일용근로자의 가동일수를 경험칙상 추정되는 월 평균 25일과 달리 인정할 수 있는지 여부(적극)

경험칙상 일반적으로 육체노동에 종사하는 근로자의 가동일수가 월 평균 25일로서 연 평균 300일로 추정된다고 하여도 구체적으로 위 경험칙과는 다른 사실이 증거에 의하여 인정되고 그것이 불합리하다고 보이지 않는다면 이를 일실수익산정의 기초로 삼아야 할 것이다.

민법 제763조 ( 제393조 ), 민사소송법 제187조

대법원 1970.4.28. 선고 70다290 판결 1973.12.11. 선고 73다1541 판결(공1974,7637)

원고 소송대리인 변호사 나병인

피고 소송대리인 변호사 전병덕

서울고등법원 1992.5.7. 선고 92나28155 판결

원심판결의 재산상 손해에 관한 피고 패소부분 중 30,000,000원 및 이에 대한 1989.4.8.부터 1992.5.7.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울 고등법원에 환송한다.

피고소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1970.9.1. 생으로서 이 사건 당시 18세 7개월 남짓된 신체 건강한 남자이고, 그 평균여명은 50.47년인 사실, 원고는 1988.경부터 주로 서울등지의 건설공사 현장에서 타일공으로 일하고, 일감이 없는 겨울철에는 부업으로 식당, 세탁소, 공장 등에서 일당을 받고 일을 하여 오다가 이 사건 사고를 당한 사실을 인정하고, 일반적으로 타일공으로 일하는 경우 한달에 25일씩 60세가 될 때까지 가동할 수 있는 사실은 경험칙상 인정된다고 한 다음, 타일공의 일용노임의 25일분을 매월 수입으로 산정하고 이를 기초로 이 사건 사고일부터 가동여한까지의 기간 중 군복무기간을 제외한 기간 동안의 일실수익을 산출하였다.

그러나 경험칙상 일반적으로 육체노동에 종사하는 근로자의 가동일수가 월평균 25일로서 연평균 300일로 추정된다고 하여도, 구체적으로 이 사건에서 원고의 가동일수가 위 경험칙과는 다른 사실이 증거에 의하여 인정되고 그것이 불합리하다고 보이지 않는다면 이 가동일수를 일실수익산정의 기초로 삼아야 할 것이다.

원심이 채용한 1심증인 소외 1, 2심증인 소외 2의 각 증언에 의하면 원고는 월평균 22일정도 타일공의 업무에 종사하였는데 타일공으로서의 일감이 없는 겨울 동안(1월 내지 3월)은 식당, 세탁소, 공장 등에서 일당을 받고 일하였다는 것인바, 이에 의하면 원고의 경우에는 월평균 25일 가동이라는 경험칙에 의한 추정이 적용된다고 볼 수 없고, 또 겨울 동안 종사한 업무가 타일공업무와 유사하거나 이에 관련되는 부업이라고 볼 수 없는 한 그동안의 기간을 타일공으로서의 가동기간으로 보기도 어려울 것이다.

원심이 위 각 증인의 증언내용을 판시사실인정의 증거로 채용하면서도 이와 상반되게 판시와 같은 월평균 가동일수와 이를 기초로 한 매월수입을 인정한것은 경험칙에 관한 법리오해와 채증법칙위반으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결의 재산상 손해에 관한 피고 패소부분 중 피고의 불복범위 내인 30,000,000원 및 이에 대한 1989.4.8.부터 1992.5.7.까지는 연 5푼,그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.