서울행정법원 2009.10.16.선고 2008구합51318 판결

가 . 원고는 2008 . 7 . 10 . 피고에게 서울 ○○구 ○○동 ○○○ 외 4필지 지상 건물의 2층에서 ○○○ ○○○ 점이라는 상호로 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하기 위하 여 학교보건법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 학교환경위생정화구역 ( 이하 “ 정화구 역 ” 이라 한다 ) 내 금지행위 및 시설에 대한 해제신청을 하였다 .

나 . 피고는 2008 . 7 . 17 . 원고에 대하여 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 ○○ ○ 중학교 및 고등학교 ( 이하 “ ○○중고교 ” 라고 한다 ) 의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영 향을 줄 우려가 있다는 이유로 신청을 거부하는 처분을 하였다 .

2 . 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다 .

3 . 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

원고는 다음과 같은 이유로 피고가 한 처분이 위법하다고 주장한다 .

( 1 ) 처분의 근거가 된 학교보건법 제6조 제1항 제16호 ( 이하 “ 이 사건 법률조항 ” 이라 한다 ) 는 헌법상 보장된 재산권과 직업선택의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된 다 . 또 피고가 한 처분으로 인하여 원고의 재산권 , 직업수행의 자유가 헌법 제37조 제 2항이 정한 과잉금지의 원칙에 반하여 전면적으로 침해당하고 있고 , 원고의 피씨방과 유사한 거리에 있는 서울 ○○구 ○○동 20에 있는 다른 피씨방에 관한 해제신청은 받 아들인 점 등에 비추어 보면 , 피고가 한 처분이 원고의 헌법상 보장된 행복추구권 및 평등권을 침해하였다 ( 이하 “ 제1 주장 ” 이라 한다 ) .

( 2 ) 위 법조항상 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 행위 및 시설 , 즉 피씨 ( PC ) 방이 정 화구역 내에 있는지 여부는 피씨방의 출입구를 기준으로 삼아야 하는바 , 원고의 피씨 방 출입구는 ○○중고교의 경계선으로부터 203m 떨어져 있으므로 , 원고의 피씨방 영 업 및 시설은 정화구역 내에 있지 않다 ( 이하 “ 제2 주장 ” 이라 한다 ) .

( 3 ) 원고가 2007 . 12 . 14 . 학교보건법의 개정으로 게임시설이 금지시설에 포함되기 전부터 오랫동안 피씨방을 운영하여 왔고 , 원고의 피씨방이 ○○중고교 학생들의 3 % 이하만 통학로로 이용하는 상가지역에 위치하고 있는 점 등에 비추어 보면 , 피고가 한 처분은 재량권을 일탈 · 남용하였다 ( 이하 " 제3 주장 " 이라 한다 ) .

나 . 판단

( 1 ) 제1 주장에 대하여

( 가 ) 이 사건 법률조항에 의한 재산권이나 직업수행의 자유라는 기본권의 제한이 헌법 제37조 제2항이 정한 기본권제한의 입법적 한계를 준수하고 있는지 여부에 관하 여 본다 .

학교보건법 제1조 , 제5조 , 제6조 , 구 학교보건법 시행령 ( 2008 . 8 . 4 . 대통령령 제 20949호로 전문개정되기 전의 것 ) 제3조 , 제4조의 각 규정과 이 사건 법률조항을 종합 하여 보면 , 이 사건 법률조항은 변별력과 의지력이 미약한 청소년 학생들이 게임 등 컴퓨터를 이용한 각종 오락에 빠져 학습을 소홀히 하는 것을 방지하고 , 출입과 이용에 아무런 제한이 없는 피씨방을 이용함으로써 접하게 되는 유해한 정보 등을 차단함으로 써 학교교육의 능률화를 기하려는 데 그 취지가 있다 . 따라서 정화구역 안에서 피씨방 시설을 하지 못하게 하여 피씨방의 유해환경으로부터 학생들을 차단 , 보호할 필요가 있으므로 , 이 사건 법률조항에 의한 기본권제한의 입법목적은 정당하다 . 이러한 목적을 달성하기 위하여 학교보건법은 정화구역을 설정하여 관리하는 한편 , 그 구역 안에서는 누구라도 당연히 학습과 학교보건위생에 지장을 주는 것으로 유형화된 학교보건법 제6 조 제1항 각 호가 정한 행위 및 시설을 하지 못하되 , 다만 정화구역을 절대정화구역과 상대정화구역으로 나누어 그 중에서 학교에서 좀더 떨어진 상대정화구역에 한하여 그 것도 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정될 때만 예외적으로 그 금지의 일부를 해제하도록 규정하고 있다 . 즉 , 이 사건 법률조항은 학교경계선으로부터 200미터 이내의 정화구역 안에서만 게임시설을 금지하는 것에 불과하므로 기본권제한의 정도가 그다지 크지 않은 데 비하여 , 학생들 이 자주 출입하고 학교에서 바라보이는 정화구역 안에서 피씨방 시설을 금지하면 변별 력과 의지력이 미약한 위 각 학교의 학생들을 게임시설이 갖는 오락적인 유혹으로부터 차단하는 효과가 상당히 크다 .

따라서 위 법조항에 의한 기본권제한이 입법목적달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 재산권이나 직업수행의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다 ( 헌법재판소 1997 . 3 . 27 . 선고 94헌마196 · 225 , 97헌마83 결정 , 대법원 1998 . 3 . 27 . 선고 97누 19540 판결 , 대법원 2005 . 9 . 29 . 선고 2005두2582 판결 등 참조 ) .

( 나 ) 나아가 , 원고 주장의 다른 피씨방에 관한 해제신청이 받아들여졌다고 볼 아 무런 증거가 없고 , 가사 피고가 다른 피씨방에 관한 금지의 해제를 허용한 바 있다 하 더라도 그러한 사정만으로 피고의 처분이 합리성이 결여된 차별로서 평등권을 침해한 다고 볼 수 없다 . 또 피고가 한 처분이 헌법에 합치하는 학교보건법이 정한 범위 내에 서 행하여진 이상 그로 인하여 헌법이 보장하는 재산권과 직업선택의 자유 , 행복추구 권을 침해하였다고 볼 수 없다 .

( 2 ) 제2 주장에 대하여

( 가 ) 학교보건법 제5조 제1항 , 같은 법 시행령 제3조 제1항이 정하는 정화구역은 학교보건법 제6조 제1항 각 호의 행위 및 시설로부터 학교의 보건 · 위생 및 학습환경 을 보호함으로써 궁극적으로 학교교육의 능률화를 기하려는 데 그 취지가 있다 . 그리 고 학교교육은 실질적으로 그 교사와 운동장 및 강당 등 학교의 시설 내에서 이루어지 고 , 피씨방 영업 또한 특별한 사정이 없는 한 게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항 이 정한 시설 내에서 이루어지므로 , 위 법령에서 정화구역의 범위를 설정하는 기준으 로 삼고 있는 학교 경계선이나 행위 및 시설은 지적공부상 학교용지나 시설이 위치한 대지의 경계선이 아니라 , 실질적으로 학교교육이 이루어지거나 피씨방 영업이 이루어 지는 공간 , 즉 영업장의 경계선이라고 보아야 한다 ( 대법원 2008 . 6 . 12 . 선고 2008도2152 판결 등 참조 ) . 원고의 주장과 같이 피씨방의 출입구를 행위 및 시설의 기준으로 삼는 것은 같은 곳에 위치하더라도 출입구의 위치에 따라 정화구역 내인지 여부가 달 라지게 되어 합리적인 해석이라고 볼 수 없다 .

( 나 ) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대 , 갑3호증 , 갑4호증 ( 이하 가 지번호 포함 ) , 을6호증 , 을8호증 , 을9호증 , 을10호증의 각 기재 및 이 법원의 감정결과 에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 , ○○중고교의 학교교육이 실질적으로 이루어지는 공간의 경계선 , 즉 담장과 피씨방의 영업이 이루어지는 영업장의 경계선 , 즉 외벽까지 의 거리는 199 . 31m인 사실을 인정할 수 있다 . 위 인정사실에 의하면 , 원고의 피씨방 영업이나 시설은 정화구역 안에서 금지되는 행위 및 시설로 보아야 한다 .

( 3 ) 제3 주장에 대하여

( 가 ) 학교보건법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 시 · 도교육위원회 교육감 또 는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설의 해제 신청에 대하여 그 행위 및 시설이 학습과 학교보건에 나쁜 영향을 주지 않는 것인지의 여부를 결정하여 그 금지행위 및 시설을 해제하거나 계속하여 금지 ( 해제거부 ) 하는 조 치는 시 · 도교육위원회 교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 재량행위에 속하는 것으 로서 , 그것이 재량권을 일탈 · 남용하여 위법하다고 하기 위하여는 그 행위 및 시설의 종류나 규모 , 학교에서의 거리와 위치는 물론이고 , 학교의 종류와 학생수 , 학교주변의 환경 , 그리고 위 행위 및 시설이 주변의 다른 행위나 시설 등과 합하여 학습과 학교보 건위생 등에 미칠 영향 등의 사정과 위 행위나 시설이 금지됨으로 인하여 상대방이 입 게 될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등의 사정 등 여러 가지 사항들을 합리적으로 비 교 · 교량하여 신중하게 판단하여야 한다 ( 대법원 1996 . 10 . 29 . 선고 96누8253 판결 , 대 법원 2007 . 12 . 27 . 선고 2007두20706 판결 등 참조 ) .

( 나 ) 앞서 든 증거와 갑1호증 , 갑2호증 , 갑4호증 , 을3호증 , 을4호증 , 을5호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비 추어 보면 , 피고가 한 처분이 비례의 원칙에 반하거나 재량권을 남용하거나 재량권의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다 .

1 ) 학교교육에 있어서 학교주변환경은 학습이나 학교보건위생 등에 커다란 영 향을 끼치고 특히 원고가 하려고 하는 피씨방 영업은 아직 나이가 어려 호기심과 충동 심이 강한 중 · 고등학생들의 학습과 학교보건위생에 유해하다고 볼 수 밖에 없다 .

2 ) 원고가 피씨방 영업을 하려는 서울 ○○구 ○○동 ○○○ 외 4필지는 그 한 면이 ○○중고교로 이어지는 도로에 바로 접하고 있을 뿐만 아니라 , 그 도로는 ○○ 중 의 경우 재적학생 612명 중 258명 , ○○고의 경우 재적학생 1 , 050명 중 약 800명의 주 통학로로 이용되고 있다 . 피씨방의 규모 또한 185㎡로서 상당하다 .

3 ) 게임산업진흥에 관한 법률이 2007 . 1 . 19 . 법률 제8247호로 개정됨에 따라 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하기 위하여는 같은 법 제26조 제2항에 의하여 등 록을 요하게 된 것은 사실이나 , 그 이전에도 피씨방 영업을 하기 위하여는 그와 무관 하게 구 학교보건법 ( 2007 . 8 . 3 . 법률 제8578호로 개정되기 전의 것 ) 제6조 제1항 , 구 학교보건법 시행령 ( 2008 . 8 . 4 . 대통령령 제20949호로 전문개정되기 전의 것 ) 제4조의2 제1호에서 정한 바에 따라 금지 행위 및 시설에 대한 해제를 받았어야 한다 .

4 ) 학교 주변에 학습이나 학교보건위생에 유해한 영업행위나 시설물이 가급적 들어서지 못하도록 하려는 취지에서 제정된 학교보건법의 목적을 달성하기 위하여 교 육당국이 학교보건법 등 관계법령이 정하는 바에 따라 내린 판단은 최대한 존중함이 바람직하다 .

5 ) 학생들의 면학분위기 조성과 보건위생에 악영향을 미칠 수 있는 시설의 금 지로 청소년들에 대하여 유해한 환경을 차단하고 건전한 사회인으로 성장할 수 있는 환경을 조성하는 등 피고의 처분으로 달성하고자 하는 공익보다 피씨방 영업을 하지 못함으로 인하여 원고가 입게 되는 재산상 불이익 등이 현저히 크다고 할 수도 없다 .

다 . 소결

따라서 원고의 위 각 주장은 모두 이유 없고 , 피고가 같은 취지에서 한 처분은 적 법하다 .

4 . 결론

그러므로 원고의 청구를 기각한다 .

판사

재판장 판사 000

판사 OOO

판사 ○○○

별지

관계법령

1 . 학교보건법

제1조 ( 목적 )

이 법은 학교의 보건관리와 환경위생 정화에 필요한 사항을 규정하여 학생과 교직원의 건 강을 보호 증진함을 목적으로 한다 .

제5조 ( 학교환경위생 정화구역의 설정 )

① 학교의 보건 · 위생 및 학습 환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령으로 정하는 바에 따라 학교환경위생 정화구역을 설정 · 고시하여야 한다 . 이 경우 학교환경위생 정화구역은 학교 경계선이나 학교설립예정지 경계선으로부터 200미터를 넘을 수 없다 .

⑤ 제1항에 따른 교육감의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육장에게 위임할 수 있다 .

제6조 ( 학교환경위생 정화구역에서의 금지행위 등 )

① 누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다 . 다만 , 대통령령으로 정하는 구역에서는 제2호 , 제3호 , 제6호 , 제10 호 , 제12호부터 제18호까지와 제20호에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한 다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다 .

16 . 「 게임산업진흥에 관한 법률 」 제2조제6호에 따른 게임제공업 및 같은 조 제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업 ( 「 유아교육법 」 제2조제2호에 따른 유치원 및 「 고등교육 법 」 제2조 각 호에 따른 학교의 학교환경위생 정화구역은 제외한다 ) .

2 . 구 학교보건법 ( 2007 . 8 . 3 . 법률 제8578호로 개정되기 전의 것 )

제6조 ( 정화구역안에서의 금지행위 등 )

① 누구든지 학교환경위생정화구역안에서는 다음 각호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하 여서는 아니된다 . 다만 , 대통령령이 정하는 구역안에서는 제2호 , 제2호의2 , 제4호 , 제8호 , 제10 호 내지 제13호 및 제15호에 규정한 행위 및 시설중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교 환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하 는 행위 및 시설은 제외한다 .

15 . 기타 제1호 · 제2호 · 제2호의2 · 제2호의 3 · 제3호 내지 제14호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설

3 . 구 학교보건법 시행령 ( 2008 . 8 . 4 . 대통령령 제20949호로 전문개정되기 전의 것 )

제3조 ( 학교환경위생정화구역 )

① 법 제5조제1항에 따라 교육감이 학교환경위생정화구역 ( 이하 " 정화구역 " 이라 한다 ) 을 설 정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되 , 절대정화구역은 학교출입문 ( 학교설립예정지의 경우에는 설립될 학교의 출입문 설치 예정 위치를 말한다 ) 으로부터 직선거 리로 50미터까지의 지역으로 하고 , 상대정화구역은 학교경계선 또는 학교설립예정지경계선으 로부터 직선거리로 200미터까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다 .

제4조 ( 행위제한이 완화되는 구역 )

법 제6조제1항 단서에서 " 대통령령으로 정하는 구역 " 이라 함은 제3조제1항에 따른 상대정 화구역 ( 법 제6조제1항제12호에 따른 당구장시설을 하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 전정 화구역 ) 을 말한다 .

제4조의2 ( 정화구역 안에서의 기타 금지시설 )

법 제6조제1항제15호의 규정에 의하여 대통령령으로 정하는 시설은 다음 각호와 같다 . 다 만 , 「 유아교육법 」 제2조제2호의 규정에 의한 유치원과 「 고등교육법 」 제2조 각호의 규정에 의한 학교의 학교환경위생정화구역의 경우에는 제1호 · 제3호 및 제5호 내지 제7호의 시설을 제 외한다 .

1 . 「 게임산업진흥에 관한 법률 」 제2조제6호에 따른 게임제공업 시설 및 동조제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업 시설

4 . 게임산업진흥에 관한 법률

제2조 ( 정의 )

이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다 .

7 . " 인터넷컴퓨터게임시설제공업 " 이라 함은 컴퓨터 등 필요한 기자재를 갖추고 공중이 게임물을 이용하게 하거나 부수적으로 그 밖의 정보제공물을 이용할 수 있도록 하는 영업을 말한다 .

제26조 ( 게임제공업 등의 허가 등 )

② 청소년게임제공업 또는 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하고자 하는 자는 문화체육 관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장 · 군수 · 구청장에게 등록하여야 한다 . 다만 , 정보통신망을 통하여 게임물을 제공하는 자로서 「 전기통신사업법 」 에 따라 허가를 받거나 신고 또는 등록 을 한 경우에는 이 법에 의하여 등록한 것으로 본다 .

5 . 게임산업진흥에 관한 법률 시행령

제16조 ( 청소년게임제공업 · 인터넷컴퓨터게임시설제공업 또는 복합유통게임제공업의 등록 )

① 법 제26조제2항 또는 제3항에 따른 청소년게임제공업 · 인터넷컴퓨터게임시설제공업 또 는 복합유통게임제공업의 등록을 하려는 자는 별지 제6호서식에 따른 등록신청서 ( 전자문서로 된 신청서를 포함한다 ) 또는 별지 제7호서식의 복합유통게임제공업 등록신청서 ( 전자문서로 된 신청서를 포함한다 ) 에 다음 각 호의 서류 ( 전자문서를 포함한다 ) 를 첨부하여 관할 시장 · 군수 · 구 청장에게 제출하여야 한다 .

1 . 영업소의 임대차계약서 사본 ( 임차한 경우에 한한다 )

2 . 영업시설 · 기구 및 설비 개요서 ( 영업소 면적과 게임기의 종류가 포함되어야 한다 )

3 . 게임제공업이나 인터넷컴퓨터게임시설제공업 외의 업종에 대한 증명서류 ( 복합유통게 임제공업에 한한다 )

② 제1항에 따른 신청서를 제출받은 담당공무원은 「 전자정부 구현을 위한 행정업무 등의 전자화촉진에 관한 법률 」 제21조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 다음 각 호의 서류를 확인하여야 한다 . 다만 , 신청인이 확인에 동의하지 아니하는 경우에는 신청인으로 하여 금 해당서류를 첨부하도록 하여야 한다 .

1 . 법인등기부등본 ( 법인인 경우에 한한다 )

2 . 건물등기부등본 ( 임차한 경우로서 건축물대장의 소유자와 임대차계약서의 임대인이 다 른 경우에 한한다 )

③ 시장 · 군수 · 구청장은 제1항에 따라 신청서를 제출받은 경우에는 별표 4에 따른 시설을 갖추었는지를 확인한 후 , 다음 각 호의 사항을 관계기관에 확인하고 미비한 사항이 있는 경우 에는 신청인에게 그 내용을 통지하여야 한다 .

1 . 「 다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법 」 제9조제5항에 따른 안전시설 등 완비증 명서 발급여부

2 . 「 전기사업법 」 제66조의2에 따른 전기안전점검 여부

3 . 「 학교보건법 」 제6조제1항의 적용대상이 되는 경우 학교환경위생정화위원회의 심의 여부

[ 별표 4 ] 시설기준

1 . 공통사항

3 . 인터넷컴퓨터게임시설제공업 ( 추가사항 )