[1] 행정절차에 관한 일반법인 행정절차법은 제21조 제1항 에서 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분의 내용과 법적 근거 및 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 그 밖에 필요한 사항을 당사자 등에게 통지하도록 규정하고 있고, 제22조 제3항 에서 행정청이 위와 같은 처분을 할 때 청문을 실시하거나 공청회를 개최하는 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주도록 규정하고 있다. 위 규정들은 헌법상 적법절차원칙에 따라 불이익 처분을 하기 전에 당사자 등에게 적절한 통지를 하여 의견이나 자료를 제출할 기회를 주기 위한 것이다. 그럼에도 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 이를 하지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. [2] 행정절차법 제22조 제4항 , 제21조 제4항 은 위 예외적인 경우에 관하여, ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등을 들고 있는데, 이에 해당하는지 여부는 해당 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 하며, 처분상대방이 이미 행정청에 위반사실을 시인하였다거나 처분의 사전통지 이전에 의견을 진술할 기회가 있었다는 사정을 고려하여 판단할 것은 아니다.

[1] 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법 제21조 제1항 에서 정한 사전통지를 하지 않거나 같은 법 제22조 제3항 에서 정한 의견제출의 기회를 주지 않은 경우, 그 처분이 위법한지 여부(원칙적 적극)

[2] 행정절차법 제22조 제4항 , 제21조 제4항 에서 사전통지나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우로 정한 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당하는지 판단하는 기준 및 이때 처분상대방이 이미 행정청에 위반사실을 시인하였다거나 처분의 사전통지 이전에 의견을 진술할 기회가 있었다는 사정을 고려하여야 하는지 여부(소극)

[3] 행정행위를 한 처분청이 수익적 행정처분을 취소할 수 있는 경우

[1] 행정절차법 제21조 제1항 , 제22조 제3항 [2] 행정절차법 제21조 제4항 , 제22조 제4항 [3] 행정소송법 제1조 [행정처분일반], 제19조

[1] 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결 (공2007하, 1682) 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 (공2018상, 697) [2] 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결 (공2007하, 1682) 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 (공2016하, 1824) [3] 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결 (공2006하, 1162) 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결 (공2015상, 34) 대법원 2015. 5. 14. 선고 2014두43196 판결

원고 (소송대리인 법무법인 한신 담당변호사 이충선 외 1인)

국방부장관

서울고법 2014. 7. 24. 선고 2014누42430 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 절차상 위법에 관하여

가. 행정절차에 관한 일반법인 행정절차법은 제21조 제1항 에서 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분의 내용과 법적 근거 및 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 그 밖에 필요한 사항을 당사자 등에게 통지하도록 규정하고 있고, 제22조 제3항 에서 행정청이 위와 같은 처분을 할 때 청문을 실시하거나 공청회를 개최하는 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주도록 규정하고 있다. 위 규정들은 헌법상 적법절차원칙에 따라 불이익 처분을 하기 전에 당사자 등에게 적절한 통지를 하여 의견이나 자료를 제출할 기회를 주기 위한 것이다. 그럼에도 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 이를 하지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다 ( 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결 , 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 등 참조).

행정절차법 제22조 제4항 , 제21조 제4항 은 위 예외적인 경우에 관하여, ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등을 들고 있는데, 이에 해당하는지 여부는 해당 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 하며, 처분상대방이 이미 행정청에 위반사실을 시인하였다거나 처분의 사전통지 이전에 의견을 진술할 기회가 있었다는 사정을 고려하여 판단할 것은 아니다 ( 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결 , 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 등 참조).

나. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 피고가 원고를 명예전역수당 지급대상자로 선발하고 2013. 2. 8. 원고에 대하여 전역인사명령(전역일자: 2013. 2. 28.)을 하였다가, 공군참모총장이 2013. 2. 25.자로 원고에 대하여 ‘근신 3일’의 징계처분(그 후 ‘견책’으로 감경되었다)을 하자, 별도의 사전통지나 의견진술기회 부여 절차를 거치지 아니한 채 위 징계처분을 이유로 원고에 대한 명예전역수당 지급대상자 선발결정을 취소하는 처분(이하 ‘이 사건 취소처분’이라 한다)을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 취소처분은 명예전역수당 지급대상자의 지위를 박탈하는 내용이므로 권익을 제한하는 처분으로 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이라고 보기 어렵고, 원고가 별도의 징계절차에서 자신의 비위행위에 대한 해명기회를 가졌다는 사정만으로 이 사건 취소처분이 원고에게 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없다는 점 등을 들어, 피고가 이 사건 취소처분을 하면서 원고에게 행정절차법에 따른 사전통지 및 의견제출의 기회를 부여하지 않은 점에서 행정절차법을 위반한 절차상 하자가 있어 위법하다고 판단하였다.

원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 행정절차법의 적용범위에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.

2. 재량권 일탈·남용에 관하여

행정행위를 한 처분청이 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다 ( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결 , 대법원 2015. 5. 14. 선고 2014두43196 판결 등 참조).

원심은 이 사건 취소처분으로 달성하게 되는 공익상 필요가 원고가 입게 될 불이익을 정당화할 만큼 강하다고 볼 수 없어, 이 사건 취소처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 수익적 행정행위의 직권취소·철회, 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원