2012두9499 퇴교명령취소 청구의 소

A

B사관학교장

대구고등법원 2012. 4. 6. 선고 2010누2815 판결

2012. 9. 13.

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 그 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 일탈·남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 것인데, 그 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 1997. 11, 25. 선고 97누14637 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002두6620 판결 등 참조). 한편 B사관학교는 교육의 자주성, 전문성, 자율성의 주체인 교육기관의 하나인 동시에 군장교를 배출하기 위하여 국가가 모든 재정을 부담하는 특수교육기관으로서, 올바른 가치관과 도덕적 품성을 바탕으로 한 리더쉽을 갖추고 군사전문가로서의 기초자질을 겸비한 정예 지휘관을 양성하는 데 그 교육목표가 있으므로, 그 사관생도의 징계처분에 관하여는 위와 같은 특수한 설립목적 및 교육목표에 따른 교장의 자율적 판단 · 결정이 충분히 존중되어야 할 것이다.

2. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 B사관학교 4학년 사관생도였던 원고가 다른 4학년 생도들과 함께 피고가 이 사건 처분의 사유로 삼은 성군기 위반 내지 가혹행위를 한 사실은 인정하면서도, 그 판시와 같은 원고의 개인적 사정과 함께 이 사건 위반행위에 이르게 된 경위 및 사후경과, 과거 유사 사례의 존재 및 이를 억지하기 위하여 피고가 취하였던 조치의 강도, 이 사건 처분으로 원고가 입게 될 불이익의 내용 및 그보다 가벼운 제재의 가능성 등을 들어 이 사건 처분은 그 징계 양정에서 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 봄이 상당하다는 이유로 이를 취소하였다.

3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

원심이 채택하거나 배척하지 아니한 증거에 의하면, 원고 등은 2010. 1. 17. 3학년 생도인 피해자의 생일을 맞이하여 피해자의 엉덩이에 멘소래담을 바르는 등 이 사건 행위를 하기로 모의하고, 피해자를 4학년 생도 생활실로 불러 다른 3, 4학년 생도들과 함께 생일파티를 해주고, 그 곳 침실로 데리고 가 피해자의 얼굴에 이불을 덮고 침대에 밀치고 팔을 잡아 반항을 억압한 다음 엉덩이와 허벅지 등을 손바닥으로 때리고, 강제로 피해자의 바지를 벗긴 후 다른 3학년 생도들이 보는 자리에서 원고가 위생장갑을 끼고 항문 및 엉덩이에 멘소래담을 도포하였고, 그 후 원고 등은 피해자가 점호준비를 하던 3학년 생도 생활실로 찾아가 피해자를 침대에 밀친 후 엉덩이 등을 손바닥으로 때리고 발목부위를 잡고 배를 눌러 움직이지 못하게 한 다음, 역시 다른 3학년 생도들이 보는 자리에서 원고가 위생장갑을 끼고 피해자의 엉덩이에 멘소래담을 도포한 사실, 피해자는 징계조사 및 수사기관의 조사과정에서 '선배들이 왜 그런 행위를 했는지 이해가 되지 않는다. 당시 신체적으로도 아팠을 뿐만 아니라 동기생들 앞에서 바지가 벗겨져 수치스럽고 기분이 많이 나빴다. 선배들이 마땅한 처벌을 받아야 된다고 생각한다'는 취지로 진술한 사실, B사관학교 설치법 제18조는 교장은 군기를 문란하게 하는 등 사관생도로서 지켜야 할 규칙을 준수하지 아니한 생도(2호), 학칙을 위반한 생도(5호)를 퇴학시킬 수 있다고 규정하고 있고, B사관학교 학칙 제30조는 군기를 문란하게 하는 등 사관생도로서 지켜야 할 규칙을 준수하지 아니한 경우 퇴학사유가 된다고 규정하고 있으며, 그 하위 문서인 사관생도 행정예규 제8장 제77조, 제78조 1의 사.항은 구타, 가혹행위, 성군기 위반 등 1급 사고의 경우 갑반 훈육위원회의 심의를 거쳐 최종적으로 교장이 퇴교처분을 할 수 있다고 규정하고 있는 사실을 알 수 있다.

사정이 이와 같다면, 비록 이 사건 행위가 생일을 축하하기 위한 의도에서 시작하였다고는 하나, 그 행위태양, 내용 및 정도가 단순한 장난으로 치부하기에는 통상적으로 용인할 수 있는 수준을 넘어서 피해자에게 상당한 정도의 신체적 내지 정신적 고통을 가하였다는 점에서 그 비위의 정도가 가볍지 않고, 군대 내에서 상급자가 하급자에 대하여 가하는 성군기 위반 및 가혹행위는 마땅히 근절되어야 할 것인데 장차 장교로서 병사들을 지휘하여야 할 사관생도에 대하여는 일반 병사들보다 더 엄격한 기준이 적용되어야 하며, 원고의 이 사건 행위는 B사관학교의 교육목적에 현저하게 위배될 뿐만 아니라 명예심과 높은 도덕성을 요구하는 장교 후보자로서도 적합하지 않다고 보이고, 나아가 이 사건 처분을 통해 피고가 달성하고자 하는 사관생도들에 대한 교육기강 확립, 올바른 가치관과 품성을 가진 정예장교의 양성, 부적격 사관생도의 장교 임관 배제 등의 공익은 이 사건 처분으로 인하여 원고가 받게 될 불이익에 비하여 결코 작다고 할 수도 없다. 그러므로 원심이 인정한 바와 같은 정상에 관한 일부 참작사유들을 고려하더라도 피고가 원고에 대하여 이 사건 처분을 한 것은 원고가 저지른 비위의 내용 및 성질, 징계양정의 기준, 징계의 목적 및 B사관학교의 특수성 등에 비추어 볼 때 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당한 것으로서 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 할 수는 없다.

그럼에도 불구하고, 이와 달리 피고의 이 사건 처분이 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 판단하여 이를 취소한 원심판결은 징계재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관 김신

대법관 민일영

주심 대법관 이인복

대법관 박보영