원고 (소송대리인 법무법인 해마루 외 1인)

행정안전부장관 (소송대리인 정부법무공단, 담당변호사 박시준)

서울행정법원 2010. 9. 16. 선고 2010구합12354 판결

2011. 9. 7.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2009. 12. 18. 원고에 대하여 한 직권면직처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 제1심 판결 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유 중 ‘1. 처분 경위 2. 이 사건 처분이 적법한지 여부 가. 원고 주장 나. 관계 법령 다. 판단 (1) 법적 근거가 없다는 주장에 대하여’(제2쪽 위에서 2째 줄부터 제5쪽 아래에서 7째 줄까지)까지는 다음과 같이 고치는 외에는 제1심 판결문 해당 부분 기재와 같다. 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다.

〈고치는 부분〉

○ 제3쪽 6째 줄 아래에 다음을 추가한다.

마. 피고는 이 사건 처분을 하면서 원고에게 사전 통지를 하거나 의견 제출 기회를 부여하지 않았다.

○ 제3쪽 아래에서 6째 줄부터 아래에서 4째 줄까지를 다음과 같이 고친다.

피고는 침해적 행정처분인 이 사건 처분을 하면서도 직권면직 대상자인 원고에게 그 사유를 통지하거나 의견을 제출할 기회를 주지 아니하는 등 행정절차법 제21조 제1항 , 제22조 제3항 을 위반하였다.

2. 새로 쓰는 부분

(2) 절차 위반 하자가 존재한다는 주장에 대하여

행정절차법 제21조 제1항 , 제4항 , 제22조 제1항 내지 제4항 에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우 처리방법 등 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출 기회를 주어야 하되, “당해 처분 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우” 등에는 처분에 관한 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있다.

행정청이 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하면서 당사자에게 행정절차법상 사전통지를 하거나 의견제출 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출 기회를 주지 아니하여도 되는 예외에 해당하지 아니하는 한 처분은 위법하다.

한편 행정절차법 제3조 제2항 은 “이 법은 다음 각 호 중 1에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다.”고 규정하면서 그 제9호 에서 ‘병역법에 의한 징집·소집, 외국인에 대한 출입국·난민인정·귀화, 공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분 또는 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선·조정·중재·재정 기타 처분 등 당해 행정작용 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항’을 들고 있다. 행정절차법 시행령(2011. 3. 2. 대통령령 22687호로 개정되기 전 것) 제2조 는 “ 법 제3조 제2항 제9호 에서 ‘대통령령으로 정하는 사항’이란 다음 각 호 중 1에 해당하는 사항을 말한다”라고 규정하면서 그 제3호 에서 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항’을 규정하고 있다.

행정과정에 대한 국민 참여와 행정에 관한 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민 권익을 보호하는 것을 목적으로 하는 행정절차법 입법목적과 행정절차법 제3조 제2항 제9호 규정 내용 등에 비추어 보면, 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항 전부에 대하여 행정절차법 적용이 배제되는 것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분인 경우에만 행정절차법 적용이 배제된다( 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결 참조).

이 사건 처분은 대통령기록물법상 규정된 5년을 임기로 하여 대통령기록관장으로 임용된 원고에 대하여 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분이다.

이 사건 처분은 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분에 해당하지 않는다. 이 사건 처분 근거가 되는 구 공무원징계령 제22조 제1항 은 별정직 공무원에게 국가공무원법 제78조 제1항 각 호 징계사유가 있으면 직권으로 면직하거나 이 영에 따라 징계처분할 수 있다고 규정하고 있어서 직권면직은 징계처분과 달리 징계절차에 관한 구 공무원징계령 규정도 적용되지 않는 등( 대법원 1983. 6. 14. 선고 82누494 판결 참조) 직권면직에 관하여 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하는 규정이 없으므로 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분도 아니다. 이 사건 처분에는 행정절차법이 적용되어 사전통지나 의견제출 기회가 주어져야 한다.

피고는, 행정절차법 제21조 제4항 제3호 , 제22조 제4항 은 사전통지나 의견제출을 하지 않아도 되는 예외로 ‘당해 처분 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’를 들고 있고, 이 사건은 이에 해당한다고 주장한다.

원고가 대통령기록물법 위반 혐의에 관하여 수사를 받으면서 비위행위에 관하여 해명할 기회를 가졌다거나, 위 혐의에 대한 검찰 수사에 관하여 국민적 관심이 높았고 유출행위가 적법한지 여부 등에 관한 법리적 공방이 언론 등을 통하여 치열하게 이루어졌던 사정만으로 이 사건 처분이 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 등 원고에게 사전통지를 하지 않거나 의견제출 기회를 주지 아니하여도 되는 예외에 해당되는 것으로 판단되지 않는다(위 대법원 판결 참조).

이 사건 처분은 행정절차법 제21조 제1항 , 제22조 제3항 을 위반한 절차상 하자가 있으므로 나머지 주장에 관하여 살펴볼 필요 없이 위법하다.

3. 결론

제1심 판결을 취소한다. 이 사건 처분을 취소한다.