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대법원 1993. 7. 27. 선고 93도1352 판결
[보건범죄단속에관한특별조치법위반,약사법위반][공1993.10.1.(953),2477]
판시사항

가. 기공술을 시행하는 외에 척추 등에 질병이 있는 환자의 환부를 손으로두드리는 방법으로 치료행위를 한 것이 보건범죄단속에관한특별조치법상 의료행위에 해당한다고 본 사례

나. 지네, 닭, 오리 등을 찜통에 넣고 달이는 방법으로 만든 일명 "오공탕"이 약사법상 의약품에 해당한다고 본 사례

판결요지

가. 기를 강화 내지 조절하여 사람의 질병을 치료할 수 있다고 하면서 환자들에게 대략 21일간의 기간을 정하여 기를 넣어 준다는 소위 기공술을 시행하는 외에 척추 등에 질병이 있는 환자의 환부를 한차례에 1시간 가량 때로는 환자가 환부에 약간의 통증을 느끼게 될 정도로 손으로 두드리는 방법으로 치료행위를 하여 오면서 그들이 운영하는 생활기공협회의 가입비 명목으로 그 치료비를 받았다면 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄에 해당된다.

나. 지네, 닭, 오리 등을 찜통에 넣고 달이는 방법으로 만든 일명"오공탕이 약사법상 의약품에 해당한다고 본 사례.

피 고 인

피고인 1 외 1인

상 고 인

피고인들

변 호 인

변호사 주문기

주문

상고를 모두 기각한다.

이유

상고이유를 본다.

기간이 지난 후에 제출된 상고이유(2), (3)기재 상고이유는 이를 보충하는 범위 내에서 본다.

(1) 보건범죄단속에관한특별조치법위반에 관한 피고인들 및 그 변호인의 각 상고이유에 대하여,

기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 거시증거들에 의하여 피고인들이 함께 기공술(기공술)을 연마하면서 기(기)를 강화 내지 조절하여 사람의 질병도 치료할 수 있다고 하면서 공모하여 그와 같은 피고인들의 선전을 듣고 찾아온 오경환 등의 환자들에게 대략 21일간의 기간을 정하여 기를 대상자에 넣어 준다는 피고인들이 말하는 바의 일반적인 기공술을 시행하는 외에 척추등에 질병이 있는 환자의 환부를 한차례에 1시간 가량 때로는 환자가 환부에 약간의 통증을 느끼게 될 정도로 손으로 두드리는 방법으로 치료행위를 하여 오면서 그들이 운영하는 생활기공협회의 가입비라는 명목으로 그 치료비를 받은 사실을 인정하고 피고인들의 위 행위를 의료행위로 보고 보건범죄단속에관한특별조치법위반으로 처단한 조치는 그대로 수긍이 되고 ( 당원 1985.7.9. 선고 85도906 판결 ; 1987.11.24. 선고 87도1942 판결 등 참조), 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반 등에 의한 사실오인, 법률적용 잘못, 헌법 제21조 제1항 , 제22조 제1항 에 위반되는 법률적용 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 위 인정된 사실관계에 비추어 보면 피고인들이 그들의 위 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다 하더라도 그 오인에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다. 피고인들의 위와 같은 의료행위는 의료법 제61조 , 안마사에관한규칙 제2조 소정의 안마시술행위의 범위를 넘는 것으로서 의료법 제25조 제1항 의 규정에 위반되는 행위라고 할 것이다. 논지는 이유 없다.

(2) 약사법위반에 관한 피고인 2 및 그 변호인의 각 상고이유에 대하여,

약사법에서 말하는 의약품에는 대한약전에 수재된 것 외에 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 사람 또는 동물의 구조, 기능에 약리학적 영향을 주기 위한 것이 목적으로 되어 있는 것도 포함하는 것이고( 약사법 제2조 제4항 참조) 반드시 약리작용상 어떤 효능이 있고 없고는 관계가 없으며 그 물품의 성분, 제법(제법), 함량, 외관의 형상, 표방된 효능, 효과, 사회일반의 섭생실정 등 제반 사정을 종합적으로 판단하여 볼 때 사회 일반인에게 식품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위에서 말한 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 할 것인바( 당원 1989.9.12. 선고 89도73 판결 ; 1990.10.16. 선고 90도1236 판결 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면 원심이 거시증거에 의하여 피고인 2가 이를 먹으면 몸이 죽은 피를 내보내 혈액 순환이 잘된다 하여 지네, 닭, 오리 등을 찜통에 넣고 달이는 방법으로 일명 "오공탕"이라는 의약품을 조제하고 이를 위 오경환에게 200,000원에 판매한 사실을 인정하여 이를 약사법위반으로 처단한 조치는 옳고 , 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

(3) 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영

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심급 사건
-서울고등법원 1993.4.23.선고 92노4783

따름판례

- 대법원 1995. 4. 7. 선고 94도1325 판결 [공1995.5.15.(992),1907]

- 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도2807 판결 [공2002.7.1.(157),1442]

관련문헌

- 노태헌 의료행위에 관한 용어정리 및 판례분석 의료법학 11권 2호 / 대한의료법학회 2010

- 김천수 대체의약품과 약사법 의료법학 5권 1호 / 대한의료법학회 2004

- 박종문 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위의 의미 및 암 등 난치성 질환을 앓는 환자에게 찜질기구를 주어 그 환자로 하여금 직접 환부에 대고 찜질을 하게 한 행위가 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위에 해당하는지 대법원판례해설 35호 (2001.06) / 법원도서관 2001

- 이주현 의료기사에게 일부 의료행위를 허용한 취지 및 물리치료사의 업무 범위와 그가 할 수 있는 의료행위의 한계 대법원판례해설 43호 (2003.07) / 법원도서관 2003

- 황만성 무면허 의료행위에 있어서의 의료행위의 개념 형사판례연구 14호 / 박영사 2006

- 김천수 투약에 관한 약사의 법적 지위 : 약사의 설명의무와 복약지도의무 그리고 그 위반으로 인한 민사책임을 중심으로 . 의료법학 4권 2호 / 대한의료법학회 2003

- 전병남 약사법상의 의약품의 개념 법조 55권 7호 (2006.07) / 법조협회 2006

- 김재윤 무면허 대체의료행위의 형사법적 책임 비교형사법연구 8권 1호 / 한국비교형사법학회 2006

- 김봉철 공법적 시각에서 본 의료분쟁조정법 토지공법연구 57집 / 한국토지공법학회 2012

- 한창훈 구 약사법(2000. 1. 12 법률 제6153호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 소정의 '판매'에 의약품을 다른 나라로 수출하는 행위가 포함되는지 여부(소극) 대법원판례해설 45호 (2004.01) / 법원도서관 2004

- 윤진영 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 대법원판례해설 19-2호 (93.12) / 법원도서관 1993

참조판례

- 1987.11.24. 선고 87도1942 판결(공1988,202)

- 1987.5.12. 선고 86도2270 판결(공1987,1011)

- 대법원 1986.10.14. 선고 86도1678 판결(공1986,3074)

참조조문

- 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 (위헌조문)

- 의료법 제25조 제1항 (위헌조문)

- 약사법 제74조 (위헌조문)

- 약사법 제21조 제1항 (위헌조문)

- 약사법 제35조 제1항

본문참조판례

당원 1985.7.9. 선고 85도906 판결

1987.11.24. 선고 87도1942 판결

당원 1989.9.12. 선고 89도73 판결

1990.10.16. 선고 90도1236 판결

본문참조조문

- 헌법 제21조 제1항

- 헌법 제22조 제1항

- 의료법 제61조

- 안마사에관한규칙 제2조

- 의료법 제25조 제1항

- 약사법 제2조 제4항

원심판결

- 서울고등법원 1993.4.23. 선고 92노4783 판결