원고 (소송대리인 법무법인 와이비엘 담당변호사 박영익)

육군3사관학교장

2015. 7. 23.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2015. 5. 28. 원고에 대하여 한 퇴학처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2014. 2. 17. 육군3사관학교에 입교한 사관생도이다.

나. 육군3사관학교 생도대 훈육위원회는 2014. 8. 23. 원고가 폭언 및 욕설, 인격모독, 성군기 위반 등의 비위행위를 저질렀다는 이유로 원고에 대한 퇴학을 의결하였고, 학교교육운영위원회는 같은 날 생도대 훈육위원회의 의결내용을 심의하여 원고에 대한 퇴학을 승인하였으며, 이에 따라 피고는 2014. 8. 24. 원고에 대하여 퇴학처분(이하 ‘이 사건 종전처분’이라 한다)을 하였다.

다. 원고는 이 사건 종전처분에 불복하여 대구지방법원 2014구합2005호 로 퇴교처분 취소소송을 제기하였고, 법원은 2015. 3. 25. 이 사건 종전처분에 징계처분서 미교부라는 중대한 절차상의 하자가 있음을 이유로, 이 사건 종전처분을 취소하는 판결(이하 ‘이 사건 종전판결’이라 한다)을 선고하였다.

라. 이에 피고는 2015. 4. 20. 육군3사관학교 생도대 훈육위원회의 심의·의결을, 2015. 5. 21. 학교교육운영위원회의 심의·의결을 거쳐, 2015. 5. 28. 재차 원고에 대하여 다음과 같은 비위사실(이하 ‘이 사건 비위사실’라 한다)을 이유로 육군3사관학교설치법 시행령 및 사관생도 행정예규에 의하여 퇴학처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 9호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령 제14조 및 행정절차법 제12조 주1) 는 징계심의자의 대리인 참여권을 보장하고 있는데, 원고 대리인이 생도대 훈육위원회 및 학교교육운영위원회의 각 심의절차에 참석 요청을 하였음에도 피고의 거부로 인하여 참석하지 못하였으므로, 이 사건 처분에는 중대한 절차상의 하자가 있다.

2) 원고가 이 사건 처분과정에서 구체적인 징계혐의사실을 통지받지 못하였고, 피고가 생도대 훈육위원회 심의·의결 이후 일부 혐의사실(성적 체위자세를 취하였다는 부분과 발언 횟수를 말하는 것으로 보인다)을 임의로 추가하였는바, 이는 중대한 절차상의 하자에 해당한다.

3) 원고는 소외 2 생도와 서로 여자친구의 성기에 빗대어 농담을 하였을 뿐, 성적체위 자세를 취한 사실이 없고, 소외 3 생도에게 전 여자친구에 관하여 말한 사실은 있으나, 성기를 운운하며 모욕한 사실이 없는바, 나머지 비위사실만으로는 1급 사고에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분은 처분사유가 부존재하여 위법하다.

4) 원고가 성기 비하 발언을 한 적이 없고, 설령 그러한 발언을 하였다고 하더라도 단순 모욕으로서 동기생 4명이 있는 생활관에서 이루어진 점, 원고가 이 사건 처분 이전에 소외 3 생도에게 사과한 점, 원고가 지금까지 성실히 군 생활을 하여 왔고, 이 사건 처분이 확정된다면 현역병으로 입대하여야 하는 점, 퇴학처분은 징계양정 중에서 가장 무거운 처분인 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 사관생도 행정예규상의 징계의 성격

가) 군인사법 제2조 는 군인사법의 적용범위를 현역에 복무하는 장교·준사관·부사관 및 병( 제1호 ), 사관생도·사관후보생 및 부사관후보생( 제2호 ), 소집되어 군에 복무하는 예비역 및 보충역( 제3호 )으로 규정하고, 제3조 제2항 은 준사관은 준위로 한다고 규정하고 있다. 그리고 제56조 에서 징계의 사유로 직무상의 의무를 위반하거나 직무를 태만히 한 때( 제1호 ), 직무의 내외를 불문하고 품위를 손상하는 행위를 한 때( 제2호 ), 그 밖에 이 법 또는 이 법에 의한 명령을 위반한 때( 제3호 )를 각 규정하고 있고, 제57조 에서 징계의 종류로서 장교·준사관 및 부사관에 대한 징계처분과 병에 대한 징계처분으로 구분하여 장교·준사관 및 부사관에 대한 징계처분으로 파면 또는 해임, 강등, 정직, 감봉, 근신, 견책을, 병에 대한 징계처분으로 강등, 영창, 휴가제한, 근신을 규정하고 있으며, 제58조 에서는 위 징계의 징계권자를, 제59조 에서는 징계는 징계위원회의 심의를 거치도록 규정하고 있다. 그리고 군인징계령은 군인사법의 규정에 따라 군인의 징계에 필요한 사항을 정하고 있다.

나) 한편, 육군3사관학교 설치법은 제1조 에서 육군3사관학교의 설치에 대하여 규정하고, 같은 법 시행령 제3조 는 육군3사관학교에서 수학하는 사람을 사관생도라 한다고 규정하면서 사관생도의 대우는 준사관에 준한다고 규정하고 있으며, 제19조 는 교장은 국방부장관의 승인을 받아 학칙을 정하고, 학칙에는 입학·퇴학·휴학 및 졸업과 상벌에 관한 사항을 정하도록 하고 있다. 또한 제8조 는 사관생도의 입학·퇴학 및 휴학은 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 교장이 허가한다고 규정하고 있으며, 제18조 는 교장은 품행이 매우 불량한 생도( 1호 ), 군기를 문란하게 하는 등 사관생도로서 지켜야 할 규칙을 준수하지 아니한 생도( 2호 ), 학업성적이 불량하여 졸업할 가능성이 없는 생도( 3호 ), 질병이나 그 밖의 심신의 장애로 인하여 정해진 과정을 이수할 수 없는 생도( 4호 ), 학칙을 위반한 생도( 5호 )를 퇴학시킬 수 있다고 규정하고 있다.

다) 그리고 육군3사관학교 학칙 제28조는 사관생도가 제반 규정을 위반하였을 때는 징계를 받으며, 퇴학 기타 소정의 징계에 관한 세칙은 생도규정, 기타 내규로 학교장이 따로 정한다고 규정하고 있으며, 위 학칙의 하위문서인 사관생도 행정예규 제95조에서 징계의 종류로 근신, 시정교육, 퇴학을 규정하고, 제99조, 제100조에서 중대한 상벌 심의 결정을 위한 생도대 위원회의 설치와 운영을 규정하고 있다.

라) 위 각 규정을 종합하여 알 수 있는 아래 사정을 고려하면, 육군3사관학교 사관생도에 대하여는 그 복무규율에 관하여 육군3사관학교 설치법, 같은 법 시행령, 육군3사관학교 학칙, 사관생도 행정예규 등이 군인사법 및 군인징계령에 앞서 적용된다고 보아야 할 것이고, 사관생도 행정예규상의 징계는 육군3사관학교가 사관생도를 정규장교로 훈육하는 데 있어서 교육목적의 달성을 위하여 행하는 처분으로 군인사법상의 징계와는 그 성질을 달리 한다고 할 것이다.

① 군인사법은 그 적용대상으로 사관생도도 포함하고 있으나, 징계대상에 있어서는 장교, 준사관, 부사관 및 병만을 규정하고 있고, 사관생도가 육군3사관학교 설치법 시행령에 의하여 준사관으로 대우받는다고 하더라도 이는 학생과 군인이라는 이중적 지위를 가지면서 장교후보생인 사관생도가 군인 사이의 계급·서열 관계에 있어 준사관으로 대우받는다는 의미에 불과하고, 나아가 명시적인 적용 규정 없이 군인사법의 징계규정의 대상자인 준사관에 해당한다고 볼 수는 없다.

② 사관생도의 퇴학 및 상벌은 학칙에 규정하도록 되어 있다( 육군3사관학교 설치법 시행령 제19조 ).

③ 사관생도 행정예규상의 징계와 군인사법상의 징계는 그 종류 및 징계권자, 징계의 사유 등에 있어서 확연한 차이가 있고, 사관생도의 퇴학이나 벌에 관하여 징계위원회를 거치도록 하는 규정이 없는 대신 훈육대장 등으로 구성된 생도대 위원회의 심의를 거치도록 하고 있다.

④ 사관생도 행정예규상의 징계는, 문구가 징계로 표현되어 있으나 그 종류가 근신, 시정교육, 퇴학 등으로 되어 있고, 학칙의 하위문서인 사관생도 행정예규에서 규정하고 있는 등 그 내용과 규정체계로 보아 육군3사관학교 설치법 시행령에 따라 학칙에서 규정한 상벌 중 벌의 일종으로 해석되고, 군인사법상의 징계와는 그 의미가 다르다고 판단된다.

2) 절차적 위법 여부

가) 대리인 참여권 미보장에 관하여

(1) 국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령을 위반하였는지 여부

국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령은 군인사법 제10장, 군인징계령, 군인징계령 시행규칙 및 군무원인사법 제7장, 군무원인사법 시행령 제7장의 규정에 따라 군인 및 군무원의 징계와 징계부가금 부과에 필요한 사항을 규정하는 것을 목적으로 하는데, 위 훈령 제14조 제1항은 ‘징계심의대상자는 변호사 또는 학식과 경험이 있는 자를 대리인으로 선임하여 징계사건에 대한 보충진술과 증거제출을 하게 할 수 있다’고 규정하고 있다.

그러나 앞서 본 바와 같이, 이 사건 처분은 군인사법 및 군인징계령에 의한 징계가 아니어서, 위와 같은 국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령 제14조가 적용될 여지가 없다 할 것이므로, 피고가 원고에 대하여 이 사건 처분을 함에 있어서 국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령이 적용되어야 함을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 행정절차법을 위반하였는지 여부

행정절차법에 의하면, 당사자 등은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있으며( 제12조 제1항 ), 대리인은 그를 선임한 당사자를 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있다( 제12조 제2항 , 제11조 제4항 ).

그러나 행정절차법 제3조 제2항 제9호 , 같은 법 시행령 제2조 제8호 에 의하면 ‘학교·연수원등에서 교육·훈련의 목적을 달성하기 위하여 학생·연수생 등을 대상으로 행하는 사항’에 대하여는 행정절차법을 적용하지 아니하도록 규정되어 있고, 여기에는 각급 학교 학생 및 연수생의 입학·퇴학·졸업·수료·성적평가 등과 교육·훈련의 목적을 달성하기 위한 징계결정 등이 포함된다고 할 것인바, 육군3사관학교 설치법 및 같은 법 시행령에 의한 육군3사관학교의 퇴학처분도 위 행정절차 관계법령이 적용되지 않는 사항이라 할 것이므로, 피고의 원고에 대한 이 사건 처분에는 행정절차법이 적용되지 아니한다.

따라서 피고가 원고에 대하여 이 사건 처분을 함에 있어서 행정절차법이 적용되어야 함을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

(3) 달리 육군3사관학교 설치법이나 그 시행령, 육군3사관학교 학칙이나 사관생도 행정예규 등에서 사관생도의 징계절차에서 대리인의 참여권을 보장하는 근거규정도 찾을 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

나) 구체적인 징계혐의사실 통지 흠결에 관하여

사관생도 행정예규 제95조 제2항 가.목에 의하면, 주2) 징계위원회 는 개최 3일 전까지 징계심의대상자에게 출석통지서(양식 22)를 교부하고 위원회에 출석시켜 심의하혀야 하고, 양식 22에 의하면, 출석통지서에는 출석이유를 기재하도록 되어 있다. 이러한 규정의 취지는 징계대상자로 하여금 어떠한 사유로 징계에 회부되었는가를 사전에 알게 함으로써 징계의결 전 충분히 그에 대하여 소명하는 등 방어권을 행사할 수 있도록 보장하려는 데에 있으므로, 출석통지서에 기재되는 징계혐의사실은 그 내용이 상세하고 구체적이지 않더라도, 징계대상자가 방어권을 행사하는 데 지장이 없을 정도로 특정되면 충분하다 할 것이다.

살피건대, 앞서 인정한 사실, 갑 제1, 7, 8호증, 을 제4호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 종전판결에서, 법원은 원고의 이 사건 비위사실을 거의 주3) 그대로 인정하였는바, 원고는 판결문을 송달받음으로써 혐의사실에 관하여 충분히 인지하였을 것으로 예상되는 점, ② 2015. 4. 15.자 출석통지서(갑 제7호증)의 출석이유란에 ‘상기자는 폭행·가혹행위, 폭언·욕설·인격모독행위, 성군기 위반 건에 대한 생도대 심의위원회 출석을 요구함’이라고 기재되어 있고, 2015. 5. 15.자 출석통지서(갑 제8호증)의 출석이유란에 ‘상기자는 성군기 문란, 폭언·욕설·인격모독, 폭행건에 대해 15-8차 학교교육운영위원회 출석을 요구함’이라고 기재되어 있는바, 이 사건 처분이 이 사건 종전처분의 재처분에 해당함을 감안하면, 위와 같은 기재만으로도 혐의사실이 상당 부분 특정되었다고 보이는 점, ③ 원고가 2015. 4. 24. 이 사건 종전처분 절차에서 부인하던 소외 2 생도에 대한 성기 관련 발언 사실을 인정하는 취지의 진술서를 작성한 점 등에 비추어 보면, 원고는 각 출석통지서를 송달받았을 무렵 이 사건 처분의 구체적인 혐의사실을 충분히 인지한 상태로서, 방어권을 행사하는 데 지장이 없었던 것으로 봄이 상당하므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

다) 일부 징계사실이 추가되었다는 주장에 관하여

앞서 인정한 사실, 갑 제9호증, 을 제4호증의 1, 2, 4의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 훈육위원회의 심의·의결 이후 생도대장이 작성한 처분서(갑 제9호증) 제2항 대상사실에, ‘14. 4. 초 소외 2 생도가 여자친구와 헤어진 사실에 대해 성희롱 함‘이라고 기재되어 있는 점(처분서 대상사실 중 1, 2번에 기재된 일자는 성희롱 일자가 아니라 소외 2, 소외 3이 여자친구와 헤어진 것을 알게 된 시점을 기재한 것으로 보인다), ② 이 사건 비위사실 제1항의 기재내용은, 이 사건 종전처분의 처분사유나 종전판결의 인정사실 부분(2014. 4.부터 2014. 7. 4.까지의 지속적 성희롱 발언) 중 해당 부분을 보다 구체화한 것에 불과한 점, ③ 이 사건 비위사실 제1항은, 훈육위원회 심의·의결 후 원고와 소외 2 생도가 작성한 각 진술서에 기초하여 특정되었던 점 등에 비추어 보면, 피고가 훈육위원회 심의·의결 후에 일부 징계사실을 추가하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 처분사유 부존재 여부

앞서 본 증거와 인정한 사실, 을 주4) 제4, 15호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 소외 2 생도가 2014. 8.경부터 일관되게 ‘원고가 자신의 전 여자친구에 관한 성적 비하 발언을 하였고, 수차례에 걸쳐 거부의사를 표시하였음에도 계속하여 성기 관련 발언을 반복하였다’, ‘생활관에서 동기들이 다 있는 가운데 성적 체위 자세를 취하며 성적 비하 발언을 하였다’고 진술하였고, 소외 3, 소외 4 생도 역시 이에 부합하는 진술을 하고 있는 점, ② 소외 3 생도 역시 2014. 8.경부터 일관되게 원고가 자신의 전 여자친구에 관한 성적 비하 발언을 하였다고 진술하였고, 소외 2, 소외 4 생도 역시 이에 부합하는 진술을 하고 있는 점, ③ 원고가 2015. 4. 24. 작성한 진술서에 ‘소외 2 생도의 전 여자친구를 성기 관련 비속어에 빗대어 수차례 발언한 적이 있다’고 기재한 점 등에 비추어 보면, 소외 2, 소외 3의 이 사건 비위사실에 대한 진술 부분은 신빙성이 있어 원고가 이 사건 비위사실 기재와 같은 행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있고, 원고의 이러한 행위는 단순한 장난이나 우발적인 행동으로 보이지 아니하여 사관학교 행정예규에서 정한 1급 사고에 해당한다고 판단된다.

결국, 이 사건 처분사유가 존재하지 않는다는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4) 재량권 일탈·남용 여부

앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고의 이 사건 비위사실은 그 행위태양, 내용 및 정도에 비추어 단순한 농담이나 다툼으로 보기 어려워 그 비위의 정도가 가볍지 않은 점, ② 군대 내에서의 폭언, 인격모독, 성군기 문란 및 폭행 행위는 마땅히 근절되어야 할 것으로, 장차 장교로서 병사들을 지휘하여야 할 사관생도에 대하여는 일반 병사들보다 더 엄격한 기준이 적용되어야 하는 점, ③ 원고가 이 사건 비위사실 중 일부를 부인하면서, 동기생도들 사이의 단순한 장난이나 다툼에 불과하다는 변명을 하고 있는바, 원고가 진심으로 이 사건 비위사실을 뉘우치고 있다고 보기도 어려운 점, ④ 이 사건 처분을 통해 피고가 달성하고자 하는 사관생도들에 대한 교육기강 확립, 올바른 가치관과 품성을 가진 정예장교의 양성, 부적격 사관생도의 장교 임관 배제 등의 공익은 이 사건 처분으로 인하여 원고가 받게 될 불이익에 비하여 결코 작다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 비례법칙을 위반하여 피고의 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 원고는 행정절차법의 관련조항을 명시하지 않았으나, 그 주장취지에 비추어 행정절차법 제12조(대리인)에 기하여 이 부분 주장을 하는 것으로 보인다.

주2) 규정의 체계상 생도대 훈육위원회 또는 학교교육운영위원회를 의미하는 것으로 보인다.

주3) 이 사건 종전판결에서, 법원은 이 사건 비위사실 중 제1항에 관하여 ‘원고는 2014 4. 초순경 소외 2가 여자친구와 헤어진 것을 알고, 소외 2에게 ”◇○○ 보지 먹으러 가자“, ”◇○○ 보지 맛있었냐“라고 말하였고, 2014. 7.경까지 위와 같은 말을 지속하였다‘라고 일부 다르게 인정하였을 뿐, 나머지 제2 내지 4항에 관하여는 이 사건 비위사실과 동일하게 사실인정을 하였다.

주4) 원고는, 을 제4호증의 1 내지 5의 경우, 훈육위원회 심의 후 학교교육운영위원회 심의 전에 이루어진 추가 조사에 의하여 얻어진 것으로서 증거능력이 없고, 특히 원고가 작성한 진술서는 훈육장교들의 강요에 의하여 작성된 것으로서 임의성이 결여되어 증거능력이 없다고 주장하나, 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법은 자유심증주의를 채택하고 있으므로 문서에 대하여 증거능력의 제한이 없는바(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다24755 판결 참조), 훈육위원회의 심의 후에 추가조사를 금지하는 아무런 근거 규정이 없는 점, 원고 진술의 임의성을 의심할 만한 아무런 증거도 제출되지 않은 점 등을 종합하면, 원고의 증거능력에 관한 주장을 받아들이기 어렵다.