가. 행정처분에 사실관계를 오인한 중대한 하자가 있는 경우 그 하자가 명백하다고 하기 위한 판단기준

나. 약사법시행령 제27조 소정의 ‘교육부장관이 고등학교를 졸업한 자와 동등 이상의 학력이 있다고 인정한 자’에 교육법시행령 제81조 제1항 에 의하여 상급학교 입학에 있어 고등학교를 졸업한 자와 동등 이상의 학력이 있다고 인정되는 자가 포함되는지 여부(적극)

가. 행정처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우 그 하자가 중대하다고 하더라도 객관적으로 명백하지 않다면 그 처분을 당연무효라고 할 수 없는바, 하자가 명백하다고 하기 위하여는 그 사실관계 오인의 근거가 된 자료가 외형상 상태성을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우라야 할 것이고 사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자 유무가 밝혀질 수 있는 경우라면 이러한 하자는 외관상 명백하다고 할 수는 없을 것이다.

나. 약사법시행령 제27조 의 규정에 의하면 고등학교 이상의 학교를 졸업한 자 또는 교육부장관이 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정하는 자에 한하여 한약업사시험의 응시자격이 부여되는 것이나, 교육관계 법령 및 위 약사법시행령의 입법취지에 비추어 볼 때 위 시행령 소정의 교육부장관이 고등학교를 졸업한 자와 동등 이상의 학력이 있다고 인정하는 자에는 교육법시행령 제81조 제1항 에 의하여 상급학교 입학에 있어 고등학교를 졸업한 자와 동등 이상의 학력이 있다고 인정되는 자도 포함된다.

가. 행정소송법 제19조 나. 약사법시행령 제27조 , 교육법시행령 제81조 제1항

가. 대법원 1984.2.28. 선고 82누154 판결(공1984,612) 1985.11.12. 선고 84누250 판결(공1986,40)

원고 소송대리인 변호사 이상천

경상남도지사 피고보조참고인 소송대리인 변호사 권연상

부산고등법원 1991.6.14. 선고 90구2628 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 행정처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우 그 하자가 중대하다고 하더라도 객관적으로 명백하지 않다면 그 처분을 당연무효라고 할 수 없는바, 하자가 명백하다고 하기 위하여는 그 사실관계오인의 근거가 된 자료가 외형상 상태성을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우라야 할 것이고 사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자유무가 밝혀질 수 있는 경우라면 이러한 하자는 외관상 명백하다고 할 수는 없을 것이다 ( 당원 1984.2.28. 선고 82누154 판결 ; 1985.11.12. 선고 84누250 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 피고보조참고인은 피고가 1983.11.27.에 무약면 해소책의 일환으로 시행한 한약업사시험에 영업허가 예정지역을 경남 의령군 용덕면으로 정하여 응시함에 있어 약사법시행령 제27조 소정의 응시자격 중 학력을 증명할 수 있는 서류로 동인이 1967.1.14.에 남산공업전수학교(리라공업학교의 전신)를 졸업하였다는 내용의 졸업증명서를 응시원서에 첨부하여 제출한 사실, 피고는 위 피고보조참고인이 위 시험에서 평균68.80점을 얻어 같은 영업허가 예정지역에 대한 응시자중 최고득점자가 되자 위 학교의 교장에 대하여 위 졸업증명서의 발급사실을 조회하여 그 확인을 받고 같은 해 12.30.자로 동인을 합격자로 결정하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정하였는바, 원심이 취사한 증거관계를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 심리미진 내지 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 없다.

위 인정사실에 비추어 보면 가사 소론과 같이 위 피고보조참고인이 위 학교를 정상적으로 졸업한 사실이 없어 위 졸업증명서는 진실에 반하는데도 피고가 이를 진실한 것으로 오인한 나머지 이 사건 합격처분을 하였다 하더라도, 이러한 하자는 사실관계를 정확히 조사하여야만 비로소 밝혀질 수 있는 것으로서 그 하자가 비록 중대하긴 하나 외관상 명백하다고 할 수는 없는 것이고, 또 피고가 위 한약업사시험공고를 함에 있어 응시원서나 제출서류의 기재내용이 사실과 다를 때는 당해인의 시험을 정지 또는 무효로 한다고 공고한 사실이 있다고 하여 위와 같은 하자가 명백한 하자가 될 수는 없으므로, 이 사건 합격처분이 취소의 대상이 될 수 있음은 별론으로 하고 당연무효의 처분이라고 볼 수 없다.

결국 원심이 이 사건 처분이 당연무효임을 전제로 한 원고의 청구를 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

2. 약사법시행령 제27조 의 규정에 의하면 고등학교 이상의 학교를 졸업한 자 또는 교육부장관이 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정하는 자에 한하여 한약업사시험의 응시자격이 부여되는 것이나, 교육관계법령 및 위 약사법시행령의 입법취지에 비추어 볼 때 위 시행령 소정의 교육부장관이 고등학교를 졸업한 자와 동등 이상의 학력이 있다고 인정하는 자에는 교육법시행령 제81조 제1항 에 의하여 상급학교 입학에 있어 고등학교를 졸업한 자와 동등 이상의 학력이 있다고 인정되는 자도 포함된다고 해석하여야 할 것이므로, 이와 반대의 견지에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.