원고의 방어권 행사에 실질적인 지장을 초래한 것으로 봄이 타당하다.

나아가 위와 같이 피고 측이 원고에게 이 사건 퇴학 처분과 관련하여 객관적 사실과 배치되는 잘못된 정보를 제공하는 등 신의칙을 준수하지 않은 상태에서49) 이 사건 윤리위원회를 개최한 경우, 피고의 귀책사유로 인하여 원고가 위 쟁점에 대하여 제대로 대응할 수 없게 된 것이므로, 원고의 입장에서 정당한 사유로 이 사건 윤리위원회에 적절한 의견을 제출하지 못하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 조사 당시부터 정확한 촬영 순서를 인지하고 있던 피고(이 사건 윤리위원회 위원장)는 당연히 상당한 기간을 정하여 원고에게 위 쟁점에 관하여 반론하는 의견진술 및 증거제출을 요구하는 등 필요한 조치를 취했어야 함에도 불구하고,50) 이러한 조치를 취하지 않은 채 바로 이 사건 윤리위원회를 종료하고, 같은 날 원고를 퇴학에 처하는 의결을 한 것도 원고의 방어권 행사를 실질적으로 침해한 것에 해당한다.

라) 목격자 등 관련자들에 대한 조사에 관하여

(1) H, I에 대한 조사의 문제점

H, I은 이 사건 당일인 2019. 5. 10. 각각 같은 날 오전에 목격한 사실에 관하여 1차례 진술서를 작성하였고, 위 각 진술서는 1장 내지 2장 분량의 개략적인 내용에 불과하다. 이 사건 조사 당시를 기준으로도, 위 각 진술서의 형식이나 내용 등에서 다음과 같은 문제점이 발견된다. 그럼에도 불구하고 피고는 이에 관한 보완조치를 취하지 않았다.

(가) 진술서 형식 등에 관한 문제점

H와 I의 진술서(피해자의 진술서를 비롯하여 이 사건 조사 과정에서 작성된 관련자들의 모든 진술서에서 동일 또는 유사한 문제점이 발견된다)의 경우 그 진정성립의 인정근거가 될 수 있는 당사자의 서명·날인 등이 없다. 나아가 위 각 진술서에는 작성일자와 작성시점 등이 기재되어 있지 않고, 특히 일부 기재내용은 임의적으로 삭제되거나 정정되어 있다.51)

따라서 위와 같은 형식의 진술서에 관하여 그 실질적 진정성립 등을 인정할 수 있는지 의문이다. 또한 공법상 징계처분에 관한 조사업무를 담당하는 공무원이 피해자나 목격자 등 관련자들로 하여금 '작성일자와 작성시점 등을 명시하지 않고 당사자의 서명·날인도 하지 않는 형식의 진술서'를 작성하도록 하고 나아가 그 기재내용을 임의로 삭제·정정할 수 있도록 허용한 다음, 이러한 방식으로 작성된 진술서 등을 근거로 하여 후속 절차를 진행하는 경우, 이는 징계대상자의 인권을 존중하고 공정성을 지키면서 실체적 진실을 발견하기 위하여 노력해야 하는 조사 담당 공무원의 법규상 또는 조리상의 의무에 위배된다고 봄이 타당하다.52) 설령 징계대상자가 후속 절차에서 위와 같은 방식으로 작성된 관련자들의 진술서를 열람 · 복사할 수 있다고 하더라도,53) 징계대상자의 입장에서 관련자들이 '어느 시점'에 위와 같은 내용의 진술서를 작성하였는지를 확인할 수 없고,54) 나아가 '누가, 언제, 어떠한 경위로 기존 기재내용을 삭제·정정하였는지' 등도 확인할 수 없으므로, 이에 관하여 효과적으로 방어권을 행사할 수 없기 때문이다. 그렇다면 위와 같은 진술서 등에 근거하여 이루어진 이 사건 조사 및 이에 터 잡은 이 사건 퇴학 처분이 적법하다고 보기는 어렵다.

(나) 각 진술서의 구체적인 기재내용 등에 관한 문제점

① H의 진술서에는 원고가 이 사건 사진 촬영 즈음 "아 이게 왜 흐리게 나오지"라는 말을 하였다고 기재되어 있고, I의 진술서에는 원고가 당시 "왜 화면이 뿌옇지"라는 말을 하였다고 기재되어 있다.

그런데 "아 이게 왜 흐리게 나오지"와 "왜 화면이 뿌옇지"라는 말의 경우, 양자의 의미는 유사하나 발음상으로는 구분이 되고, 여기에 H, I는 이 사건 당일 위 진술서 작성 전에 이 사건에 관하여 서로 논의하였다는 점까지 더하여 보면, H와 I의 진술서 내용만으로도 H, I 모두가 원고의 말을 분명하게 들었는지 여부를 의심할 만한 정황이 있었음을 알 수 있다.55)

② 나아가 H의 진술서에는 원고가 이 사건 휴대전화를 가슴 위쪽으로 높게 드는 동작을 한 다음 "아 이게 왜 흐리게 나오지"라는 말을 하였고 그 이후에 이 사건 휴대전화를 만졌다는 취지가 기재되어 있는데, 거기에는 원고가 위와 같은 말을 한 다음 사진을 촬영하는 정황은 기재되어 있지 않다.

반면에, I의 진술서에는 원고가 비슷한 동작을 취하고 "왜 화면이 뿌옇지"라고 말하면서 잠시 이 사건 휴대전화를 내려놓았다가, 다시 아까와 비슷한 동작을 취하였다는 취지가 기재되어 있다.

이 사건 각 사진 촬영의 순서 및 시간적 간격과 H, I의 각 진술서 기재내용을 대조하여 보면, ㉮ H의 진술서의 경우 원고가 이 사건 각 사진을 모두 촬영하고 → (이 사건 각 사진 영상을 확인하고서) "아 이게 왜 흐리게 나오지"라는 말을 하였다는 취지인 반면에, ㉯ I의 진술서의 경우 원고가 이 사건 사진 ①을 촬영하고 → (이 사건 사진 ① 영상을 확인하고서) "왜 화면이 뿌옇지"라는 말을 한 다음 → 잠시 이 사건 휴대전화를 내려놓았다가 → 이 사건 사진 ②를 촬영하였다는 취지로 볼 수 있다.

이와 같이 ㉮ 내용과 ㉯ 내용은 그 자체로 서로 양립하기 어렵고, 나아가 H와 I의 각 진술서에 기재된 이 사건의 진행과정 및 경위 등을 서로 비교해 보면 양자간에 실질적인 차이가 있음을 알 수 있다. 특히 『원고가 3초 안에 (이 사건 사진 ① 영상을 확인하고서) "왜 화면이 뿌옇지"라는 말을 하고 → 잠시 이 사건 휴대전화를 내려놓았다가 → 이 사건 사진 ②를 촬영하는 행동을 하였다는 취지의 I의 진술서 기재부분』 의 경우, 경험칙에 비추어 볼 때 원고가 위와 같은 순차적 행동들을 마무리하는 데에 불과 3초만 소요되었다는 점을 믿기 어렵다. 따라서 위와 같은 의 진술서 기재부분의 경우 객관적 사실(이 사건 각 사진 촬영의 시간적 간격인 3초)에 배치된다는 등의 사정만으로도 그 신빙성을 인정할 수 없다.

③ 이 사건 촬영 당시 H는 원고의 바로 앞쪽 오른편(가까운 자리)에 앉아있었는데도 H의 진술서에는 원고의 '어우'하는 탄식 소리를 들었다는 내용이 기재되어 있지 않는 반면에, 상대적으로 더 멀리 떨어진 자리에 앉아 있었던 I의 진술서에는 원고의 '어우'라는 탄식 소리를 들었다는 내용이 기재되어 있다. 이러한 위치적인 문제점과 원고의 분임조에 소속된 K, L 등 다른 분임원들의 진술서에도 원고의 탄식 소리를 들었다는 내용이 기재되어 있지 않는 사정들을 더하여 살펴보면, I의 진술서 중 위와 같은 기재부분도 쉽게 믿기는 어렵다.

더욱이 원고는 2019. 5. 14.자 제1차 변론서에서, 원고의 탄식 소리가 "당시 조별활동을 하며 분임원들끼리 자유롭게 토의를 하는 상황에서 대화 중간이나 분임원들의 활동에 대한 추임새로서 냈던 소리였을 수 있고, 그것이 아니면 그 당시 강의실이 많이 더웠기 때문에 이로 인해 지쳐 한숨을 많이 쉬었던 것으로 기억한다."라는 취지로 주장하였다.

따라서 설령 I가 원고의 '어우'라는 탄식 소리를 들은 것이 사실이라고 가정하더라도, I가 언제, 어떠한 경위로 위 탄식 소리를 들었는지, 이 사건 각 사진 촬영과 위 탄식 소리의 선후 및 양자의 시간적 간격 등이 어떠한지, 다른 분임원들이 그 당시 원고의 탄식 소리를 듣지 못할 만한 상황이 있었는지 여부 등에 대하여 피고가 당연히 추가 조사를 해야 할 필요가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고는 이에 대하여 추가 조사를 하지 않았다[이 사건 윤리위원회는 H만 소환하여 진술을 청취하였을 뿐이고(H는 이 사건 윤리위원회에서 원고의 탄식 소리를 듣지 못하였다고 진술하였다), '이 사건 촬영 무렵 원고가 탄식 소리를 냈다는 점'에 관하여 유일한 자료를 제공한 I는 소환하지도 않았다. 결국 I의 진술서 기재내용에 신빙성이 있는지에 대하여 후속 절차에서 의미 있는 검토가 이루어지지 않았다].

④ 그렇다면 피고가 이 사건 조사과정에서 H와 I에 대하여 충분한 조사를 하지 않은 것은 실체적 진실 발견을 위하여 노력해야 하는 법규상 또는 조리상의 의무에 위배될 뿐만 아니라,56) 이 부분 조사에 관하여 원고가 제출한 의견이 상당한 이유가 있음에도 불구하고 이를 조사과정에 적절히 반영하지 않은 것이고,57) 이 역시 원고의 방어권 행사에 실질적인 지장을 초래한 것으로 봄이 타당하다.

(2) G에 대한 미조사의 문제점

G는 원고, H, I와 같은 분임일 뿐만 아니라 원고와 가장 가까운 위치인 원고와 같은 책상 왼편에 앉아 있었고, H, I이 피해자에게 이 사건을 말해주기 전에 G과 같이 이 사건에 대해 이야기를 하기도 하였다.

이 사건 조사 당시를 기준으로 할 때, 원고의 이 사건 각 사진 촬영 경위가 명백하지 않았고, H, I의 각 진술서에는 앞서 본 바와 같이 많은 문제점이 있었다. 한편, K은 2019. 5. 14. 조사 과정에서 "원고가 조원들이 열심히 몰두하는 모습을 촬영하려고 했던 것으로 인식하고 있었다."는 취지의 진술서를 작성·제출하였는데, 이는 원고의 주장에 상당 부분 부합하는 것이다.

나아가 원고는 2019. 5. 14. 제출한 제1차 변론서에 "편향되고 추측에 불과한 목격자의 진술만으로 혐의를 인정하고 윤리위를 개최하는 것은 부당하다. 당시 주변상황을 증언해줄 저희 분임들의 증언 수집 등 제대로 된 조사를 부탁드린다."고 기재하는 등 H, I 이외에 다른 분임원들을 조사해 달라는 의견을 제출하였다.

그렇다면 조사 당시를 기준으로 할 때 실체적 진실 발견을 위하여 노력해야 하는 피고의 입장에서는 당연히 G의 진술을 확인해야 할 필요가 있었다고 봄이 타당하다. ㉮ G가 이 사건 징계 사유에 부합하는 진술을 하는 경우 당연히 중요한 증거가 될 수 있고, ㉯ 이와 달리 G가 이 사건 각 사진 촬영 장면을 보지 못하였다거나, 원고의 탄식 소리, 혹은 "아 이게 왜 흐리게 나오지", "왜 화면이 뿌옇지" 등의 말을 듣지 못하였다고 진술하는 경우 원고의 무고함을 뒷받침하는 간접사실이 될 수 있으며, ㉰ G가 이에 관한 진술을 거부하는 경우에도 그러한 사정 자체가 다른 관련자들 진술의 신빙성 등과 관련하여 정황 증거가 될 여지가 있기 때문이다.

그럼에도 불구하고, 피고 등은 G로부터 진술서를 제출받지 않았고, 2019. 5. 10. 작성된 H의 진술서 상단에 "※ 목격자 G는 진술서 작성하지 아니함"이라고 기재하였을 뿐, G가 진술서를 작성하지 않은 경위에 대해서도 아무런 조사를 하지 않았다.

그렇다면 피고가 이 사건 조사과정에서 G에 대하여 실질적으로 아무런 조사를 하지 않은 것은 실체적 진실 발견을 위하여 노력해야 하는 법규상 또는 조리상의 의무에 위배될 뿐만 아니라,58) 이 부분 조사에 관하여 원고가 제출한 의견이 상당한 이유가 있음에도 불구하고 이를 조사과정에 적절히 반영하지 않은 것이므로,59) 원고의 방어권 행사에 실질적으로 지장을 초래한 것으로 봄이 타당하다.

2) 후속 절차의 위법성 등

가) 관련자들 진술서에 대한 열람·복사 제한의 문제점

(1) 원고의 진술서 열람 · 복사 요청 등

원고는 일관하여 이 사건 각 사진을 촬영할 당시에 피해자를 촬영하겠다는 고의가 없었다고 주장하여 왔고, 관련자들 진술서는 이러한 원고의 고의 인정 여부와 관련된 증거이다. 더욱이 원고는 피고의 요구로 제출한 2019. 5. 11. 서약서로 인하여 원고는 같은 분임원 등을 직접 접촉하여 자신에게 유리한 진술을 수집하는 활동을 할 수도 없었다. 이러한 상황에서 원고의 입장에서 효과적으로 방어권을 행사하기 위해서는 관련자들 진술서를 열람 · 복사하여야 할 필요성이 충분히 있었다고 보아야 한다.

한편, 위 서약서에는 "조사과정은 사실 확인을 위한 절차입니다. 피신고인은 조사위원회의 조사 절차를 통해 가해사실이 확인되기 전까지는 피신고인의 신분을 유지하며 해당인의 인적 사항 및 사건에 대한 비밀이 보장됩니다. ▣ 피신고인은 조사과 정에서 다음과 같은 권리를 갖습니다. (중략) 4. 조사 절차 및 그 결과에 대한 정보를 받을 수 있습니다."라는 내용이 기재되어 있는데, 이는 피고가 이 사건에 관하여 '사실확인'을 위한 조사가 마무리한 이후에 원고가 '조사절차 및 그 결과에 관한 정보'를 제공받을 수 있는 권리를 행사할 수 있음을 보장한 것으로 보아야 한다.

원고는 2019. 5. 14. "사진 및 목격자의 진술 전문에 대해 정보가 부족하여 더 변론할 수 있는 부분을 놓칠 수도 있다. 따라서 피고 측에서 원고가 더 충분히 변론을 할 수 있게 관련 정보를 제공해 주신다면 감사하겠다."라는 취지의 제1차 변론서를 피고에게 제출하는 등 실제로 방어권 행사를 목적으로 하여 여러 차례 관련자들 진술서에 대한 열람∙복사요청을 하였다.

(2) 원고의 열람ㆍ복사 요청에 대한 피고의 거부행위 등

(가) 그러나 피고는 2019. 5. 23. 이 사건 퇴학 처분이 이루질 때까지 원고에게 피해자, H, I, L, K의 진술서들을 열람·복사하게 해 주지 않았다. 이 법원에 이르기까지 제출된 모든 증거를 살펴보더라도 피고가 이 사건 퇴학 처분 시점까지 원고의 요청을 거부하면서 구체적인 이유를 소명하였다는 점을 인정할 만한 자료가 없으므로, 피고는 정당한 거부이유를 소명하지 않은 채 원고의 열람·복사 요청을 전면적으로 거부하였다고 판단된다.

앞서 살펴본 일반적인 법리에 비추어 보더라도, 피고는 원칙적으로 원고의 위와 같은 열람 · 복사 요청을 수용해야 하고, 피고가 원고의 요청을 거부하기 위해서는 다른 법령에 의하여 공개가 제한된다는 점 등 구체적인 이유를 소명해야 하므로, 피고가 위와 같이 정당한 거부이유를 소명하지 않은 채 원고의 요청을 거부하는 행위는 그 자체로 위법하다고 보아야 한다.60)

한편, 피고는 조사를 마무리하고 2019. 5. 15.자 이 사건 학사처벌 요구가 이루어진 이후에도 정당한 이유 없이 원고의 요청을 거부하였는데, 이는 서약서에 의하여 보장된 원고의 권리를 침해하였다는 측면에서도 적법하다고 볼 수 없다.

(나) 이에 관하여 피고는 법원의 소송절차에서, 성(性)사건에서 관련자들의 목격진술 내용을 학사처벌대상자인 원고에게 공개할 경우 해당 내용에 맞추어 자신이 처한 상황을 유리하게 변경하여 진술하거나 피해자 등에게 2차 피해를 야기할 우려가 있으므로, 원고의 열람·복사 요청을 거부한 것은 정당하다는 취지로 주장하고 있다.

(다) 그러나 설령 위 (나)항과 같은 사정이 있다고 하더라도, 피고가 이 사건 퇴학 처분 시점까지 원고의 요청을 거부하면서 구체적인 이유를 소명하였음을 인정할 만한 자료가 없는 이상, 그 당시 피고의 거부행위가 위법하다는 결론에는 영향을 미치지 않는다. 한편, 피고가 원고의 요청을 받았을 당시에 위 (나)항과 같은 사정에 관하여 거부이유를 소명하지 못할 합리적인 이유가 존재하지 않다는 점도 분명하다.

나아가 피고가 주장하는 원고의 진술 번복 또는 2차 피해의 우려의 경우 피고가 거부행위를 함으로써 보호되는 이익과 그로 인하여 제한되는 원고의 방어권의 내용과 정도를 비교·형량하여 열람·복사의 시기·범위·방법 등을 적절히 제한함으로써 충분히 예방할 수 있다[예컨대, 피고의 조사가 완료된 시점(혹은 이 사건 학사처벌요구 시점) 이후에는 원고의 진술 번복으로 인하여 실체적 진실을 밝히기 어렵게 될 위험성이 크다고 보기 어려우므로, 적어도 2019. 5. 15.자 이 사건 학사처벌 요구 이후에는 원고의 열람·복사를 전면적으로 금지해야 할 이유가 없다. 또한 관련자들에 대한 2차 피해 우려의 경우, 피고가 법원에 제출한 서증과 유사한 방식으로 해당 개인정보에 관하여 '비실명화 조치'를 취한 다음 원고의 열람·복사 요청에 응하는 방법으로 이를 최소화할 수 있으므로, 이를 이유로 원고의 요청을 전면적으로 거부할 수도 없다].

따라서 피고가 주장하는 사정만으로 원고의 열람ㆍ복사 요청에 대하여 정당한 이유에 관한 소명도 없이 이를 전면적으로 거부한 피고의 조치가 정당화된다고 할 수는 없다.

(3) 원고의 방어권 행사에 대한 실질적 침해

(가) 관련자들 진술서에 관한 절차적 문제점 등에 대한 지적 불가능

원고의 입장에서는 이 사건 조사 과정에서 발생한 여러 절차적 문제점 등을 이 사건 윤리위원회 심의과정에서 지적하는 것이 효율적이고 실질적인 방어방법이 될 수 있었다. 그런데 이 사건 윤리위원회 개최 시점까지 피고는 관련자들 진술서에 대한 원고의 열람·복사 요청을 전면적으로 거부하였고, 객관적 증거인 이 사건 휴대전화를 반환하지도 않았으며, 더욱이 그 당시 원고는 서약서 등에 따라 관련자들을 직접 접촉하기 어려운 상태였다. 결국 원고는 이 사건 윤리위원회 심의 당시까지 관련자들에 대한 피고의 조사가 어떻게 진행되었는지, 어떠한 증거가 수집되었는지(진술서의 형식 문제 포함) 등에 관한 구체적 내용을 정확하게 알 수 없었고, 이러한 상황에서 앞서 살펴본 절차적 문제점들을 구체적으로 지적하는 내용의 방어권을 효과적으로 행사하는 것은 사실상 불가능하였다고 판단된다.

(나) 관련자들에 대한 질문권 등 침해

① 앞서 살펴본 바와 같은 사정으로 원고는 이 사건 윤리위원회 심의에 이르러서도 누가, 어떠한 진술서를 작성하였는지에 관한 구체적인 내용을 정확히 알 수 없었고, 그 결과 관련자들의 진술서의 신빙성을 적절히 탄핵할 수 없었을 뿐만 아니라, 이 사건 윤리위원회에서 누구의 진술을 청취하여 달라고 신청할지도 결정하기 어려웠다.61)

② 원고의 제1, 2차 변론서 내용에 비추어 보면, 피고 측 조사 담당 공무원이 원고에게 관련자들의 진술내용 중 일부를 알려준 것으로 보이기는 한다.

그러나 원고의 2019. 5. 14.자 제1차 변론서에는 ㉮ 목격자가 "원고가 피해자를 보고 '으허'라는 소리를 내는 것을 들었다."는 진술을 했다는 이야기를 담당 공무원으로부터 전해 들었다는 취지가 기재되어 있는데, 제1차 변론서에 인용된 단어는 I의 진술서에 실제로 기재된 '어우'와 다를 뿐만 아니라, 그 당시까지 H, I의 진술서들을 열람·복사하지 못한 원고의 입장에서는 위와 같은 진술을 한 사람이 원고와 근접한 위치에 있었던 H인지 아니면 더 멀리 앉아 있었던 I인지 등 구체적인 정황을 알 수 없기 때문에, 이 부분에 관하여 원고가 효과적인 방어권을 행사할 수 있을 정도의 구체적인 정보가 원고에게 제공되었다고 볼 수는 없다. 나아가 원고의 제1차 변론서에는 ㉯ 목격자가 "원고가 이 사건 사진 ①을 다른 사람과 돌려보는 것 같았다."라는 진술을 했다는 이야기를 담당 공무원으로부터 전해 들었다는 취지가 기재되어 있는데, 정작 그 당시까지 피고에게 제출된 피해자, H, I의 각 진술서에는 위와 같은 사항이 전혀 기재되어 있지 않다.

결국 원고는 이 사건 윤리위원회 개최 이전에 관련자들 진술서 내용의 신빙성 또는 문제점 등을 제대로 지적하거나 참고인 신문을 신청할 수 있을 만큼 충분한 정보를 담당 공무원으로부터 제공받지는 못하였다고 봄이 타당하다(오히려 담당 공무원은 위 ㉯ 부분과 같이 관련자들 진술서에 전혀 기재되어 있지 않은 사항이 마치 거기에 기재되어 있는 것처럼 이야기하는 등 원고에게 잘못된 정보를 제공하기도 하였다). 그렇다면 피고 측 담당 공무원이 관련자들의 진술내용 중 일부를 원고에게 전달한 적이 있다는 사정만으로, 원고가 이 사건 윤리위원회 심의에 관하여 '자신에게 유리한 의견제출 및 증거제출을 하면서 참고인 등에게 질문을 하는 등 효과적인 방어권을 행사할 수 있는 실질적 기회'를 제공받았다고 볼 수는 없다.

③ 또한 피해자, K, H 등은 이 사건 윤리위원회 심의 과정에서 진술하였고, 원고 및 대리인이 그 진술 내용을 청취한 것으로 보이기는 한다. 그러나 앞서 살펴본 H, I의 각 진술서의 문제점 등은 이 사건 윤리위원회 심의과정에 제대로 현출되지 않았고, 이 사건 윤리위원회 심의 과정에서 이러한 문제점에 관하여 적절하게 질문권 등을 행사할 수 있을 정도의 상당한 준비 기간과 실질적 기회가 원고에게 제공되었다고 볼만한 자료도 없다.

예컨대, 원고는 이 사건 윤리위원회에서 "운영팀에서 사건을 설명하면서 진술을 받았기 때문에 대략적인 내용은 알지만 구체적인 진술내용은 알지 못한다. 진술서를 작성할 때에도 사진을 잠깐 보고 이 사건 휴대전화를 바로 임의 제출하여 확대하여 보지 못했다."라고 진술하였음에도,62) 이 사건 윤리위원회는 원고에게 추가적으로 증거를 열람 · 복사할 수 있도록 하거나 이를 검토할 충분한 시간을 주지 않았다.

④ 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고는 이 사건에 대하여 제대로 조사를 하지 않은 상태에서 개최된 이 사건 윤리위원회 심의 당시까지도 관련자들 진술서에 관한 원고의 열람·복사 요청을 전면적으로 거부함으로써 원고의 효과적인 방어권 행사를 실질적으로 침해하였다고 봄이 타당하다.63)

나) 이 사건 휴대전화 반환거부 등의 문제점

(1) 이 사건 휴대전화 반환거부의 위법성

(가) F은 이 사건 당일인 2019. 5. 10. 원고로부터 이 사건 휴대전화를 제출받았는데, 원고가 자유로운 의사에 터 잡아서 이 사건 휴대전화를 제출한 것으로 볼 수 있다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다.

(나) 다만, 헌법상 법치행정의 원칙 등에 비추어 볼 때,64) (작용법적 근거가 아닌) 원고의 '자발적인 협조'를 토대로 피고가 예외적으로 이 사건 휴대전화에 대한 조사를 할 수 있다고 하더라도, 피고가 아무런 제한 없이 이 사건 휴대전화를 보관하면서 이에 대한 조사를 하는 것까지 허용되는 것은 아니고, 그 조사의 내용과 범위 등에 대해서도 원고가 자발적으로 협조한 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에 한정하여 이러한 예외를 인정해야 한다.

또한 이 사건 휴대전화는 대표적인 전자정보 저장매체에 해당하고, 이에 관하여 발부된 법관의 영장의 집행으로 이루어지는 수사기관의 압수·수색의 경우도 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 한다는 점 등에 비추어 보면, 원고의 '자발적인 협조'를 토대로 이루어진 예외적인 조사의 방법이나 범위 등을 판단함에 있어서도 원고의 인격권 등 기본권 보장, 적법절차원칙, 비례의 원칙 등 헌법상 원칙이 당연히 준수되어야 한다.

따라서 위와 같은 조사과정에서 피고 측 담당 공무원이 원고의 '자발적인 협조'의 내용에 부합하지 않는 방법이나 그 범위를 벗어난 방법으로 직무를 수행하는 경우, 이는 그 조사권한을 남용하거나 권한 범위를 유월한 것으로서 그 자체로 위법하고, 나아가 이러한 위법한 조사행위가 원고의 방어권 행사에 실질적으로 지장을 초래하였다면, 이는 조사의 객관적인 정당성을 상실시키는 결과를 야기한 것이기 때문에 절차적인 측면에서 중대한 흠결이 있다고 보아야 한다.

(다) F이 이 사건 휴대전화를 원고로부터 제출받을 당시 원고와 연명으로 작성한 수령 사실확인서에는 'F이 원고의 동의하에 이 사건 휴대전화를 사실관계 확인을 위해 보관하기로 한다.'라는 내용이 명시되어 있다. 그 후 피고는 2019. 5. 14. 조사를 마무리하였고, 주관과장인 F은 원고에 대한 학사처벌 사유에 대한 조사를 거쳐 사실관계를 모두 확인하였다고 판단한 다음, '학칙 제14조 제3항 제1호'에 따라 2019. 5. 15. 이 사건 학사처벌 요구를 하였다.65)

원고는 이 사건 징계사유와 관련된 사실 확인을 위한 피고의 조사에 자발적으로 협조하기 위하여 F에게 이 사건 휴대전화를 제출한 것이고, 피고가 위와 같은 원고의 '자발적인 협조'의 내용에 부합하지 않는 방법이나 그 범위를 벗어난 방법으로 직무를 수행하는 것은 위법하므로, 최소한 F이 이 사건 징계사유에 관한 사실관계를 모두 확인하였다고 판단하고 이 사건 학사처벌 요구를 한 2019. 5. 15.부터는 원고에게 이 사건 휴대전화를 즉시 반환해야 할 의무를 부담한다고 보아야 한다. 원고의 '자발적인 협조'의 범위는 '이 사건 징계사유와 관련된 사실 확인을 위한 피고의 조사'에 한정되는 것이고, 이를 벗어난 범위에 대하여 원고가 자발적으로 협조한 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하지 않기 때문이다(작용법상 근거에 따라 이루어지는 행정조사의 경우에도, 조사원이 현장조사 중에 자료 등을 영치한 다음 당해 행정조사 목적의 달성 등으로 자료 등에 대한 영치의 필요성이 없게 된 경우에는 행정기관의 장이 이를 즉시 반환하여야 하는데,66) 원고의 '자발적인 협조'를 토대로 하여 이루어지는 예외적인 조사와 관련하여 피고에게 위와 같은 반환의무를 부과하지 않을 근거가 없다).

그런데 피고는 원고로부터 여러 차례 반환요청을 받았음에도 불구하고, 원고의 요청을 거부하면서 이 사건 퇴학 처분을 할 때까지도 원고에게 이 사건 휴대전화를 반환하지 않았는데, 이는 원고의 '자발적인 협조'의 범위를 벗어난 방법으로 직무를 수행한 것으로서 위법한 것임이 분명하다.

(라) 피고는 이에 관하여, 이 사건 윤리위원회에서 제대로 된 조사를 하기 위하여 이 사건 휴대전화를 반환할 수 없었다는 취지로 주장한다.

이 사건 윤리위원회의 회의록의 기재내용, 이 사건 퇴학 처분 사유 등에 비추어 보면, 이 사건 윤리위원회의 의결과정이나 이 사건 퇴학 처분 당시에 피고 측에서 고려하였던 사정은 이 사건 각 사진의 영상, 촬영 시점, D 애플리케이션으로 사진 촬영하는 경우 촬영음이 나지 않는다는 점으로 볼 수 있다.

그런데 피고는 이 사건 조사 당시 이 사건 휴대전화를 보관하고 있었기 때문에, 위 1) 나) (6)항 기재와 같은 방식으로 이 사건 휴대전화에 저장되어 있던 이 사건 각 사진 원본파일을 복제하고, 거기에 설치되어 있던 D 애플리케이션에 대하여 조사하는 등의 방법으로 사실 확인을 위한 자료들을 확보한 다음, 이를 이 사건 윤리위원회에서 제출하여 검토하도록 하는 방법으로도 충분히 위와 같은 사정들에 대하여 실효성 있고 효과적인 심리가 가능하였을 것으로 판단된다.

한편, 이 사건과 같이 원고의 '자발적인 협조'를 토대로 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보에 대한 피고의 조사가 예외적으로 허용되는 경우에도, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 휴대전화에 저장되어 있던 이 사건 각 사진 원본파일을 복제하고 거기에 설치되어 있던 D 애플리케이션에 대하여 조사하는 등의 방법을 사용하여야 하고,67) 이러한 조사방법에 충분히 실효성이 있음에도 불구하고 피고가 이 사건 휴대전화의 보관을 유지한 상태에서 조사하는 방법을 고집하는 것은 적법절차원칙, 비례의 원칙 등 헌법상 원칙에 위배되는 것일 뿐만 아니라, 원고의 '자발적인 협조'의 내용에도 부합하지 않는 방법에 해당하는 것으로 보아야 한다. 피고가 헌법상 적법절차원칙, 비례의 원칙 등을 준수하면서도 충분히 실효성 있게 조사할 수 있는 원칙적 방법이 존재함에도 불구하고, 상대적으로 이 사건 휴대전화에 저장된 개인정보 등에 관한 원고의 기본권에 대한 침해 위험성이 훨씬 더 높은 조사방법(예컨대, 피고가 이 사건 휴대전화를 계속 보관하면서 이에 대한 조사를 하는 방법)에 대해서까지 원고가 자발적으로 협조한 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하지 않기 때문이다.

결국 피고가 이 사건 윤리위원회에서 제대로 된 조사를 한다는 명목으로 이 사건 휴대전화에 관한 원고의 반환요청을 거부한 것은 원고의 '자발적인 협조'의 내용에 부합하지 않는 방법으로 조사를 실시하고자 한 것이므로 절차적으로 위법한 것임이 분명하다.

(2) 이 사건 휴대전화 반환거부로 인한 원고의 방어권 침해

(가) 피고는 이 사건 윤리위원회 개최 6일 전인 2019. 5. 14. 재촬영을 허용하였지만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 퇴학 처분 이전까지 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보 등에 대하여 제대로 된 조사를 하지 않으면서도, 원고에게 이 사건 휴대전화를 반환하지는 않았다. 이로 인하여 원고는 적어도 이 사건 윤리위원회 심의까지 다음과 같은 추가적 방어방법을 제출할 수 없게 되었다.68)

① 원고는 이 사건 제1심법원에서 비로소 "이 사건 각 사진이 3초 간격을 두고 찍힌 점에 비추어 보면, 피해자를 비롯한 피해자의 분임원들은 끊임없이 움직이고 있었으므로, 이 사건 사진 ① 촬영 당시 피해자가 순간적으로 허리를 숙였을 가능성이 크다."라는 취지의 주장을 제출하였다.69) 그런데 재촬영의 경우 그 성질상 이 사건 각 사진 원본파일의 JPG 정보를 비롯한 상세정보를 원고에게 제공할 수 없기 때문에,70) 원고는 이 사건 윤리위원회의 심의 당시에 이 사건 각 사진 촬영의 시간적 간격 등을 정확하게 알 수 없었다. 결국 이 사건 휴대전화에 관한 피고의 위법한 반환거부로 인하여 원고가 이 사건 윤리위원회 심의 단계에서 '제1심법원에 제출한 주장'과 같은 의견을 제출할 수 없게 된 것이다. 반면에, 검사는 원고에 대한 무혐의처분의 근거로 '원고가 수업장면을 촬영하던 중 피해자가 우연히 책상에 기대어 허리를 숙여 원피스 치마가 올라가는 바람에 허벅지가 노출된 모습이 다른 학생들과 함께 촬영된 것으로 볼 여지가 있는 점' 등을 적시하였다.

② 원고는 이 사건 제1심 법원에서 비로소 "평소에도 인물 사진의 대부분을 D 애플리케이션 또는 이와 유사한 N 애플리케이션을 사용하여 촬영하였다."라는 취지로 주장하면서, 이에 관한 증거로서 이 사건 휴대전화 사진 앨범의 스크린 캡처 등을 제출하였다.71) 위 사진 앨범은 이 사건 휴대전화에 저장되어 있던 것이기 때문에, 원고는 이 사건 윤리위원회의 심의 단계에서 위와 같은 방어방법을 제출할 수 없었던 것으로 보인다.

그런데 피고는 조사 당시 이 사건 휴대전화에 저장되어 있던 D 애플리케이션의 사진 촬영 내역 등에 관한 전자정보에 대해서는 제대로 조사하지 않았고, 위와 같이 부실한 조사를 토대로 이 사건 윤리위원회는 D 애플리케이션으로 사진을 촬영할 때 촬영음이 나지 않는다는 점만을 별도로 떼어내어 원고의 고의를 뒷받침하는 근거 중 하나로 적시하였다.72)

③ 적어도 2019. 5. 15. 이 사건 학사처벌 요구 이후에는 이 사건 휴대전화를 원고에게 즉시 반환해야 할 의무를 부담하고 있던 피고가 그 의무를 제대로 이행하지 않는 등 신의칙을 준수하지 않은 상태에서73) 이 사건 윤리위원회를 개최한 경우, 피고의 귀책사유로 인하여 원고가 위 각 쟁점에 대하여 제대로 대응할 수 없게 된 것이므로, 원고의 입장에서 정당한 사유로 이 사건 윤리위원회에 적절한 의견을 제출하지 못하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 조사 당시부터 이 사건 각 사진의 촬영 순서 등을 인지한 상태에서 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보 등에 대해서는 충분한 조사를 하지 않았던 피고(이 사건 윤리위원회 위원장)는 당연히 상당한 기간을 정하여 원고에게 위 각 쟁점에 관하여 반론하는 의견진술 및 증거제출을 요구하는 등 필요한 조치를 취했어야 함에도 불구하고,74) 이러한 조치를 취하지 않은 채 바로 이 사건 윤리위원회를 종료하고, 같은 날 원고를 퇴학에 처하는 의결을 하였는데, 이는 원고의 방어권 행사를 실질적으로 침해한 것에 해당한다.

(나) 재촬영 허용만으로 원고의 방어권 행사에 지장이 없는지 여부

피고는 비록 이 사건 휴대전화를 반환하여 달라는 원고의 요청은 수용하지 않았지만, 2019. 5, 14. 허용한 재촬영을 통하여 원고의 방어권이 충분히 보장되었기 때문에, 피고의 조치가 적법하다는 취지로 주장한다.

그러나 재촬영의 경우 그 성질상 이 사건 휴대전화에 저장되어 있던 전자정보를 원고에게 제공할 수 없기 때문에, 원고의 방어권 보장의 측면에서 재촬영 허용 행위가 이 사건 휴대전화를 반환하는 것과 실질적으로 동일한 것이라고 평가할 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 기초한 피고의 위 주장 부분은 받아들이지 않는다.

3) 전반적인 절차적 문제점 등

가) 이례적으로 신속하게 마무리된 전반적인 절차 진행 등에 관한 문제점

이 사건 징계사유가 된 원고의 이 사건 각 사진의 촬영은 2019. 5. 10, (금) 11:59경 이루어졌고, 피고 측 조사 담당 공무원은 이 사건 당일 저녁부터 피해자와 원고, H, I 등으로부터 진술서를 제출받는 등 조사를 시작하였으며, 그 당시 원고에 대하여 가장 무거운 조치인 퇴학 처분을 검토하고 있었음에도 불구하고,75) 2019. 5. 14. (화) 그 조사를 서둘러 마무리하였다. 토요일, 일요일을 제외하고 공무원 업무일을 기준으로 할 때, 피고의 실질적인 조사 기간은 3일을 넘지 않는다.

조사완료 다음날인 2019. 5. 15. (수) F은 이 사건 학사처벌 요구를 하였고, 이 사건 윤리위원회는 같은 날 저녁 원고에게 출석통지서를 교부하였다. 2019. 5. 20. (월) 이 사건 윤리위원회가 개최되어 원고에 대한 퇴학을 의결하였고, 76) 피고는 2019. 5. 23. (목) 이 사건 퇴학 처분을 하였다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 조사 당시부터 이 사건 징계 사유는 객관적으로 명백하지 않았고, 나아가 원고는 2019. 5. 10. 진술서 및 이 사건 휴대전화를 제출할 당시부터 결백을 주장하면서 자신의 결백을 인정받기 위해서 디지털 포렌식을 해도 좋다는 명시적 의사표시를 한 다음, 이어서 2019. 5. 14.자 제1차 변론서, 2019. 5. 15.자 제2차 변론서의 제출을 통하여 조사할 사항과 필요성 등에 관한 구체적인 의견을 제출하는 등 피고에게 제대로 조사하여 줄 것을 계속적으로 요청하였다. 그리고 위 의견들은 피고의 조사나 이 사건 위원회의 심의 등에서 반영되어야 할 충분한 필요성이 인정되는 등 상당한 이유가 있는 것이었다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다.

이 사건 조사 당시부터 원고에 대하여 가장 무거운 조치인 퇴학 처분이 검토되어 있었다는 점을 비롯하여 앞서 살펴본 이 사건 사실관계 등에 비추어 보면, 위와 같이 상당한 이유가 있는 원고의 구체적인 의견이 제출되었음에도 불구하고, 객관적으로 이 이 사건 징계 사유에 대한 충분한 조사가 이루어지지 않은 상태에서 F의 이 사건 학사 처벌 요구, 이 사건 윤리위원회의 의결, 이 사건 퇴학 처분 등 일련의 절차들이 상당히 단기간에 일사천리로 진행된 것으로 판단된다. 공법상 처분에 관한 일반적인 사례,77) 나아가 퇴학 처분과 같이 당사자의 신분을 박탈하는 공법상 처분에 관한 사례78) 등에서 요구되는 상당한 조사기간 및 심의기간 등과 비교하여 볼 때, 이 사건에서 피고 등이 위와 같이 서둘러서 절차를 마무리한 것 자체가 상당히 이례적인 상황으로 평가될 수 있다.

나) 피고 등이 신속하게 절차를 마무리하는 과정에서 발생한 파생적 문제점 등

피고 등은 단순히 관련 절차를 서둘러 마무리한 것에 그치지 않고, 앞서 살펴본 바와 같이 원고의 이 사건 휴대전화 반환요청, 관련자들 진술서에 대한 열람·복사 요청 등을 정당한 이유 없이 거부하였고, 원고가 제출한 구체적인 의견들이 상당한 이유가 있음에도 불구하고 이를 제대로 반영하지도 않았으며, 나아가 이 사건 각 사진의 촬영 순서 등에 관하여 피해자 및 원고를 오도(誤導)할 수 있는 행위까지 하였다.

즉, 피고 등이 객관적으로 정당성을 인정하기 어려운 조치를 거듭하는 과정에서, 헌법, 관련 법령 및 학칙 등에서 공법상 징계처분에 관한 공정한 절차 진행을 위하여 설정해 두었던 여러 가지 제도적인 장치들이 실질적으로 작동하지 않는 상황이 발생하였다(예컨대, 이 사건 처벌 요구를 함에 있어서 이 사건 징계사유가 실체법적으로 인정되는지 여부를 객관적으로 판단해야 하는 F이 2019. 5. 10. 원고와 연명으로 수령 사실확인서를 작성하였음에도 불구하고, 이 사건 퇴학 처분까지 이 사건 휴대전화는 원고에게 반환되지 않았고, 2019. 5. 11.자 서약서를 통하여 보장된 원고의 정보제공에 관한 권리행사가 전면적으로 거부되는 등 경험칙에 비추어 볼 때 쉽게 납득하기 어려운 조치들이 계속적으로 발생하였다).79)

피고 등이 위와 같이 무리한 조치를 거듭한 이유는 분명하지 않지만, 이로 인하여 방어권을 실질적으로 행사하기 어렵게 되는 등 위기감을 느낀 원고는 제1차 변론서 및 제2차 변론서 등을 제출하여 피고가 조사해야 할 사항과 필요성 등을 구체적으로 지적하게 되었고, 그럼에도 불구하고 피고 등은 원고의 의견을 제대로 반영하지 않은 채 후속 절차를 강행한 것으로 볼 수 있다. 이 사건 퇴학 처분에 이르는 전반적인 절차와 그 과정에서 발생한 피고 등의 계속적인 위법행위의 내용과 성격을 살펴보더라도, 절차적인 측면에서 피고의 귀책사유로 인하여 원고의 방어권이 실질적으로 침해되었다고 봄이 타당하다.80)

라. 소결론

그렇다면 이 사건 퇴학 처분은 절차적인 측면에서 위법하다고 보아야 한다.

5. 이 사건 퇴학 처분의 실체적 위법 여부에 대한 판단

가. 관련 법리

징계처분의 당부를 다투는 행정소송에서 징계사유에 대한 증명책임은 그 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 증명책임이 있다. 다만 민사소송이나 행정소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 없어야 한다는 자연과학적 증명이 아니고, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합적으로 검토하여 볼 때 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결 등 참조).

나. 이 사건 사진 ①에 성적 욕망 등을 유발할 수 있는 장면이 촬영되었는지 여부

이 사건 사진 ①에 촬영된 피해자의 신체 부위는 피해자가 드러나기를 원하지 아니하여 별도의 하얀색 레깅스를 착용하기까지 한 부분인 점, 피해자가 적극적으로 신체 활동을 하기 위하여 스스로 위와 같은 레깅스를 착용한 것이라고 하더라도, 피해자가 순간적으로 해당 부분이 드러나는 것을 넘어서서 그 부분이 사진의 형태로 고정되는 것에 대해서까지 수치심을 느끼지 않는다고 볼 수는 없는 점, H 등이 이 사건 당시 피해자의 방향을 보지 않으려 시선을 책상 쪽에 두고 있었다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, '하얀색 레깅스를 입은 피해자의 허벅지 부분 중 일부가 노출된 장면이 포함되어 있는 이 사건 사진 ①'은 규범적으로 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 장면이 촬영된 것이라고 볼 수 있다. 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

다. 원고에게 피해자의 노출된 신체 부위를 촬영하고자 하는 고의가 있었는지 여부

앞서 든 증거와 갑 제30, 32 내지 34호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 법원에 이르기까지 제출된 모든 증거들을 살펴보더라도 '원고에게 피해자의 노출된 신체 부위를 촬영하고자 하는 고의가 있었다는 점'이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

1) 원고는 이 사건 조사 당시부터 이 법원에 이르기까지 일관하여, "이 사건 각 사진은 원고가 조별 수업 도중 원고 분임원들을 사진에 담은 다음 나중에 분임원들과 공유하려는 의도로 촬영한 것이고, 그 당시 뒤쪽에 있던 다른 분임조 소속 피해자가 우연히 그 배경의 일부로 찍힌 것일 뿐이다."라는 취지로 주장하여 왔고, 피고가 이 법원에 이르기까지 제출한 모든 증거들을 살펴보더라도 위와 같은 원고의 고의를 뒷받침할 수 있는 객관적인 자료를 발견할 수 없다.

2) 그렇다면 이 사건 각 사진의 구도와 피해자 노출 신체 부위의 부각 정도, D 애플리케이션의 특성 및 설치 경위, 원고와 피해자의 당시 상황, 원고의 촬영 자세 및 태도 등 관련된 간접사실 및 정황사실 등을 토대로 하여 위와 같은 원고의 고의의 인정 여부를 판단해야 하는데, 피고는 이를 뒷받침할 수 있는 구체적인 주장과 증거를 법원에 제출하여야 하는 책임을 부담한다.

위 제4항에서 본 바와 같이 피고 등이 이에 관한 실체적 진실을 발견하기 위하여 노력하여야 할 법규상 또는 조리상의 의무를 제대로 이행하지 않았기 때문에 위와 같은 간접사실 및 정황사실에 관한 자료들을 충분히 확보하지 못하였고, 같은 이유로 피고가 이 법원에 이르기까지 제출한 모든 증거들을 살펴보더라도 간접사실 및 정황사실 등을 토대로 위와 같은 원고의 고의를 인정하기는 어렵다. 반면에, 이 사건 퇴학 처분 이후 이루어진 이 사건 관련 형사 사건 수사과정에서는 이 사건 휴대전화에 대한 디지털 포렌식 등 추가적인 조사가 이루어졌고, 그 후 검사는 '위 디지털 포렌식 결과 음란한 사진, 영상 등이 발견되지 않은 점'을 비롯하여 불기소 이유로 적시한 여러 사정들을 고려할 때 '원고에게 피해자의 노출된 신체 부위를 촬영하고자 하는 고의가 있었다는 점'을 인정할 수 없다는 이유로 무혐의처분을 하였다.

3) 이 사건 사진 ①의 중앙 부근 우측 하방(제4사분면)에는 피해자가 허리를 굽혀서 원피스가 올라감으로써 그 안쪽에 있던 하얀색 레깅스를 착용한 허벅지 뒷부분 일부가 노출된 장면이 촬영되어 있다. 그러나 원고의 분임원들이 원고의 좌우에 위치하였고 피해자는 원고의 정면에 있었으므로, 원고가 분임원들을 모두 촬영하려고 하는 경우 자연스럽게 피해자가 사진의 중앙 부근에 놓이는 구도로 촬영하게 된다. 이 사건 사진 ①에는 당시 자리에 앉아 있던 원고와 같은 분임원들 중 L, I의 얼굴이 측면으로 촬영되어 있으나, K의 얼굴은 정면으로 촬영되어 있다.

따라서 이러한 사진 구도만으로는 원고가 피해자를 찍으려는 고의를 가지고 이 사건 각 사진을 촬영하였다고 단정할 수 없다. 나아가 이 법원에 이르기까지 제출한 모든 증거들을 살펴보더라도, 원고가 이 사건 각 사진에 관하여 피해자를 확대하여 찍었다는 등의 사정을 뒷받침할 수 있는 증거를 발견할 수 없고, 이 사건 각 사진에서 피해자의 노출된 신체 부위가 특별히 부각되어 있다는 사정도 발견되지 않는다.

4) 이 사건 각 사진은 D 애플리케이션으로 촬영되었다. 이 사건 휴대전화에 기본적으로 설치되어 있는 사진촬영 애플리케이션을 사용하는 경우와 비교하여 볼 때, D 애플리케이션으로 촬영하는 경우 상대적으로 해상도가 낮아지게 되므로 수 미터 떨어져 있었던 피해자의 노출된 신체 부위를 찍기에는 적절하지 않지만, 촬영된 얼굴에 화장 효과 등을 더하여 주는 기능이 있어서 원고 분임원들의 얼굴 등을 찍는 데에는 적합한 측면이 있다. 이러한 사정은 원고의 일관된 주장 내용에 부합한다.

5) 이 사건 사진 ① 촬영시점으로부터 3초 후 촬영된 이 사건 사진 ②에는 피해자와 피해자 오른쪽에 자리한 분임원이 허리를 펴는 등 종전의 자세를 바꾸는 장면이 포착되어 있다. 이러한 사정은 이 사건 각 사진 촬영 당시 피해자를 포함한 피해자의 분임원들이 활발하게 활동 중이었고, 이에 따라 원고가 피해자의 신체 부위가 노출되는 것을 순간적으로 포착하고 이 사건 사진 ①을 찍기는 쉽지 않았던 상황이었음을 시사한다.

이에 관하여 피고가 "원고는 피해자의 노출된 신체 부위를 촬영하려는 고의를 가지고 이 사건 사진 ①을 찍은 것이다."라고 주장하는 것이라면, 그로부터 불과 3초 뒤에 원고가 이 사건 사진 ②를 다시 촬영한 이유나 경위 등에 관해서도 합리적인 설명을 해야 할 것인데, 피고는 이 사건 사진 ②의 촬영 경위 등에 관하여는 설득력 있는 주장이나 증거를 제출하지 못하고 있다(나아가 이 사건 사진 ②를 증거로 제출하라는 재판장의 2차례에 걸친 석명준비명령에 대하여, 피고 소송대리인은 '2020. 7. 22.자 석명준비명령에 대한 답변'에서 사실과 다른 주장을 하면서 이 사건 사진 ②를 증거로 제출하지 않는 등81) 대단히 부적절한 소송행위를82) 하였다).

6) 원고는 자리에 앉은 채 상체를 뒤로 젖히고 손을 가슴 앞쪽으로 밀착하여 이 사건 각 사진을 촬영하였다. 이러한 자세는 일반적으로 원고가 자리에 앉아있는 상태에서 피사체를 최대한 멀리 두고 촬영을 할 때에 취하는 것으로서, 수업 도중 원고의 분임원들을 사진에 최대한 많이 담으려고 하였다는 원고의 주장에 부합하는 반면에, 수 미터 떨어저 있었던 피해자의 노출된 신체 부위를 고의적으로 촬영하였다는 피고의 주장과는 쉽게 조화되지 않는다. 피고의 주장을 토대로 하는 경우, 원고가 피해자와 접근하지 않고 오히려 멀리 떨어진 위치에서 촬영을 하였다는 점은 경험칙에 비추어 볼 때 선뜻 납득이 가지 않기 때문이다.

또한 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 이 사건 촬영 당시 선 채로 활발하게 활동하고 있었는데, 이 법원에 이르기까지 제출된 모든 증거들을 살펴보더라도, 원고가 이 사건 사진 ①을 찍기 위하여 급하게 위와 같은 자세를 취하였다는 사정, 또는 피해자의 신체 부위 노출을 기다리면서 계속 위와 같은 이례적인 자세를 취하고 있었다는 사정 등을 인정할 수 있는 자료를 발견할 수 없다.

7) 원고는 여러 사람이 모여 활발하게 활동하는 수업시간 중의 강의실에서 이 사건 각 사진을 촬영하였고, 이 사건 각 사진 촬영 이후 사진촬영 애플리케이션을 종료하지 않은 채로 휴대전화 화면이 보이는 방향으로 책상 위에 내려놓았기 때문에 H, I 등이 원고의 촬영행위 등을 쉽게 목격할 수 있었다. 여기에 원고의 촬영 자세가 다소 눈에 띄는 것이었던 사정까지 더하여 보면, 원고는 촬영행위를 숨기려는 의도 없이 이 사건 각 사진을 촬영한 것으로 봄이 타당하다.

이러한 원고의 촬영방식은 다른 사람의 신체 부위를 그 사람 및 주변 사람들이 모르게 몰래 촬영하는 일반적인 몰래카메라 범행 방식과는 상당한 차이가 있음에도 불구하고, 이에 관하여 피고는 "원고가 몰래 피해자의 노출된 신체 부위를 촬영하려는 고의를 가지고 이 사건 사진 ①을 찍은 것이다."라는 취지로 주장하면서도, 위와 같은 차이 등에 관하여는 설득력 있는 주장이나 증거를 제출하지 못하고 있다.

8) 원고는 이 사건 조사 당시부터 이 법원에 이르기까지 일관하여, '이 사건 각 사진 촬영 당시 피해자가 우연히 그 배경의 일부로 찍혔다는 점'을 인식하지 못한 상태에서 이 사건 당일 저녁 피고 측 조사 담당 공무원의 조사를 받게 되었고, 그 조사 과정에서 비로소 이 사건 각 사진에 관하여 제기된 문제를 알게 되었지만, 그 당시에도 이 사건 각 사진의 영상, 촬영 순서 등을 제대로 알지 못하고 있었으며, 자신의 결백을 밝히기 위하여 이 사건 휴대전화에 대한 디지털 포렌식 등 추가 조사를 해도 좋다는 명시적 의사표시를 하였다는 취지로 주장하고 있다.

한편, 피고가 2019. 5. 14. 원고에게 재촬영을 허용하면서 (실제 촬영 순서와는 달리) 원고로 하여금 이 사건 사진 ②, ①의 순서로 재촬영을 하도록 하였고, 이러한 피고의 오도행위(誤導行爲)로 인하여 원고는 재촬영 이후에도 이 사건 각 사진의 촬영 순서를 잘못 알고 있었으며, 이로 인하여 원고의 대리인은 2019. 5. 20. 이 사건 윤리위원회에서 잘못된 촬영 순서를 기초로 변론하기도 하였다.

위와 같은 사정들은 '이 사건 각 사진 촬영 당시 피해자가 우연히 그 배경의 일부로 찍혔다는 점'을 인식하지 못한 상태에서 이 사건 당일 피고 측의 조사를 받게 되었다는 원고의 주장에 부합하는 반면에, 원고가 고의로 피해자의 노출된 신체 부위를 촬영하였다는 피고의 주장과는 쉽게 조화되지 않는다. 만일 이 사건 촬영 당시 원고에게 피고의 주장과 같은 고의가 있었다고 전제하는 경우, 원고가 2019. 5. 20. 당시 이 사건 각 사진의 촬영 순서조차 제대로 기억하지 못하고 있었다는 점 등을 합리적으로 설명하기 어렵기 때문이다(피고는 이 부분에 관해서도 설득력 있는 주장이나 증거를 제출하지 못하고 있다).

9) 이 사건 윤리위원회의 학사처벌의결서는83) '원고가 이 사건 촬영 당시 촬영음이 나지 않은 별도의 카메라 애플리케이션(즉, D 애플리케이션)을 사용하였다는 점'을 원고의 고의를 뒷받침하는 근거 중 하나로 적시하고 있다. 그러나 원고는 평상시 '촬영된 얼굴에 화장 효과 등을 더하여 주는 기능 등이 있는 D 애플리케이션'을 사용하여 주변 사람들에 대한 사진을 촬영하여 왔다는 점,84) 이 사건 휴대전화에 설치된 D 애플리케이션을 사용하여 촬영하는 경우 원래 촬영음이 나지 않는다는 점,85) 원고는 이 사건 각 사진 촬영 당시에도 촬영 사실을 숨기려는 의도 없이 이 사건 각 사진을 활영하였다는 점 등을 앞서 살펴본 다른 사정들에 더하여 살펴보면, 원고가 이 사건 각 사진을 촬영할 당시 D 애플리케이션을 이용하였다는 사정은 이 사건 촬영 당시 원고에게 몰래 이 사건 각 사진을 촬영하고자 하는 고의가 있었다는 점을 뒷받침하는 근거가 되기 어렵다.

10) I의 진술서에는86) '원고가 피해자의 치마가 올라가 있는 것을 보고 원고가 '어우' 소리를 내며 난감하다는 듯이 탄식 소리를 내었다'는 취지가 기재되어 있다. 그러나 이 사건 조사과정에서 작성 · 제출된 모든 진술서의 형식에 문제가 있다는 점, 또한 I의 진술서의 일부 기재내용은 객관적 사실관계에 배치된다는 점 등은 앞서 본 바와 같으므로, 우선 I의 진술서의 전반적인 기재내용을 믿을 수 있는지에 대하여도 의문이 제기될 수 있다. 나아가 이 사건 촬영 당시 원고와 더 가까운 자리에 앉아 있었던 H를87) 포함한 다른 분임원들의 진술서에는88) 원고의 탄식 소리를 들었다는 내용이 기재되어 있지 않는데, 피고 등은 I가 '어우'라는 탄식 소리를 들은 경위, 원고의 언행에 관한 I의 진술내용이 이 사건 각 사진의 촬영 순서 및 시간적 간격과 쉽게 조화될 수 있는지 여부 등에 대하여 의미 있는 추가 조사를 실시하지도 않았다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때, I의 진술서의 기재내용만으로 원고가 위와 같은 탄식 소리를 내었다는 사실을 쉽게 인정하기는 어렵고, 설령 원고가 탄식 소리를 내었다고 가정하더라도, 원고가 피해자의 신체 부위 노출을 보고서 위와 같은 소리를 내었다고 단정할 수도 없다.

피고는 원고가 이 사건 촬영 당시 "제대로 찍히지 않았다"고 혼잣말을 하였고, 이는 원고가 피해자의 노출된 신체 부위를 인식하였다는 점을 드러낸다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 그 당시 하였다는 말에 관하여, H의 진술서에 는89) "아 이게 왜 흐리게 나오지"라고 기재되어 있고, I의 진술서에는90) "왜 화면이 뿌 옆지"라고 기재되어 있는 등 양자의 기재내용이 서로 일치하지 않고, 원고가 그런 혼잣말을 하게 된 경위 등에 관한 양자의 기재내용도 차이가 있기 때문에, 위 각 진술서의 기재내용만으로 원고가 피고의 주장과 같은 취지로 혼잣말을 했다는 점을 쉽게 인정하기는 어렵다(설령 원고가 어떤 혼잣말을 하였다고 가정하더라도, 이러한 사정을 들어 원고가 피해자의 노출된 신체 부위를 고의적으로 촬영하였다고 단정할 수는 없다. 원고가 주위 사람들이 들을 수 있는 정도의 크기로 혼잣말을 하였다는 것은 원고 스스로 촬영하고 있음을 주변에 알렸다는 것으로서, 연수과정에서 분임 활동을 하다가 몰래 피해자의 노출된 신체 부위를 촬영하겠다는 고의를 지닌 사람이 위와 같은 행동을 하였다는 것은 경험칙에 비추어 볼 때 쉽게 납득하기 어렵기 때문이다).

11) 원고가 이 사건 조사 당시 "이 사건 촬영 전에 피해자가 노출이 심한 옷을 입었다고 생각하였다가, 이후 굉장히 긴 속바지라고 생각하면서 별 생각 없이 수업을 진행하였다."는 취지로 진술하였는데, 이러한 진술 부분은 그 당시 원고가 피해자를 성적 대상으로 생각하지 않았다는 취지로 보일 뿐이다. 따라서 이러한 원고의 진술 부분이 피고의 주장을 뒷받침하는 근거가 될 수는 없다.

12) 결국 앞서 본 여러 사정에 비추어 보면, '결과적으로 이 사건 사진 ①에 하얀색 레깅스를 입은 피해자의 허벅지 부분 중 일부가 노출된 장면이 포함되었다는 사정'만으로는 원고에게 위와 같은 피해자의 노출된 신체 부위를 촬영하고자 하는 고의가 있었다고 단정하기는 어렵다(앞서 본 여러 사정들은 오히려 이 사건 각 사진의 촬영 경위 등에 관한 원고의 일관된 주장에 상당 부분 부합하는 것으로 볼 수 있다).

라. 기타 처분 사유가 인정되는지 여부

학칙 제40조 제2항은 "교육생은 직무의 내외를 불문하고 그 품위가 손상되는 행위를 하여서는 아니 된다."라고 규정하여, 교육생에 대한 품위유지의무를 규정하고 있다.

그러나 원고가 이 사건 촬영을 하기 전에 '피해자의 하얀색 레깅스를 착용한 허벅지 부분 중 일부가 노출된 장면'을 본 적이 있다고 하더라도, 이 사건 촬영 당시에 원고에게 위와 같은 피해자의 노출된 신체 부위를 촬영하고자 하는 고의가 인정되지 않는 이상, 원고가 품위유지의무를 위반하였다고 할 수는 없다. 원고가 촬영 당시에 의도한 피사체가 아니라 그 배경이 될 수 있는 여러 장면들(수시로 변동하는 피해자의 자세 등 포함)을 모두 확인하는 등의 방법으로 '피해자의 허벅지 부분 중 일부가 노출된 장면이 원고가 촬영하고자 하는 사진의 배경에 부분적으로 포함되는 결과가 발생하지 않도록 사전에 예방할 의무'가 위와 같은 품위유지의무에서 포함된다고 볼 수는 없기 때문이다(만일 위와 같은 사전 예방의무가 위와 같은 품위유지의무에 포함된다고 보는 경우, 실질적으로 원고에게 결과책임을 묻는 것과 유사한 상황이 발생하기 때문에, 품위유지의무의 범위를 이와 같이 확대할 수는 없다고 본다).

마. 소결론

그렇다면 실체법적으로 이 사건 퇴학 처분의 처분 사유는 모두 인정되지 아니한다.

6. 이 사건 퇴학 처분의 위법 정도

가. 이 사건 퇴학 처분의 경우 절차적 정당성이 결여되었을 뿐만 아니라, 실체법적으로도 '원고의 고의 인정' 등에 관한 사실관계를 오인한 위법이 있다(따라서 피고의 재량권 일탈·남용에 관한 주장 부분, 징계양정의 타당성 등에 관한 원고의 주장 부분에 더 나아가 살펴보지 아니한다).

나. 행정처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우 그 하자가 중대하다고 하더라도 객관적으로 명백하지 않다면 그 처분을 당연무효라고 할 수 없는바, 하자가 명백하다고 하기 위하여는 그 사실관계 오인의 근거가 된 자료가 외형상 상태성을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우라야 할 것이고 사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자 유무가 밝혀질 수 있는 경우라면 이러한 하자는 외관상 명백하다고 할 수는 없다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91누6863 판결 등 참조).

다. 이 사건 퇴학 처분에 관한 절차적 하자와 사실오인의 정도는 상당히 중대한 것으로 평가된다.

그런데 원고가 이 사건 학사처벌 요구 이전에 2차례 변론서를 제출하였고, 피고는 학칙이 정하는 이 사건 윤리위원회의 개최, 출석요구 등 형식적 절차를 준수하였으며, 이 사건 윤리위원회의 심의절차에서 원고와 그 대리인이 출석하여 의견을 진술하였기 때문에, 그 절차적인 위법성이 외관상 명백하다고 볼 수는 없다. 다만, 위와 같은 절차적 하자로 인하여 원고의 방어권이 실질적으로 침해되었다는 점은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 퇴학 처분은 취소되어야 한다고 봄이 타당하다.

한편, 이 사건 퇴학 처분의 경우 그 사실관계 오인의 근거가 된 자료가 외형상 상태성을 결여하였다고 보기는 어렵고, 관련자들 진술서의 형식 등에 문제가 있지만, 이 사건 윤리위원회에서의 진술 형식 등에는 별다른 문제가 없기 때문에, 피고가 제출한 증거자료 전부에 문제가 있는 경우에 해당한다고 보기는 어렵다. 또한 이 사건 퇴학 처분 이후 추가적으로 현출된 증거들까지 종합하여야 이 사건 퇴학 처분의 사실오인 여부를 분명하게 판단할 수 있다. 그렇다면 실체법적 측면에서도 이 사건 퇴학 처분에 외관상 명백한 하자가 있다고 볼 수는 없고, 그 하자는 취소사유에 해당한다.

그러므로 원고의 예비적 청구와 관련하여, 이 사건 퇴학 처분의 하자가 중대하고 명백하여 무효사유에 해당한다는 주위적 주장은 받아들이지 않고, 이 사건 퇴학 처분은 위법하여 취소되어야 한다는 예비적 주장 부분을 받아들인다.

7. 결론

그렇다면 원고의 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. (피고가 변론종결 후 제출한 2020. 9. 9.자 참고서면의 기재내용을 살펴보더라도 위와 같은 판단을 뒤집기는 어렵다).

재판장 판사 김시철

판사 민정석

판사 이경훈

1) 원고는 '이 사건이 2019. 5. 10. (금) 발생하였으므로 피고 측은 총 5일간 조사를 한 것인데, 공무원의 실제업무일을 기준으로 하는 경우(즉, 토요일과 일요일을 제외하는 경우) 실질적인 조사가 이루어진 기간은 3일에 불과하다.'는 취지로 주장한다.

2) 이에 관하여 대법원 2016두33339 판결은 "「행정절차법」 제3조 제2항, 「행정절차법 시행령」 제2조 등 행정절차법령 관련 규정들의 내용을 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익보호를 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 행정절차법의 적용이 제외되는 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항이란 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분에 관한 사항만을 말하는 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 참조), 이러한 법리는 '공무원 인사관계 법령에 의한 처분'에 해당하는 육군3사관학교 생도에 대한 퇴학처분에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 그리고 「행정절차법 시행령」 제2조 제8호는 '학교 · 연수원 등에서 교육·훈련의 목적을 달성하기 위하여 학생 · 연수생들을 대상으로 하는 사항'을 「행정절차법」의 적용이 제외되는 경우로 규정하고 있으나, 이는 교육과정과 내용의 구체적 결정, 과제의 부과, 성적의 평가, 공식적 징계에 이르지 아니한 질책 · 훈계 등과 같이 교육·훈련의 목적을 직접 달성하기 위하여 행하는 사항을 말하는 것으로 보아야 하고, 생도에 대한 퇴학처분과 같이 그 신분을 박탈하는 징계처분은 여기에 해당한다고 볼 수 없다."라고 판시하고 있다.

3) 2019. 12. 10. 법률 제16778호로 개정된 행정절차법 제21조 제3항은 “제1항 제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다."라고 규정하고 있다.

4) 을 제13호증(이 사건 윤리위원회 회의록) 2면 참조.

5) 을 제4호증의 1.

6) 을 제5호증.

7) 을 제6호증.

8) 을 제4호증의 2.

9) 을 제7호증의 1.

10) 을 제7호증의 2.

11) 을 제8호증.

12) 을 제10호증의 1.

13) 이 법원 2020, 8. 13.자 변론조서 참조.

14) 갑 제28, 29호증.

15) 갑 제26, 27호증.

16) 을 제9호증의 1 및 피고의 2019. 8. 8.자 준비서면 제5면 참조.

17) 을 제9호증의 2 및 피고의 2019. 8. 8.자 준비서면 제5면 참조.

18) 을 제10호증의 2.

19) 원고는 이 부분에서, "카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력처벌법 제14조의2 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이므로, 촬영한 부위가 '성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체'에 해당하는지 여부는 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 당해 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적 개별적 상대적으로 결정하여야 한다."라는 취지로 판단한 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결을 인용하였다.

20) 또한 원고는 이 부분에서, "피고인이 주로 짧은 치마나 반바지 또는 몸에 달라붙는 긴바지를 입고 있는 젊은 여성들의 앉아 있거나 걸어 다니는 모습을 몰래 촬영한 사실은 인정되지만, 피고인이 촬영한 위 각 사진은 모두 근접한 거리에서 여성들 신체의 특정부위를 특정 각도에서 부각하여 촬영한 것이라기보다는 다소 떨어진 거리에서 1명 또는 여러 명의 전체 모습을 일반적인 눈높이에서 활영한 것인 점, 촬영 대상 여성들의 하의가 짧은 관계로 다리 부분이 무릎 위까지 노출되기는 하나, 도심에서의 같은 연령대 여성의 통상적인 수준을 넘어서는 과도한 노출로 볼 수는 없는 점, 피고인은 중국 국적의 조선족으로서 대한민국에서의 체류기간이 길지 아니하여 국내의 문화에 익숙하지 아니한 상태에서 서울 도심 여성들의 다양하면서도 자유분방하고 개방적인 옷차림에 대한 생소한 감정과 호기심도 이 사건 사진 촬영에 이르게 된 한 동기가 되었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인의 행위가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 규율하는 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 촬영하는 행위에 해당 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다."라는 취지로 판단한 서울중앙지방법원 2014. 5. 23. 선고 2014고단2013 판결, "피고인이 시내버스 안에서, 휴대전화의 무음 카메라 애플리케이션을 이용하여 버스 좌석에 앉아 있던 피해자 성명 불상의 여성의 허벅지 부위를 소지하고 있던 몰래 촬영한 것을 비롯하여 특정 기간 동안 총 8명을 상대로 12회에 걸쳐 성명 불상의 여성들의 허벅지 부위 등을 몰래 촬영한 사실로 기소된 사안에서, 1) 이 사건 사진들이 촬영된 당시 피해자로 특정된 여성들은 무릎 위 허벅지 부분까지 내려오는 치마를 입고 버스 좌석에 앉아 있거나 버스 정류장에서 버스를 기다리고 있거나 대로변을 걸어가고 있었다는 점, 2) 당시 이 여성들의 옷차림은 같은 성별, 연령대의 일반적이고 평균적인 관점에서 노출이 심한 짧은 치마로는 보이지 않는다는 점, 3) 비록 이 사건 사진들이 여성들의 다리 부위에 주된 초점을 두고 촬영된 것으로 보이기는 하나, 그 촬영 각도 및 촬영 거리, 특정 신체 부위의 부각 여부에 비추어 볼 때 피고인이 해당 여성들을 해당 장소(버스 좌석, 버스 정류장, 대로변)에서 육안으로 통상적인 방법을 통해 볼 수 있는 범위를 벗어나게 촬영된 것으로 보기는 어렵다는 점 등을 고려하여, 이 사건 사진들이 '성적 욕망 또는 수치섬을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체'를 촬영한 것으로 단정하기는 어렵다."라는 취지로 판단한 서울서부지방법원 2018. 5. 24. 선고 2018고단319, 518, 540 판결 등을 인용하면서, 위 각 사안의 판단내용에 비추어 볼 때 원고에 대한 이 사건 징계사유가 인정되지 않는다는 취지의 주장을 하였다.

21) 을 제11호증.

22) 을 제12호증.

23) 갑 제1, 2, 3호증.

24) 을 제18호증의 1, 2 및 이 법원 2020. 8. 13.자 변론조서 참조.

25) 피고 2020. 7. 16.자 준비서면 4면, 2020, 8. 12.자 준비서면 4면 등 참조.

26) 이에 관하여는 아래 5. 이 사건 퇴학 처분의 실체적 위법 여부에 대한 판단'에서 좀 더 살펴본다.

27) 아래 제5항에서 보는 바와 같이, 피고가 이 법원에 이르기까지 제출한 모든 증거를 살펴보더라도, 실체법적으로 원고의 고의를 전제로 하는 이 사건 징계 사유가 증명된다고 볼 수 없는 상태이다.

28) 앞서 살펴본 헌법상 적법절차원칙 등에 관한 판례의 법리 등 참조.

29) 행정조사기본법 제21조 제1항, 제2항 등 참조.

30) 을 제5호증,

31) 을 제10호증의 1, 2.

32) 예컨대, "피고인이 촬영한 각 사진들을 비교하면서 '근접한 거리에서 여성들 신체의 특정 부위를 특정 각도에서 부각하여 촬영한 것이라기보다는 다소 떨어진 거리에서 1명 또는 여러 명의 전체 모습을 일반적인 눈높이에서 촬영하였다는 점'을 무죄 판단의 근거로 제시한 판단내용.” 등 참조.

33) 앞서 살펴본 공법상 징계처분 등에 관한 판례의 법리 및 행정조사기본법 제21조 제2항 등 참조.

34) 이 법원 재판장이 2020, 6. 29.자 석명준비명령으로 피고에 대하여 '피고 측이 원고에 대한 학사처벌의결을 요구하기 전에 (혹은 이 사건 윤리위원회가 개최되기 전에) 피고가 수집한 증거자료들이 원고가 받고 있는 혐의를 뒷받침할 수 있는 근거가 되는지 여부 등에 대하여 구체적으로 어떠한 검토를 하였는지, 특히 피고는 이 사건 윤리위원회를 개최하기 전에 이 사건 휴대전화에 설치된 D 애플리케이션 등의 설치 시점, 성격, 기본 카메라와의 화질 차이 등에 관하여 검토한 적이 있는지 여부 등'에 관하여 피고의 입장을 정리할 것을 명하였음에도 불구하고, 피고 소송대리인은 기존 주장을 반복하는 내용에 불과한 2020, 7. 16.자 준비서면을 제출하였을 뿐, 위 석명에 대한 구체적인 입장을 정리하지 않았다. 다시 이 법원 재판장이 2020. 7. 17. 그 제출기한을 연기하였음에도 불구하고 피고는 여전히 구체적인 입장을 정리하지 않았으며, 단지 2020. 8. 12.자 준비서면 및 제1회 공판기일에서 이 사건 당일 촬영된 사진첩 내역을 확인하였다는 취지의 주장만 하였을 뿐, 그 이외에 피고가 이 사건 휴대전화에 대한 조사에서 어떤 정보를 수집하였는지 등을 구체적으로 밝히지는 않았다.

35) 앞서 살펴본 헌법상 법치행정의 원칙, 전자정보 저장매체에 대한 압수수색 등에 관한 판례의 법리 등 참조.

36) 을 제5호증.

37) 행정조사기본법 제13조 제4항 등 참조. 이 사건 징계 사유와 관련성을 인정하기 어려운 영역에 관하여 원고의 '자발적인 협조'가 자유로운 의사에 터 잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하였다고 보기는 어렵다.

38) 앞에서 본 헌법상 적법절차원칙, 법치행정의 원칙, 전자정보 저장매체에 대한 압수수색 등에 관한 판례의 법리 등 참조.

39) 앞에서 본 헌법상 적법절차원칙, 법치행정의 원칙, 전자정보 저장매체에 대한 압수수색 등에 관한 판례의 법리 및 행정조사기본법 제13조 제1항, 제2항, 제4항 등 참조.

40) 한편, 피고는 이 사건 윤리위원회 의결 이후인 2019. 5. 21. 이 사건 각 사진 원본파일을 복제한 다음 이를 계속 보관하고 있었는데(을 제18호증의 1, 2 및 2020. 8. 13.자 이 법원 제1회 변론조서 참조), ① 위와 같은 피고의 복제는 이 사건 학사처벌 요구 시점 이후에 이루어진 것이기 때문에 시기적으로 '사실 확인'을 위한 목적으로 복제가 이루어졌다고 보기 어려운 점, ② 피고가 이 법원에 이르기까지 제출한 모든 주장 및 증거들을 살펴보더라도, 피고가 원고 등에게 위 복제절차에 참여할 수 있는 기회를 실질적으로 보장하였다는 점에 관한 자료를 발견할 수 없는 점 등 여러 가지 절차적인 측면에서 문제가 있다.

41) 이 법원 2020. 8. 13.자 변론조서 참조.

42) 이 사건 각 사진의 영상, 촬영 시점 및 순서 등은 객관적 증거로 확인되는 것인데, 이 법원에 이르기까지 제출된 모든 증거들을 살펴보더라도, 2019, 5. 20, 당시 원고가 자신의 대리인에게 이 사건 각 사진 촬영 순서에 관하여 자신의 기억과 다른 내용을 이야기하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없다.

43) 피고의 2020. 8. 12.자 준비서면 2면 참조.

44) 이에 관하여 을 제13호증(이 사건 윤리위원회 회의록) 제1면에는 ③ 안건보고, (위원 전원) 촬영 순서에 대한 설명을 요청하여 진행함"이라고 기재되어 있다.

45) 을 제13호증 제9면.

46) 이 법원에 이르기까지 제출된 모든 증거를 살펴보더라도, 피고가 이 사건 윤리위원회 심의과정에서 피해자에게 잘못된 촬영 순서를 바로잡는 설명을 하였다는 자료를 발견할 수 없다. 이 사건 윤리위원회에서 피해자가 먼저 진술한 후에(을 제13호증 제2면), 원고 대리인이 위와 같이 잘못된 촬영 순서를 기초로 변론을 하였다(을 제13호증 제9면).

47) 갑 제19호증의 기재내용 등 참조.

48) 앞서 살펴본 헌법상 적법절차원칙, 공법상 징계처분에 관한 판례의 법리 등 참조.

49) 구 행정절차법 제4조 제1항 참조.

50) 구 행정절차법 제35조 제3항 등 참조.

51) 위 각 진술서의 본문 기재내용 중 일부에 임의로 삭선이 기재되어 있거나 원래 내용을 뭉개버리는 등의 표시가 되어 있는데, 이 부분에 관하여 진술서 작성자인 H, I의 정정인(訂正印) 내지 정정서명(訂正醫名) 등이 전혀 표시되어 있지 않다는 점에서 그 형식에 문제가 있다는 취지이다(피고가 제1심 법원에 제출할 당시 관련자들의 개인정보 등에 관한 '비실명 치리'를 위하여 이름 등을 삭제한 부분에 문제가 있다는 것은 아니다).

52) 앞서 살펴본 헌법상 적법절차원칙, 공법상 징계처분에 관한 판례의 법리 등 참조.

53) 다만, 아래에서 보는 바와 같이 원고는 피고에게 관련자들 진술서에 관한 열람·복사를 요청하였지만, 피고가 이를 거부하였기 때문에 원고는 이 사건 퇴학 처분 이전까지 관련자들의 진술서를 실제로 열람 · 복사하지도 못하였다.

54) 공법상 징계처분에 관한 조사 담당 공무원은 실체적 진실 발견을 위하여 해당 징계사유와 관련된 진술들과 증거들을 순차적으로 수집하게 되고, 이러한 조사과정의 각 단계별로 수집된 객관적인 증거에 비추어 관련자들의 진술내용에 신빙성이 있는지 여부 등을 검토하게 된다. 즉, 관련자들이 '어느 시점'에 위와 같은 진술서를 작성하였는지의 문제는 관련자들의 진술내용의 신빙성 등을 겸토하는 과정에서 반드시 점검해야 하는 중요한 사항에 해당하고, 같은 맥락에서 이 사건 윤리위원회 심의 등과 같은 후속 절차에서도 당연히 '관련자들의 진술서 작성 시점'을 검토해야 할 필요가 있다.

55) 예컨대, H나 I 중 한 명만 원고의 "아 이게 왜 흐리게 나오지"라는 취지의 말을 듣고 이를 상대방에게 알려주었을 가능성도 있고, 둘 다 원고의 말을 정확하게 듣지는 못하였을 가능성도 배제할 수 없다.

56) 앞서 살펴본 헌법상 적법절차원칙, 공법상 징계처분에 관한 판례의 법리 등 참조.

57) 행정조사기본법 제21조 제1항, 제2항 등 참조.

58) 앞서 살펴본 헌법상 적법절차원칙, 공법상 징계처분에 관한 판례의 법리 등 참조.

59) 행정조사기본법 제21조 제1항, 제2항 등 참조.

60) 앞서 살펴본 헌법상 적법절차원칙 등에 관한 판례(위 대법원 2011다48452 판결 등)의 법리, 구 행정절차법 제37조 제1항, 제3항 등 참조.

61) 구 행정절차법 제33조 제1항 등 참조.

62) 을 제13호증,

63) 구 행정절차법 제31조 제2항, 제35조 제1항, 제3항 등 참조.

64) 앞서 살펴본 헌법상 적법절차원칙, 법치행정의 원칙, 공법상 징계처분에 관한 판례의 법리 등 참조.

65) 공무원인재개발법 시행령 제27조의 위임에 따라 제정된 학칙 제14조는 제3항에서 "주관과장은 다음 각호의 이느 하나에 해당하는 사유가 발생한 경우 이 사건 윤리위원회에 학사처벌의결을 요구하여야 한다. 1. 별표 3 감점 등 불이익 조치 기준의 1급 사항에 해당하는 경우"라고 규정하고, 제4항에서 "주관과장이 제3항에 따라 학사처벌의결을 요구할 때에는 학사처벌 사유에 대한 조사를 한 후에 다음 각호의 자료를 첨부하여 이 사건 윤리위원회에 제출하여야 한다. 1. 별지 3 서식의 학사처벌의결요구서 (중략) 3. 처벌대상 행위에 대한 조사기록, 4. 기타 처벌대상 행위를 증명할 수 있는 관계자료"라고 규정하고 있다. 학칙 [별지 3]에 의하면, 학사처벌의결요구서에는 처벌 사유뿐만 아니라 의결요구권자의 의견까지 기재하게 되어 있다(이 사건의 경우 F은 '퇴학' 의견을 기재하였다). 앞서 살펴본 헌법상 적법절차원칙, 행정조사기본법 및 행정절차법상 관련 규정들의 입법 목적과 취지 등에 비추어 위와 같은 학칙의 규정 내용을 살펴보면, F이 이 사건 주관과장으로서 이 사건 처벌요구를 함에 있어서 해당 학사처벌 사유가 실체법적으로 인정되는지 여부를 객관적으로 판단할 의무가 있다고 봄이 타당하다.

66) 행정조사기본법 제13조 제4항 등 참조.

67) 앞서 살펴본 헌법상 적법절차원칙, 법치행정의 원칙, 공법상 징계처분에 관한 판례의 법리, 행정조사기본법 제13조 제2항, 제4항 등 참조.

68) 앞서 살펴본 바와 같이 피고 소송대리인이 제1심법원과 이 법원에 피고의 입장을 구체적으로 정리한 2019. 8. 8.자 준비서면, 2020. 8. 12.자 준비서면 등을 제출하기 전에 이 사건 각 사진 파일 복제본에 엑세스하여 그 JPG 정보 등을 확인하였는데, 이러한 사정은 원고의 입장에서 효과적으로 방어권을 행사하기 위해서는 먼저 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보 등을 확인하여야 할 필요성이 있었다는 점을 충분히 뒷받침하는 것이다.

69) 원고의 2019. 11. 14.자 준비서면 7면, 2020. 6. 16.자 준비서면 25면 등 참조.

70) 을 제18호증의 1, 2 및 2020. 8. 13,자 이 법원 제1회 변론조서 참조. 예컨대, 이 사건 각 사진 원본파일의 JPG 정보 등을 확인하는 경우 이 사건 사진 ①이 2019. 5. 10, 11:59:37 촬영되었고, 이 사건 사진 ②가 2019. 5. 10. 11:59:40 촬영되었다는 사실 등을 쉽게 확인할 수 있는 반면에, 재촬영의 경우 그 성질상 원고에게 위와 같은 사실관계에 관한 정보를 제공할 수 없다.

71) 갑 제7, 8호증, 이 사건 소장 제22면 참조

72) 원고가 D 애플리케이션으로 이 사건 각 사진을 촬영하였다는 사정은 이 사건 촬영 당시 원고에게 몰래 이 사건 각 사진을 촬영하고자 하는 고의가 있었다는 점을 뒷받침하는 근거가 되기 어렵다는 점은 아래 제5의 다. 4)항, 9)항 등 참조.

73) 구 행정절차법 제4조 제1항 참조.

74) 구 행정절차법 제35조 제3항 참조.

75) 피고 2020. 7. 16.자 준비서면 4면, 2020. 8. 12.자 준비서면 4면 등 참조.

76) 공무원 업무일을 기준으로 할 때, 이 사건 윤리위원회 심의에 관하여 원고에게 제공된 준비 기간은 만 3일 정도이다.

77) 참고로 ① 행정조사와 관련된 기간에 관하여, 행정조사기본법 제17조 제1항은 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 원칙적으로 출석요구서등을 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 한다고 규정하고 있고, ② 행정절차와 관련된 기간에 관하여, ㉮ 구 행정절차법 제21조 제2항은 행정청이 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제21조 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다고 규정하고 있으며, ㉯ 구 행정절차법 제21조 제3항은 같은 조 제1항 제6호에 따른 '의견제출기간'은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 한다고 규정하고 있다[나아가 2019. 12. 10. 법률 제16778호로 개정된 행정절차법 제21조 제3항은 "제1항 제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다."라고 규정하고 있다].

78) 앞서 살펴본 대법원 2011두30687 판결의 하급심 판결(서울행정법원 2010, 9. 16. 선고 2010구합12354 판결, 서울고등법원 2011. 11. 2. 선고 2010누35021 판결), 대법원 2016두33339 판결의 하급심 판결(대구지방법원 2015. 9. 15. 선고 2015구합22259 판결, 대구고등법원 2016. 1. 22. 선고 2015누6461 판결) 등에 기재된 사실관계 등 참조.

79) 앞서 살펴본 바와 같이 F은 이 사건 주관과장으로서 이 사건 처벌요구를 함에 있어서 해당 학사처벌 사유가 실체법적으로 인정되는지 여부를 객관적으로 판단할 의무가 있는데, 위와 같은 사정을 비롯한 이 사건 사실관계에 비추어 볼 때 F이 위와 같은 객관적 판단의무를 제대로 이행하였다고 보기는 어렵다.

80) 대법원 2020. 6. 4. 선고 2020도920 판결 및 그 하급심인 제주지방법원 2019. 12. 19. 선고 2018노402 판결의 판단 구조 및 내용 등 참조.

81) 이 법원 재판장은 2020. 6. 29.자 석명준비명령 및 2020. 7. 17.자 석명준비명령을 통하여 피고가 제1심 단계에서 (본안사건의 증거로는 제출하지 않고) 집행정지 신청사건(서울행정법원 2019아11724 사건)에서만 소명자료로 제출한 소을가 제4호증(제1심 판결문에는 위 소을가 제4호증에 이 사건 사진 ②가 포함되어 있다는 취지가 명시되어 있다)을 항소심 단계에서 증거로 제출하라고 명하였으나, 피고 소송대리인은 '2020. 7. 22.자 석명준비명령에 대한 답변'에서 '석명 요구사항으로 귀 재판부에서는 서울행정법원 2019아11724 사건의 소을가 제4호증의 제출을 명하셨으나, 위 효력정지 사건에서 항소인은 소명방법을 소을가 제3호증까지 제출하였으므로, 소을가 제4호증은 존재하지 않습니다.'라는 주장을 하는 등 명백하게 사실과 다른 주장을 하면서 이 사건 사진 ②를 증거로 제출하지 않았다. 이에 관하여 재판부는 2020. 7. 23. 직권으로 서울행정법원 2019아 11724 사건의 기록에 관한 문서송부촉탁을 하여 해당 문서를 확보한 다음 그 위 소을가 제4호증의 존재 및 내용 등을 확인하였고, 그 후 2020, 8. 13.자 이 법원 제1차 변론기일에서 피고 소송대리인은 '2020, 7, 22.자 석명준비명령에 대한 답변'에서 제기한 주장이 사실과 다르다는 점을 스스로 인정하였다.

82) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447 판결의 법리 등에 비추어 볼 때, 재판장의 2차례에 걸친 석명에도 불구하고, 피고 소송대리인이 명백하게 사실과 다른 주장을 하면서 원고에게 유리한 증거 제출을 거부한 것은 대단히 부적절한 소송행위에 해당한다.

83) 갑 제3호증.

84) 갑 제7, 8호증의 영상 참조.

85) 갑 제30, 32 내지 34호증.

86) 을 제7호증의 2.

87) 을 제7호증의 1.

88) 을 제9호증의 1, 2.

89) 을 제7호증의 1.

90) 을 제7호증의 2.