[1] 학교보건법 제6조 제1항 단서의 규정에 의한 금지행위 해제 거부조치의 성질과 그것이 재량권 일탈·남용이 되기 위한 요건

[2] 학교환경위생정화구역 안에서의 유흥주점 영업행위 금지처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 학교보건법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 시·도교육위원회교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설의 해제신청에 대하여 그 행위 및 시설이 학습과 학교보건에 나쁜 영향을 주지 않는 것인지의 여부를 결정하여 그 금지행위 및 시설을 해제하거나 계속하여 금지(해제거부)하는 조치는 시·도교육위원회교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 재량행위에 속하는 것으로서, 그것이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 하기 위하여는 그 행위 및 시설의 종류나 규모, 학교에서의 거리와 위치는 물론이고, 학교의 종류와 학생수, 학교주변의 환경, 그리고 위 행위 및 시설이 주변의 다른 행위나 시설 등과 합하여 학습과 학교보건위생 등에 미칠 영향 등의 사정과 그 행위나 시설이 금지됨으로 인하여 상대방이 입게 될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등의 사정 등 여러 가지 사항들을 합리적으로 비교·교량하여 신중하게 판단하여야 한다.

[2] 경양식점과 중국음식점 등을 허가받아 경영하고 있는 건물에서 유흥주점 영업을 하기 위해 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설의 해제신청을 한 데 대하여, 학교환경위생정화구역 내에 있는 각 학교의 상당수 학생들이 통행하는 통학로에 위치하고 있거나 쉽게 접근할 수 있는 곳에 위치하고 있는 데다가 그 행위 및 시설의 종류나 규모, 위치 등에 비추어 나이 어리고 호기심이 강한 초·중등학생들의 학습과 학교보건위생에 유해하다고 볼 수밖에 없는 점, 그와 같은 이유에서 인근 학교장들도 유흥주점설치를 반대하고 있는 점, 나아가 정부와 교육당국에서 기존의 유해업소까지 이전하는 계획을 추진해 오고 있는 점 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 그 정화구역 안에서의 유흥주점 영업행위 금지처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 단정하기 어렵다는 이유로, 이와 반대의 취지로 판시한 원심판결을 파기한 사례.

[1] 학교보건법 제5조 , 제6조 제1항 , 학교보건법시행령 제3조 [2] 학교보건법 제5조 , 제6조 제1항 , 학교보건법시행령 제3조

[1] 대법원 1991. 7. 12. 선고 90누8350 판결(공1991, 2171)

원고

대구광역시 남부교육청 교육장 (소송대리인 변호사 진순석)

대구고법 1996. 5. 9. 선고 95구4132 판결

원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유의 요지는 다음과 같다.

가. 우선 원심은 그 거시 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 원고는 학교보건법 및 같은법시행령 소정의 학교환경위생정화구역 중 상대정화구역 내인 대구 달서구 (주소 생략)(이하 이 사건 토지라 한다) 위의 지하 1층 지상 4층 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)에서 '○○'라는 상호의 레스토랑(1층)과 '△△'이라는 상호의 중국음식점(2층, 3층, 4층) 영업을 하고 있는 자로서, 위 영업의 종류를 바꾸어 이 사건 건물에서 유흥주점 영업을 하기 위하여 1995. 4. 17. 피고에게 학교보건법 제6조 제1항 단서 규정에 의하여 학교환경위생정화구역 내 금지행위 해제심의신청(이하 이 사건 해제신청이라 한다)을 하였다.

(2) 이에 피고는 학교보건법 제6조 제1항 단서에 의하여 그 교육청 소속의 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 이 사건 건물에서의 유흥주점(이하 이 사건 유흥주점이라 한다) 영업이 □□초등학교와 ◇◇중학교 학생들의 통학로변에 위치해 있어 학생생활지도 및 학교교육환경에 나쁜 영향이 있다는 이유로 같은 달 26. 원고에게 이 사건 유흥주점 영업을 학교환경위생정화구역 내의 행위로 금지한다는 통보(이하 이 사건 처분이라 한다)를 하였다.

(3) 그런데, 이 사건 토지는 인근 학교인 □□초등학교의 출입문과 경계선(담장)으로부터는 각 약 120m, ◇◇중학교의 출입문으로부터는 약 140m, 경계선으로부터는 약 135m 정도 떨어진 곳에 위치하고 있어서 학교환경위생 상대정화구역으로 설정된 곳이나, 주위의 버스정류장의 위치나 도로의 상황, 학교출입문의 위치 등에 비추어 위 각 학교 학생들이 이 사건 건물의 서쪽면(전면)에 접하고 있는 폭 50m의 대로(이 대로는 이 사건 건물과 □□초등학교 사이를 가로지르고 있다)나 동쪽면(후면)에 접하고 있는 폭 8m의 소방도로로는 통학할 가능성이 거의 없어 보이고, 다만 이 사건 건물에서 남쪽으로 약 25m 떨어진 폭 15m의 소방도로는 ◇◇중학교 학생 중 일부(주로 위 소방도로변에 위치한 ☆☆아파트와 그 주변 주택가에 사는 학생들로 보인다)가 통학로로 이용하고는 있으나 그 도로에서는 이 사건 건물은 물론 그 간판조차도 보이지 아니할 뿐만 아니라(이 사건 토지에서 북쪽으로 약 25m 떨어진 폭 8m의 소방도로 역시 위 학교 학생들의 통학로로 거의 이용되지 않을 뿐만 아니라 이 도로에서도 간판만이 보일 뿐 이 사건 건물은 보이지 아니한다), 유흥주점의 영업개시시간은 대개 20:00경인 데 반하여 위 □□초등학교 학생들의 하교시간은 14:00경, ◇◇중학교 학생들의 하교시간은 보충수업이 있는 경우에도 17:00이고, 이 사건 건물은 전면에 접하고 있는 폭 50m 대로의 경계로부터는 17m, 후면에 접하고 있는 폭 8m 소방도로의 경계로부터는 29m 정도 들어서서 건축되어 있어(그 사이의 공간은 주차장, 화단 등으로 이용되고 있다) 위 양쪽 도로에서도 이 사건 건물이 잘 보이지 아니하며, 한편 이 사건 토지가 위치한 지역 일대는 도시계획법상 중심상업지역으로 고시된 지역으로서 이 사건 토지 주변 일대에는 이미 10개에 가까운 여관이 들어서 있거나 건축 중에 있다.

나. 원심은 위와 같은 사실을 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하였다.

즉, 이 사건 건물에 접해 있는 전·후면의 양쪽 도로나 이 사건 건물의 남쪽과 북쪽으로 떨어져 부근으로 지나가는 양쪽 도로 가운데 남쪽으로 지나가는 폭 15m의 소방도로를 제외하고는 모두 위 각 학교 학생들의 통학로라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라(위 폭 15m의 소방도로도 주통학로라고 단정할 수는 없다), 이 사건 건물의 위치나, 유흥주점의 영업개시시간과 위 각 학교 학생들의 하교시간의 시차 등에 비추어 이 사건 건물에서의 이 사건 유흥주점의 영업이 위 각 학교 학생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 미칠 가능성은 극히 희박하다고 보이는 반면에, 이 사건 유흥주점 영업을 위한 이 사건 해제신청에 대하여 금지처분을 함으로 인한 원고의 재산권침해 등의 불이익은 매우 크다고 할 것이므로, 이 사건 처분은 그로써 달성하려는 공익목적과 원고가 입게 될 불이익 및 이 사건 토지가 위치한 지역일대는 중심상업지역으로서 이 사건 토지 주변 일대에 이미 10개에 가까운 여관이 들어서 있는 점 등 제반 사정을 비교·교량할 때, 원고에게 지나치게 가혹하게 재량권을 일탈 또는 남용한 위법이 있다는 것이다.

2. 그러나, 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.

가. 학교보건법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 시·도교육위원회교육감 또는 교육감이 지정하는 자(이하 해제권자라고 한다)가 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설의 해제신청에 대하여 그 행위 및 시설이 학습과 학교보건에 나쁜 영향을 주지 않는 것인지의 여부를 결정하여 위 금지행위 및 시설을 해제하거나 계속하여 금지(해제거부)하는 조치는 해제권자의 재량행위에 속하는 것으로서, 그것이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 하기 위하여는 그 행위 및 시설의 종류나 규모, 학교에서의 거리와 위치는 물론이고, 학교의 종류와 학생수, 학교주변의 환경, 그리고 위 행위 및 시설이 주변의 다른 행위나 시설 등과 합하여 학습과 학교보건위생 등에 미칠 영향 등의 사정과 위 행위나 시설이 금지됨으로 인하여 상대방이 입게 될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등의 사정 등 여러 가지 사항들을 합리적으로 비교·교량하여 신중하게 판단하여야 하는 것이다 .

나. 위와 같은 사정에 비추어 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것인지의 여부를 살펴보기로 한다.

(1) 학교교육에 있어 학교주변환경은 학습이나 학교보건위생 등에 커다란 영향을 끼치는 것이다. 특히 그것이 초·중등학생과 같이 나이 어리고 호기심이 강한 학생들의 경우에는 더욱 그러하다 할 것이다. 그런데, 이 사건 건물을 중심으로 약 120m 내지 140m밖에 안 되는 상대정화구역 안에 □□초등학교와 ◇◇중학교 2개의 초·중등학교가 위치하여 있고, 학교환경위생정화구역 밖이기는 하나 ◇◇여자중학교가 ◇◇중학교 바로 옆에 붙어서 위치하고 있다. 위 학교 가운데 특히 ◇◇중학교는 위 건물과 같은 시가지 구획 안에 있으며, 위 건물에서 북쪽으로 불과 20m 떨어진 소방도로에서 동쪽으로 ◇◇중학교 정문이 바로 보이고 있다. ◇◇중학교의 전체 학생수는 1,800여 명으로 이들 중 약 15%에 가까운 학생들이 위 건물 남쪽으로 불과 25m 떨어진 소방도로를 통학로로 이용하고 있고, 나머지 학생들도 위 학교에서의 거리나 부근의 지형으로 보아 언제든지 쉽게 위 건물에 접근할 수 있게 되어 있다. 한편, □□초등학교는 이 사건 건물 서쪽 대로 건너편에 위치하고 있으나, 위 건물 주변 아파트 등 주택에 살고 있는 상당수의 초등학생들이 등하교시 위 건물 주위를 통행하게 되어 있다. 그리고, ◇◇여자중학교도 이 사건 건물과 같은 시가지 구획 안에 위치하고 있어 그 여학생들까지도 드물게나마 이 사건 건물 주위를 통행할 수 있는 형편이다. 나아가 이 사건 건물과 ◇◇중학교 사이에는 아파트, 빌라를 비롯하여 다수의 주택이 들어서 있어 비슷한 또래의 학생들이 다수 거주하고 있을 것으로 짐작할 수 있다. 그리하여 학생들이 학교수업이 끝난 후에도 학교에서 지내다가 저녁 무렵 위 건물 주위를 왕래할 여지가 적지 않을 것으로 보인다.

위와 같이 나이 어리고 호기심이 강한 초·중등학생들의 상당수가 이 사건 건물 주위를 자주 그리고 쉽게 통행하고 있거나 통행할 수 있는 상태에 있다면 이 사건 건물이 주통학로 옆에 위치하고 있지 아니하거나 주통학로에서 잘 보이지 아니한다든가, 아니면 그 영업개시시간이 위 학교의 정상 하교시간 이후라는 등의 사정만으로 위 건물에서의 유흥주점 영업이 위 초·중등학생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 끼치지 않는 것이라고 쉽사리 단정할 수는 없다 할 것이다.

(2) 이 사건 건물 주위에 10개에 가까운 여관이 들어서 있거나 신축 중에 있는 것은 사실이나, 위 여관 대부분은 위 ◇◇중학교 설립 이전이나 그 직후에 들어선 것들이고, 유흥주점 영업이라 함은 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업을 말하므로( 식품위생법시행령 제7조 제8호 (라)목 ), 그것이 초·중등학생들의 학습과 학교보건위생에 미치는 폐해의 정도가 반드시 여관과 같다고 할 수는 없다. 실제로도 이 사건 건물이 있는 시가지 구획이나 학교환경위생정화구역 안에는 유흥주점 기타 주점은 전혀 없다. 더군다나 이 사건 건물은 같은 시가지 구획 안에서는 고도가 가장 높은 지역에 위치하여 있고 그 규모도 지하 1층 지상 4층, 연면적 1,851.44㎡로 주변에서는 비교적 큰 건물에 속하고 있다. 그러므로 이 사건과 같은 위치와 규모의 건물에 유흥주점이 들어설 경우 그 자체만으로도 인근 학교 학생들의 학습과 학교보건위생 등에 나쁜 영향을 미칠 우려가 적지 아니할 뿐 아니라 계속하여 주변에 유흥주점이 들어서는 것을 부채질하거나 기존의 여관과 연계하여 그 일대를 유흥지역으로 변화시켜 육체적으로나 정신적으로 미숙한 초·중등학생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 줄 우려가 상당히 클 것이라고 넉넉히 짐작할 수 있다.

(3) 위와 같은 이유에서 □□초등학교와 ◇◇중학교장, 그리고 피고 소속 학교환경위생정화위원회는 이 사건 건물에 유흥주점이 들어서는 것을 반대하고 있는 실정이다. 한편, 정부에서도 1994년 전국의 학교주변에 유해업소가 다수 들어서 있어 학습이나 학교보건위생에 심각한 폐해가 있다고 판단하고 학교주변 유해환경정화를 생활개혁 10대 과제의 하나로 선정한 다음 각 해당 교육청에 대하여 기존의 유해업소를 정리함과 동시에 그 해제에 신중을 기하고 반상회 등을 통하여 홍보할 것을 지시하는 등으로 이를 추진하여 왔다. 그리하여 국무총리행정조정실에서 이 사건 처분이 있기 전인 1994. 6. 7.부터 같은 달 24.까지 전국의 학교주변 정화 추진실태를 점검하여 피고에 대하여도 그 위반사항에 대한 경고와 함께 이를 제대로 추진할 것을 지적·통보하였다.

그러므로 피고의 이 사건 처분은 이러한 정부와 교육당국의 방침에 따른 것이고 거기에 덧붙여 인근 학교장들의 의견을 충분히 반영하여 내린 것으로서 하등 나무랄 바가 못된다. 그리고, 위와 같이 정부나 교육당국에서 기존의 유해시설까지도 다른 곳으로 옮기는 사업을 추진하고 있는 마당에 학교주변에 새로 유해행위 및 시설을 들어서게 하는 것은 결코 바람직하다고 할 수도 없다.

(4) 한편, 원고로서는 이 사건 건물에서 이미 본 바와 같이 경양식점과 중국음식점 등을 허가받아 경영하고 있는 터이므로 그 곳에서 유흥주점 영업을 할 수 없다고 하여 중심상업지역에 위치한 건물로서의 경제적인 효용에 예상치 못한 커다란 손실을 입게 된다거나 그 재산권 행사를 본질적으로 제한당하게 되는 것이라고는 할 수 없다고 보인다.

(5) 위와 같이 이 사건 건물은 학교환경위생정화구역 내에 있는 위 각 학교의 상당수 학생들이 통행하는 통학로에 위치하고 있거나 쉽게 접근할 수 있는 곳에 위치하고 있는 데다가 그 행위 및 시설의 종류나 규모, 위치 등에 비추어 나이 어리고 호기심이 강한 초·중등학생들의 학습과 학교보건위생에 유해하다고 볼 수밖에 없는 점, 이와 같은 이유에서 인근 학교장들도 유흥주점 설치를 반대하고 있는 점, 나아가 정부와 교육당국에서 기존의 유해업소까지 이전하는 계획을 추진해 오고 있는 점 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 설시한 사정들을 고려하더라도 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 쉽사리 단정하기 어렵다 할 것이다.

다. 국가의 장래를 짊어질 초·중등학생들을 위하여는 학교주변에 학습이나 학교보건위생에 유해한 영업행위나 시설물들이 가능한 한 발붙이지 못하도록 해 주는 것이 바람직하다 할 것이다. 이러한 취지에서 학교보건법(제 1 , 5 , 6조 참조)은 학생 및 교직원의 건강을 보호·증진하게 함으로써 학교교육의 능률화를 기함을 목적으로 하고, 이러한 목적을 달성하기 위하여 특별시·직할시 및 도의 교육위원회는 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정하여야 하며, 이러한 학교환경위생정화구역 안에서는 누구라도 해제권자가 인정하는 경우를 제외하고는 유흥주점 행위 및 시설을 하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 그러므로 위와 같은 목표를 추구하기 위하여 학교장들과 교육당국이 학교보건법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 판단은 특별한 다른 사정이 없는 한 이를 최대한 존중하여야 하는 것이다.

라. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 그 설시한 사정만을 내세워 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 판단하였으니, 결국 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.