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판시사항
육군참모총장이 자기 명의로 한 전역거부처분의 당부(소극)
판결요지
육군참모총장이 국방부장관으로부터 대령 이하의 전역권을 내부위임받았다 하여도 위임자인 국방부장관의 명의가 아닌 자기 명의로 전역거부처분을 할 권한은 없다.
참조조문
원고
최문규 외 2인
피고
국방부장관 외 1인
주문
1. 원고들의 피고 국방부장관에 대한 소를 모두 각하한다.
2. 피고 육군참모총장이 1992.4.8. 원고들에 대하여 한 전역거부처분은 이를 각 취소한다.
3. 소송비용 중 원고들과 피고 국방부장관 사이에 생긴 부분은 원고들의, 원고들과 피고 육군참모총장 사이에 생긴 부분은 위 피고의 각 부담으로 한다.
청구취지
피고들이 1992.4.8. 원고들에 대하여 한 전역거부처분은 이를 각 취소한다라는 판결.
이유
1. 이 사건 처분의 경위
갑 제1호증, 갑 제1호증의 1,2,3, 을 제2호증의 1의 각 기재 및 당원의 국방부장관에 대한 사실조회결과에 변론의 전 취지를 종합하면, 원고들은 모두 일반대학을 졸업하고 1987.3.2. 단기복무장교로 임관되어 의무복무기간인 2년의 복무를 마친 후 지원에 의하여 장기복무장교로 선발되어 각 육군대위를 복무하고 있는 자들인데, 군인사법 제1조 제1항 의 규정에 의거하여 제5년차 전역을 하기 위하여 군인사법 제45조 의 규정에 따라 원고 최문규는 1991.4.9. 전역희망일자를 1992.6.30.로 하고, 원고 조진형은 1991.5. 전역희망일자를 1992.6.30.로 하고, 원고 주원복은 1991.8.14. 전역희망일자를 1992.6.30.로 하여 군인사법시행령 제45조 의 규정에 따라 지휘계통인 각 소속부대장을 통하여 전역권자인 국방부장관에게 전역지원서를 제출한 사실, 한편 아래에서 보는 바와 같이 군인사법상 대령 이하의 장교에 대한 전역권을 가지고 있는 국방부장관은 내부적으로 그 전역권한을 각 군 참모총장에게 위임하여 두고 있었는바, 원고들에 대한 전역권을 위임받은 피고 육군참모총장은 1992.4.8.원고들의 전역지원서를 수리한 후 육군본부 내 전역심사위원회의 심의를 거친 다음 직접 자기 명의로 원고들에게 전역지원서를 반려함으로써 스스로 이 사건전역거부처분을 한 사실을 인정할 수 있다.
2. 피고 국방부장관에 대한 청구에 관한 판단
직권으로 살피건대, 군인사법 제43조 는 장교, 준사관 및 하사관의 전역 및 제적은 임용권자가 행한다. 다만 대령 이하의 장교에 대하여는 임용권자의 위임에 의하여 국방부장관이 행할 수 있다고 규정하고, 같은 법 제13조 제1항 은 장교의 임용은 각군 참모총장의 추천에 의하여 국방부장관의 제청으로 대통령이 행한다. 다만 대령이하의 장교에 대하여는 임용권자의 위임에 의하여 국방부장관이 행할 수 있다고 규정하고 있으므로, 장교들인 원고들에 대한 전역권자는 어디까지나 국방부장관이라 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 위 전역권은 국방부장관에 의하여 내부적으로 각 군참모총장에게 위임되어 있는바, 이 사건에 있어서와 같이 전역권을 내부위임받은 피고 육군참모총장이 그 명의로 전역거부처분을 한 경우에는 위 전역거부처분의 효력을 다투는 행정소송을 제기함에 있어서 위 전역거부처분을 한 육군참모총장을 피고로 하여야 할 것이고, 내부위임을 한 국방부장관은 피고로 할 수 없다고 할 것이므로 원고들의 피고 국방부장관에 대한 이 사건 소는 부적법하다도 할 것이다.
3. 피고 육군참모총장에 대한 청구에 관한 판단
피고 육군참모총장이 피고 국방부장관으로부터 내부적으로 위임받은 전역권에 의하여 원고들에 대하여 자기 명의로 이 사건 전역거부처분을 한 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 행정처분권한을 내부위임받은 자는 어디까지나 위임자 명의로 그 처분을 할 수 있을 뿐이고, 그 자신의 명의로 행정처분을 하는 것은 위법하다 할 것이므로, 결국 피고 육군참모총장은 위임자인 국방부장관의 명의가 아닌 자기 명의로 전역거부처분을 할 권한은 없다 할 것이니 피고 육군참모총장이 원고들에 대하여 한 이 사건 전역거부처분은 권한 없는 자에 의하여 행하여진 위법무효의 것이라 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 원고들의 피고 국방부장관에 대한 이 사건 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 피고 육군참모총장의 이 사건 전역거부처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 각 인용한다.