서울시내에서 정원공(조원사)으로 종사하는 자가 매월 평균 가동할 수 있는 기간에 관하여 심리를 하지 아니한 사례

증인의 증언에 의하면 정원사는 주로 3월부터 10월말일경까지 일하지만 전지 등은 겨울에도 할 수 있다라고만 되어 있는 경우에는 원심으로서는 겨울에 전지 등에 종사하더라도 매월 평균 25일간 계속하여 종사할 수 있을 것인지 더 심리하지 아니하고서는 조원공의 노동을 55세가 되기까지 매월 평균 25일간 종사할 수 있는 사실을 인정할 수 없다.

민법 제763조 , 제393조

원고 1 외 2명 소송대리인 변호사 안기영

서울특별시 소송대리인 변호사 용태영

서울고등법원 1973.8.31. 선고 73나1066 판결

(가) 원심판결의 피고 패소부분 중 원고 1의 소극적 손해의 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

(나) 전항의 부분을 제외한 나머지 청구부분에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고대리인의 상고이유를 본다.

원심이 유지하고 있는 제1심 판결에 보면 원고 1은 이 사건 사고당시에 서울시내에서 조원공(정원사)으로 종사하여 오다가 이 사건의 사고로 인하여 장래에 중노동에 해당하는 조원공의 업무에 종사할 수 없게 되었고 이러한 노동은 55세가 되기까지 매월 평균 25일간 종사할 수 있는 사실을 인정하고 있다. 그러나 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 증거로 삼고 있는 자료에 의하면 조원공이 매월 평균 25일간 종사할 수 있다고 인정할만한 자료는 부족하다.

그 증거 중 증인 소외인의 증언에 의하면 정원사는 주로 3월부터 10월말일경까지 일하지만 전지 등은 겨울에도 할 수 있다라고만 되어 있다. 원심으로서는 겨울에 전지 등에 종사하더라도 매월 평균 25일간 계속하여 종사할 수 있을 것인지 더 심리하지 아니하고서는 위에서 본 바와 같은 사실을 인정할 수 없을 것이다 .

논지는 이 점에서 이유있으므로 원심판결의 피고 패소부분 중 원고 1의 소극적 손해의 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

전항의 부분을 제외한 나머지 청구부분에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.