2019나12822 부당이득금반환 등 청구의 소

1. A

2. B

3. C.

4. D

소송대리인 법무법인 차원

담당변호사 최동욱

소송복대리인 변호사 정승희

5. E

6. F

7. G

원고 1, 2, 3, 5, 6, 7의 소송대리인 법무법인 세림

담당변호사 이준헌

원고 1, 2, 3, 5, 6, 7의 소송복대리인 변호사 성낙근

원고를 소송복대리인 변호사 위홍

1. H 지역주택조합

2. I

3. J 주식회사

4. K

대전지방법원 서산지원 2019. 5. 23. 선고 2018가합51128 판결

2019. 12. 10.

2020. 1. 9.

1. 제1심 판결 중 피고 I, K에 대한 부분을 취소한다.

2. 원고들의 피고 I, K에 대한 각 청구를 각 기각한다.

3. 피고 H 지역주택조합, 주식회사 J의 각 항소를 각 기각한다.

4. 피고 H 지역주택조합, 주식회사 J의 각 항소비용은 피고 H 지역주택조합, 주식회사 J이 각 부담하고, 원고들과 피고 I. K 사이에 발생한 각 소송 총비용은 원고들이 각 부담한다.

1. 청구취지

피고들은 각자 원고 A에게 37,730,000원, 원고 B에게 42,780,000원, 원고 C에게 31,000,000원, 원고 D에게 38,000,000원, 원고 E에게 47,100,000원, 원고 F에게 38,590,000원, 원고 G에게 17,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라[원고들은 제1심에서 제1 심 공동피고 주식회사 L(이하 'L'라고 한다), M에 대하여도 피고들과 각자 위 각 돈의 지급할 것을 구하였으나, 제1심 법원은 원고의 제1심 공동피고들에 대한 청구를 기각하였고, 원고들이 이에 항소하지 아니하여, 제1심 판결 중 제1심 공동피고들에 대한 부분은 분리확정되었다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 피고들에 대한 각 청구를 기각한다.

1. 기초사실

가. 당사자들 사이의 관계

1) 피고 H 지역주택조합(이하 '피고 조합'이라고 한다))은 당진시 AO리2) N 일대 (연면적 108,357.68m, 사업면적 41,393㎡, 계획면적 32,787㎡)에 13개동(부속건물 3동), 총 861세대의 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 신축하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 시행하기 위하여 설립된 주택법 제2조 제11호 가목, 제11조 제1항에 따른 지역주택조합이다. 피고 I는 2019. 1. 12.까지 피고 조합의 조합장으로 재직하던 사람이다.

2) 피고 주식회사 J(이하 'J'이라고 한다)은 2014. 1. 21, 부동산 개발업을 주된 영업으로 할 목적으로 설립된 회사로, 2014. 12. 10. 피고 조합과 사이에 업무대행용역계약을 체결하고 이 사건 사업에 있어 피고 조합의 업무대행자로 활동하였다. 피고 J의 대표이사는 피고 K이고, 사내이사는 피고 [로, 피고 J에 피고 K, I 외에 다른 이사는 없다.

3) 원고들은 2015. 4.경부터 피고 조합과 조합가입계약을 체결하고 피고 조합의 조합원으로 가입한 사람들이다.

나. 이 사건 사업의 추진과정

1) 피고 조합은 2014. 12. 10.경 피고 J과 사이에 피고 조합이 피고 J에게 이 사건 사업의 추진업무 및 보조업무를 위탁하되, 업무대행수수료로 1세대당 8,000,000원을 지급하기로 하는 업무대행용역계약(이하 '이 사건 업무대행용역 계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 업무대행용역계약의 주요 내용은 별지 1. 기재와 같다.

2) 피고 조합, J은 2015. 1. 26. 주식회사 P(이하 'P'이라고 한다)과 사이에 피고 조합, J이 장차 P에 대하여 이 사건 아파트 신축공사를 도급할 것을 전제로 한 이 사건 사업에 관한 사업약정서(이하 '이 사건 사업약정서'라고 한다)를 작성하였다. 이 사건 사업약정서의 주요 내용은 별지 2. 기재와 같다.

3) 피고 조합, J은 2015. 4. 16.경 L와 사이에 피고 조합, JO L에게 이 사건 사업에 관한 조합원 모집을 위탁하되, 모집용역수수료로 계약 체결 1세대당 8,000,000원을 지급하기로 하는 조합원모집 용역계약을 체결하였다.

다. 원고들의 피고 조합 가입

1) 원고들은 2015. 4.경부터 피고 조합과 사이에 피고 조합이 원고들에게 이 사건 사업으로 건축 예정인 이 사건 아파트 1세대를 공급하기로 하는 내용의 각 피고 조합가입계약(이하 '이 사건 각 조합가입계약'이라 한다)을 체결하고, 피고 조합에 가입하였다. 이 사건 각 조합가입계약의 주요 내용은 별지 3. 기재와 같다. 이 사건 각 조합가 입계약서의 제1쪽에는 신청주택형, 동·호수가 특정되어 수기로 기재되어 있다.

2) 원고들은 이 사건 각 조합가입계약 체결일 무렵부터 피고 조합에 조합원 분담 금 및 업무대행용역비 명목으로 각각 아래의 표와 같은 각 납입금액(이하 '이 사건 각 납입금액'이라고 한다)을 지급하였다.

3) 원고들은 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시 피고 조합의 요청에 따라 피고 조합에게 ① 이 사건 사업의 추진에 관한 일체의 권한을 위임한다는 내용의 위임장, ② 관계법규와 조합의 규약을 성실히 준수하고 이를 위반하였을 경우 피고 조합의 어떠한 조치에도 이의 없이 승복하겠다는 내용의 각서, ③ 사용인감계, ④ 이 사건 사업부지를 담보하여 대출하는 등의 방법으로 토지대금 및 사업비용을 지출하는 것과 조합원 분담금을 지급하는 것에 동의한다는 내용의 대출동의서, ⑤ P을 이 사건 사업의 시공예정사로, 피고 J을 이 사건 사업의 업무대행자로 선정하는 데 동의한다는 내용의 선정동의서, 6 창립총회에서 선출된 임원에 대하여 동의한다는 내용의 임원 선정 동의서, ⑦ 이 사건 사업 및 사업비용, 이 사건 사업비용 분담에 관한 사항(위 각 계획은 사업진행 및 인·허가 과정에서 변동될 수 있다는 내용이 포함되어 있다)에 동의한다.는 내용의 사업계획 시행동의서, ⑧ 조합규약을 확인하고 이에 동의한다는 조합규약동 의서, ④ 별지 4. 기재를 주요 내용으로 하는 확약서를 각 작성하여 교부하였다.

4) 피고 조합은 원고들에게 별지 5. 기재와 같은 내용의 안심보장확약서를 교부하였다. 위 안심보장확약서에는 피고 J의 대표이사 인감이 날인되어 있다.

라. 이 사건 사업의 진행

1) 피고 조합은 2016. 6. 10. 당진시장으로부터 사업면적 40,420.38㎡, 건축동수 13개동(부속건물 3동 별도), 세대수 752세대, 조합원수 380명, 사업예정기간 2018. 8. 31.까지로 하여 조합설립인가를 받았다.

2) 피고 조합은 2017. 4. 12. 당진시장으로부터 사업면적을 22,159㎡, 건축동수 6개동(부속건물 2동 별도), 세대수 400세대, 조합원수 320명, 사업 예정 기간을 2019. 8. 31.까지로 하여 조합변경인가를 받았다.

3) 피고 조합은 2018. 7. 28. ① P에 관한 시공사 선정 안건, ② P과의 이 사건 사업에 관한 공사도급계약 체결 안건, ③ AP 주식회사에 대한 집단대출 및 브릿지 대출안건, ④ 1평당 입주자 분담금을 7,365,000원으로 정하는 안건, ⑤ 제척부지 미매각 또는 매각대금 변경시 최대 3,000,000,000원의 추가 분담금 안건, ⑥ P의 새로운 브랜드 'AQ' 사용 여부 추후 결정 안건, ⑦ 사업 진행과 자금 지출 부분에 관한 대의원회의 점검 안건, ⑧ 조합 임원 선출 안건, ⑨ 전문회계기관에 의한 회계감사보고서 의뢰 안건의 각 결의를 위한 임시총회를 소집하였으나, 의결정족수가 충족되지 아니하여 총회가 성립하지 아니하였다.

4) 피고 조합의 일부 조합원들은 2018. 12. 19. 대전지방법원 서산지원으로부터 임시총회소집허가를 받았다(대전지방법원 서산지원 2018비합54호), 피고 조합의 일부 조합원들은 2019. 1, 12. 위 허가에 따라 피고 조합의 임시총회를 개최하여, 피고 I를 조합장에서 해임하고, X을 새로운 조합장으로 선임하였다.

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제4 내지 6, 11, 22호증, 을가 제3, 5 내지 8호증, 을나 제3, 10호증, 을다 제1, 3, 4, 5호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장 요지

가. 원고들의 주장

1) 피고 조합에 대한 청구

가) 주위적 청구

피고 조합은 다음과 같이 원고들을 기망하였고, 이에 속은 원고들은 피고 조합과 이 사건 각 조합가입계약을 체결하였다. 따라서 원고들은 이 사건 소장부본의 송달로써 이 사건 각 조합가입계약을 착오. 내지 사기를 이유로 취소하는바, 피고 조합은 부당이득반환으로 원고들에게 원고들이 피고 조합에게 지급한 이 사건 각 납입금액 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

(1) 피고 조합은 사업승인계획을 얻은 후에야 구체적인 평당 분양가를 고지하거나 구체적인 분양 세대를 지정할 수 있는데, 피고 조합은 조합설립인가도 받지 못한 상태에서 평당 분양가가 5백만 원대로 확정되었고, 원고들이 원하는 평형의 세대와 동·호수를 배정하여 줄 것처럼 원고들을 기망하였다.

(2) 피고 조합이 P과 체결한 이 사건 사업약정서에 따르면 약정 체결 이후 6개월 이내에 조합원 모집률이 100%에 미달하고 공사비를 확보하지 못하였을 경우 P은 위 약정을 해지할 수 있었음에도 불구하고, 피고 조합은 마치 P이 이 사건 사업의 시공사로 확정된 것처럼 원고들을 기망하였다.

(3) 피고 조합은 2015.경 조합설립인가도 받지 못한 상태였음에도 불구하고, 2018.경 원고들이 이 사건 아파트에 입주할 수 있을 것처럼 원고들을 기망하였다.

(4) 원고들이 이 사건 각 조합가입계약을 체결하였던 2015년을 기준으로 피고 조합이 토지사용승낙을 얻은 토지는 최초 계획하였던 총 사업면적의 25.9%(= 10,754 m2/41,393㎡)에 불과하였음에도, 피고 조합은 총 사업면적의 100%를 확보한 것처럼 원고들을 기망하였다.

나) 예비적 청구

이 사건 사업부지의 확보율과 사업진행 경과에 비추어 볼 때 피고 조합이 이 사건 조합가입계약에 따라 원고들에게 아파트를 제공할 의무는 그 이행이 불가능하거나 현저히 지연되고 있으므로 원고들은 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 각 조합가입계약을 해제한다. 피고 조합은 이 사건 각 조합가입계약상 채무불이행에 따른 손해배상으로 원고들에게 이 사건 각 납입금액 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 피고 I, J, K에 대한 청구

가) 이 사건 각 조합가입계약 당시 피고 는 피고 조합의 대표자로서, 피고 J은 이 사건 사업의 업무대행자로서, 피고 K는 피고 J의 대표자로서 원고들을 비롯한 불특정 다수를 상대로 허위·과장광고를 하였고, 광고 내용을 사실로 믿은 원고들로 하여금 이 사건 각 조합가입계약을 체결하고 이 사건 각 납입금액을 납입하게 하였다. 이로 인하여 원고들은 이 사건 각 납입금액 상당의 손해를 입게 되었으므로, 피고 I, J, K는 민법 제760조의 공동불법행위에 기한 손해배상으로 공동하여 원고들에게 이 사건 각 납입금액 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나) 피고 J는 그 대표이사인 피고 K의 위와 같은 직무집행과 관련한 불법행위에 관하여 상법 제389조 제3항, 제210조에 따른 손해배상으로 원고들에게 이 사건 각 납입금액 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고들의 주장 요지

1) 지역주택조합의 특성상 조합원 모집과 토지의 매입, 사업 재정의 확보, 시공사 사정 등에 의해 이 사건 사업 추진내용이 변경될 수도 있음을 사전에 충분히 고지하였으므로, 피고 조합이 이 사건 각 조합가입계약 당시 아파트 분양조건이나 시공사에 관하여 원고들을 기망하였다고 볼 수 없다.

2) '토지 100% 확보'의 문구는 이 사건 사업부지 전체를 매입했다는 것이 아니라 토지 소유자들로부터 사용승낙을 받았거나 토지 소유자들과의 협의가 이루어졌다는 의미에 불과하고, 피고 조합은 2015. 말까지 이 사건 사업부지 중 85.84%(국공유지에 대한 동의가 없다고 볼 경우) 또는 94.6%(국공유지에 대한 동의가 있다고 볼 경우)의 사용권원을 확보하였으므로, 피고 조합이 이 사건 각 조합가입계약 당시 원고들에게 이 사건 사업부지 확보 여부를 기망하였다고 할 수 없다.

3) 피고 J은 이 사건 업무대행용역계약에 따라 조합원 모집에 관한 업무를 보조하는 역할을 할 뿐이고, 조합원 모집업무를 모두 조합원모집 용역업체인 L에게 위임하였으므로, 설령 조합원 모집 과정에서 원고들에 대한 기망행위가 있었다고 하더라도, 피고 J이 기망행위에 대한 책임을 부담한다고 할 수 없다.

3. 피고 조합에 대한 청구에 관한 판단

가. 판단의 전제

1) 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말한다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도3455 판결 등 참조).

2) 상품의 선전 · 광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여되나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 등 참조).

3) 주택법상 지역주택조합 사업은 통상 지역주택조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 얻고, 그 이후 조합설립인가를 받아 추가적으로 소유권을 확보하고 사업승인을 얻어 아파트 등 주택을 건축하는 방식으로 진행되므로, 그 진행과정에서 조합원의 모집, 재정의 확보, 토지매입 작업 등 사업의 성패를 좌우하는 여러 변수들에 따라 최초 사업계획이 변경되는 등의 사정이 발생할 수 있다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다75892 판결, 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다259234 판결 등 참조).

나. 판단

1) 평당 분양가, 평형 및 동·호수, 시공사, 입주예정시기 기망 관련 주장에 관한 판단

가) 앞서 채택한 증거, 갑 제1 내지 3, 19 내지 21호증의 각 기재 및 영상에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 피고 조합이 원고들을 포함한 조합원 가입 희망자에게 배포한 광고와 평당 분양가 등 설명자료의 전면에는 '5백만 원대 특급혜택' 등 1평당 5백만 원대의 분양가를 강조하는 문구가 기재되어 있다. 피고 조합의 조합원모집용역업체가 운영한 인터넷 블로그에서도 기존 인근 아파트들보다 1평당 약 2,000,000원이 저렴한 1평당 5백만 원대라고 강조하여 광고를 하였다. 피고 조합이 운영한 모델하우스의 벽면에도 위와 같은 광고 내용이 부착되어 있다.

(2) 원고들과 피고 조합 사이에 작성된 이 사건 각 조합가입계약서에는 '조합원 분담금 및 납부 일정표'라는 항목으로 각 평형별 층별 총액과 이에 따른 계약금, 중 도금 및 잔금 지급금액이 자세하게 기재되어 있는데, 위 각 평형별 층별 공급가액 총액을 각 평형으로 나누어 보면, 1평당 분양가는 5백만 원대 중반에서 6백만 원대 초반 대가 된다. 피고 조합이 원고들을 포함한 조합원 가입 희망자에게 배포한 광고와 평당 분양가 등 설명자료에도 '조합원 분담금 및 납부 일정표'라는 항목으로 동일한 내용이 기재되어 있다.

(3) 원고들은 피고 조합과 이 사건 각 조합가입계약을 체결할 당시 평형과 동·호수를 지정하여 각 계약서 전면에 기재하였다. 이 사건 각 조합가입계약 제12조 는 피고 조합이 조합가입계약시 원고들이 입주하기를 희망하는 주택형과 동·호수를 지정하여 계약하고, 계약된 동·호수에 대해 원고들은 일체의 이의를 제기하지 아니한다고 규정하고 있다. 피고 조합은 원고들로부터 위와 같이 원고들이 지정한 평형과 층에 따라 각기 다른 조합원 분담금을 수령하였다.

(4) 피고 조합이 원고들을 포함한 조합원 가입 희망자에게 배포한 광고에는 P의 아파트 브랜드인 'AI'이기에 성공을 확신한다는 내용이 기재되어 있다. 피고 조합이 원고들에게 교부한 안심보장확약서에는 P의 시공보증서가 발급되어 있다는 내용이 기재되어 있다. 피고 조합은 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시 원고들로부터 P을 이 사건 사업의 시공예정사로 선정하는 데 동의한다는 내용의 선정 동의서를 징구하였다.

(5) 피고 조합이 원고들을 포함한 조합원 가입 희망자에게 배포한 설명자료에는 2018.경 이 사건 아파트에 입주 예정이라는 문구가 기재되어 있다.

(6) 피고 조합은 2016. 6. 10. 사업면적 40,420.38m, 건축동수 13개동(부속건물 3동 별도), 세대수 752세대, 조합원수 380명, 사업예정기간 2018. 8. 31.까지로 하여 조합설립인가를 받았으나, 2017. 4. 12. 사업면적을 22,159㎡, 건축동수 6개동(부속건물 2 동 별도), 세대수 400세대, 조합원수 320명, 사업예정기간을 2019. 8. 31.까지로 하여 조합변경인가를 받았다. 피고 조합은 그 이후로 현재까지 주택건설사업계획 승인을 받지 못하고 있고, 위와 같이 세대수가 감소함에 따라 일부 조합원들은 최초 지정하였던 평형과 동·호를 공급하지 못할 상황에 처하였다.

(7) 피고 조합은 2018. 7. 28. 1평당 입주자 분담금을 7,365,000원으로 정하는 안건을 결의하기 위한 임시총회를 소집하였으나 의결정족수가 충족되지 아니하여 총회가 성립하지 아니하였다.

나) 그러나 앞서 채택한 증거, 을나 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 피고 조합이 원고들에 대하여 이 사건 아파트의 1평당 분양가, 평형 및 동·호수, 입주예정시기, 시공사에 관하여 다소의 과장이나 허위를 넘어 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의성실의 의무에 위배된 기망을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 지역주택조합 사업은 조합설립 전에 조합원들을 모집하면서 그 분담금으로 사업부지를 매수한 후 조합설립인가 및 공동주택사업승인을 받는 절차로 진행되고, 그 소요 기간도 적어도 3년 이상의 장기간이 소요되는 것이 일반적이다. 따라서 지역주택조합 사업을 추진하려는 사람들은 초기 단계에서 조합원들이 납부할 분담금을 산출하기 위한 일응의 기준으로 잠정적인 평당 분양가를 산출할 필요가 있고, 그와 산출된 잠정 평당 분양가는 상황에 따라 증감할 것이 충분히 예상된다. 피고 조합은 이 사건 각 조합가입계약 제8조 제6호 제2항에서 '사업계획승인 인·허가 과정에서 아파트 면적증감 또는 사업규모의 변경이 있을 수 있으며, 변경될 경우 변경된 사업계획에 의해 분담금 증감에 이의 없이 동의한다.'는 문구를 두었고, 원고들을 포함한 피고 조합의 조합원들로부터 '관련법규 개정 및 사업 인·허가 또는 시공사 변경 등의 과정에서 추가분담금이 발생할 수 있음을 인지한다.'는 내용의 확약서를 받았는바, 원고들이 이 사건 사업을 추진함에 있어 부담하여야 하는 분담금 내지 분양가격이 증가할 수 있음을 예상하지 못하였다고 보기 어렵다.

(2) 피고 조합은 이 사건 각 조합가입계약 당시에는 사업면적 41,393㎡에 13개 동, 총 861세대의 아파트를 건축하려고 계획하고 있었고, 2016. 6. 10. 사업면적 40,420.38m2, 13개동, 총 752세대를 건축하려는 계획으로 조합설립인가를 받았는바, 피고 조합이 추후 원고들에 대하여 당시 약정된 평형 내지 동·호수의 아파트를 공급하지 못하였다고 하더라도, 이를 들어 피고 조합이 이 사건 각 조합가입계약 당시 평형 내지 동·호수에 관하여 원고들을 기망할 의사를 가지고 있었음을 추단하기는 어렵다. 피고 조합은 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 조합가입계약 제8조 제6호 제2항을 통하여 원고들에게 공급하는 아파트 면적이 증감될 수 있음을 밝혔고, 원고들로부터 교부받은 확약서에도 그와 같은 내용의 조항을 두었다.

(3) 피고 조합이 원고들을 포함한 조합원 가입 희망자에게 배포한 설명자료에 의하더라도 2018.경은 입주예정일에 불과하고, 피고 조합이 2018.경으로 입주시기를 확약하였다고 할 수 없다. 나아가 설령 피고 조합이 2018.경으로 입주시기를 확약하였다.고 하더라도, 앞서 본 지역주택조합 사업의 특징에 비추어 보면, 피고 조합이 확약한 입주시기를 변경하였다고 하더라도 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시 원고들을 기망하였다고 보기는 어렵다.

(4) 피고 조합은 2018.7.28. P에 관한 시공사 선정 안건 및 P과의 이 사건 사업에 관한 공사도급계약 체결 안건을 결의하기 위한 임시총회를 소집하였는바, 피고 조합은 2018. 7. 28.경까지 P과 이 사건 사업에 관한 공사도급계약을 체결할 수 있었던 것으로 판단된다. 나아가 P이 비록 사후적으로 'AI'이라는 아파트 브랜드를 사용할 수 없게 되었다고 하더라도, 원고들이 이 사건 각 조합가입계약을 체결한 2015.경에는 피고 조합으로 하여금 'AI'이라는 아파트 브랜드를 사용하게 할 권한이 있었던 것으로 보인다.

2) 사업부지 확보 기망 관련 주장에 관한 판단

앞서 채택한 증거, 을가 제4호증, 을나 제7 내지 9, 13 내지 16호증, 을다 제6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고 조합은 원고들과 이 사건 각 조합가입계약을 체결한 2015. 12. 31.경까지 이 사건 사업부지 중 일부 부분만을 확보하였음에도 불구하고, 마치 이 사건 사업부지 95% 이상의 소유권 내지 사용권원을 확보한 것과 같이 원고들을 기망하여, 이에 속은 원고들과 이 사건 각 조합가입계약을 체결하였다고 할 것인바, 피고 조합의 원고들에 대한 사업부지 확보에 관한 기망은 거래에 있어서 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위 고지한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 원고들은 피고 조합의 기망을 이유로 이 사건 각 조합가입계약을 취소할 수 있다. 따라서 이 사건 각 조합가입계약은 원고들의 이 사건 각 조합가입계 약 취소 의사표시가 포함된 이 사건 소장 부본이 피고 조합에 송달된 2018. 10. 23. 적법하게 취소되었다고 할 것이다.

가) 개정 전·후 주택법과 그 부속법령은 지역주택조합 설립인가를 받으려는 자는 해당 주택건설 대지면적의 80% 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하여야 하고, 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설 대지면적의 95% 이상의 사용 권원을 확보하여야 한다고 규정하고 있다. 사업의 성패를 좌우하는 변수가 다양하고, 사업의 진행이 당초의 예정보다 지연되는 경우가 많은 지역주택조합 사업에 있어서 사업부지의 소유권 내지 사용권원을 빠른 시일 내에 확보하는 것은 지역주택조합 사업이 신속하고 성공적으로 추진되기 위한 가장 중요한 요소 중 하나라고 할 것인바, 피고 조합에 가입하려는 사람들은 피고 조합에 가입함에 있어 사업부지 확보율을 조합가입을 결정하는 데 있어 중요한 요소 중 하나로 고려하였을 것으로 보인다.

나) 이 사건 사업과 관련하여 작성된 광고 전단지에는 '토지 100% 확보'라는 문구가 기재되어 있다. 피고 조합의 조합원모집용역업체였던 L가 고용한 Z는 관련 인터넷 게시판에 'AA'라는 제목으로 '지역주택조합을 선택하실 때 첫 번째로 짚이보셔야 할 부분은 토지확보 부분입니다. 초기에 토지를 확보하지 못한 상태에서 사업을 진행해 나간다면 토지확보문제에 부딪쳐서 사업이 지연되는 경우가 발생할 수 있습니다. 토지확보의 가장 안전한 확보상태는 95%입니다. 나머지 5%는 매도청구로 확보가 가능하기 때문에 토지를 95% 확보한 사업지는 안전하다고 보시면 됩니다. 여기서 확보란 토지 전부를 매입한 상태가 아니라 사용동의서, 신탁설정, 매입까지 포함됩니다. (가칭)은 토지확보 97%(국유지 제외) 안전합니다!'라는 내용이 포함된 글을 게시하였다.

다) 원고들이 피고 조합과 이 사건 각 조합가입계약을 체결하고 이 사건 사업이 최초 추진되던 시기에 이 사건 사업부지로 포함되었던 토지(합계 41,269.15m) 및 그 소유자 현황은 별지 6. 표의 기재와 같다. 피고들이 제1심 법원과 이 법원에 제출한 토지사용승낙서와 매매계약서 등을 종합하여 보면, 피고 조합이 이 사건 각 조합가입계약이 체결된 2015년도의 말일까지 이 사건 사업부지에 관하여 매매계약을 체결하였거나 사용권원을 확보한 토지(국공유지 제외)의 비율은 약 27.9%[= 10,493.68㎡(= AD 소유 1,172.78m² + AE 외 5인 소유 1,466.32㎡ + AF 소유 1,580.01m² + 피고 J 소유26.87m² + AR종중 소유 1,796.90m² + AC 소유 634.26m² + AG 소유 1,080.57 m² + AH 소유 2,735.97㎡) / 국공유지 제외 이 사건 전체 사업부지 37,628.27㎡(= 전체 사업부지 41,269.15㎡ - 국공유지 3,640.88㎡)]이고, 국공유지 면적을 사용권원 확보면적에 포함하여 계산하더라도 그 비율은 약 36.5%[= 14,134.56m²(= 위 10,493.68㎡ + 국공유지 3,640.88㎡) / 전체 사업부지 41,269.15㎡]에 불과하다. 위와 같이 피고 조합이 2015.경 실제 사용권원 등을 확보한 토지는 원고들을 포함한 피고 조합 가입 희망자에게 광고한 토지 확보율에 비하여 60% 내지 65% 가량 낮다.

라) 피고 측은 이 법원에 이르러 2015.경까지 확보한 것이라고 주장하면서 다수의 매매계약서와 승낙서를 제출하였다. 그러나 ① AS 명의로 2015.경 작성된 토지사용승낙서와 AT, AU, AV, AW(AX의 상속인), AY, AZ 명의로 2016.경 이전 작성된 각 매매계약서는 제1심에서 2016. 이후 작성된 토지사용승낙서가 제출된 사람들 명의로 제출된 문서로, 제1심에서는 제출되지 아니하다가 이 법원에 이르러서야 비로소 제출되었고 정확한 작성일자의 기재가 없는 문서가 많으며 문서 작성 명의인의 인감증명서도 첨부되어 있지 아니하여 2016.경 이전까지 작성된 매매계약서 내지 토지사용승낙서라고 믿기 어렵다. ② BA 명의 부동산매매확약서는 2013. 1. 15.자로 작성된 것이기는 하나, 매도희망자의 기명날인이 없고 3개월 내 일시불로 매매대금을 지급할 것을 매매조건으로 하고 있어 이를 근거로 BA이 2015.경 피고 조합에게 토지사용을 승낙하였다.고 보기 어렵다. ③ BB 명의 매매계약서는 피고 가 BB를 대리하여 체결하였는바, 그 대리권을 입증할 아무런 자료가 없다. ④ BC(BD 토지, 현재 소유자는 BE이다), BF 외 1인, BG 외 6인, BH(BI 대리 작성) 명의로 각 2012.경 작성된 매매계약서는 주식회사 BJ가 매수인으로 기재되어 있는바, 피고 조합이 주식회사 BJ로부터 토지매매계약상 매수인 지위를 승계하였는지 여부가 불분명하고, 일부 토지의 경우 2015.경 이전에 소유자가 변경되었으며, BH 명의 매매계약서의 경우 그 대리권을 입증할 아무런 자료가 없으므로, 위 각 매매계약서를 근거로 피고 조합이 위 각 토지의 소유자들로부터 위 각 토지에 관한 사용승낙을 얻었다고 인정하기 어렵다. ⑤ BK 명의로 BL, BM 각 토지에 관하여 체결된 매매계약서는 토지 소유자인 BN 대신 BK가 위 각 토지에 대하여 사용 승낙 내지 매매계약을 체결할 수 있는지 여부에 대한 아무런 입증이 없다. ⑥ B0이 BP를 대리하여 작성한 BQ 토지에 관한 매매계약서는 BO이 BP를 대리할 수 있는지 여부에 대한 아무런 입증이 없을 뿐만 아니라 위 토지 중 1.30㎡(1평)만을 대상으로 하고 있다. ⑦ BR 토지에 관하여 제출된 토지 매매권리 양도·양수계약서는 피고 J이 BS 주식회사로부터 BR 토지에 대한 매수권리 일체를 양수한다는 내용이나, BS 주식회사가 위 토지의 소유자와 위 토지에 대한 매매계약을 적법하게 체결하여 위 토지에 관한 매수권리를 보유하고 있었다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 피고 조합이 2016.경 이전까지 소유권 내지 사용권원을 확보하고 있었던 사업부지는 위에서 본 것에 한정된다.

마) 피고 조합이 토지 소유자들과 체결한 일부 매매계약은 잔금을 일정 시점까지 지급하지 아니할 경우 매매계약이 자동적으로 해제되고 피고 조합이 지급한 계약금 등은 자동으로 매도인에게 귀속되도록 규정하였는바, 피고 조합이 잔금을 일정 시기까지 지급하는지 여부에 따라 언제든지 해제될 수 있는 매매계약을 체결하였음에도 그 토지의 사용권원을 '확보'한 것과 같이 홍보를 한 것은 신의칙상 허용되지 아니하는 과장에 해당된다.

바) 피고 조합은 2016. 5.경까지 사업면적 중 80%가 넘는 토지에 관하여 토지사용승낙을 받았고 이를 근거로 조합설립인가를 받았다. 그러나 피고 조합은 사업계획승인을 받기 위한 주택건설 대지면적 중 95% 이상의 사용권원을 확보하지 못하여 이 사건 사업의 진행이 계속하여 지체되었고, 결국 최초 예정하였던 사업면적 중 95%에 해당하는 토지의 사용권원을 취득하는 것에 실패하여 2017. 4. 12.경 사업면적을 22,159m로 약 45% 이상 감축하였다. 그 이후로도 피고 조합은 현재까지 주택건설사업계획승인을 받지 못하고 있다.

다. 소결론

따라서 피고 조합은 부당이득반환으로 원고들에게 원고들이 피고 조합에 대하여 지급한 이 사건 각 납입금액 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 각 납입금액 납입일 이후로 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 피고 조합에게 송달된 날 다음날인 2018. 10. 24.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고 조합에 대하여 기망 취소에 따른 부당이득반환 주장을 받아들이는 이상 이와 선택적 관계에 있는 착오 취소에 따른 부당이득반환 주장과 예비적 관계에 있는 이행불능 또는 이행지체를 이유로 한 해제 및 손해배상 주장에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다).

4. 피고 J에 대한 청구에 관한 판단

가. 손해배상책임의 발생

앞서 채택한 증거, 갑 제14, 16호증, 을나 제5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고 J은 피고 조합의 업무대행자로서 피고 조합과 공동하여 이 사건 사업을 추진하는 데 주도적인 역할을 하였고, 그 과정에서 원고들에게 이 사건 사업부지의 확보율을 기망하여 이에 속은 원고들로 하여금 이 사건 각 조합가입계약을 체결하게 하고 위 계약에 따라 이 사건 각 납입금액을 납입하게 하여 원고들에게 손해를 가하였다고 할 것이므로, 원고들에 대하여 불법행위책임을 부담한다.

1) 앞서 본 것과 같이 피고 조합은 원고들에게 이 사건 사업부지 확보율을 기망하였고, 이에 속은 원고들로부터 이 사건 각 납입금액을 수령하였는바, 이와 같은 피고 조합의 행위는 민법상 불법행위를 구성한다.

2) 피고 J은 피고 조합과 함께 이 사건 사업의 시행자로서 L와 조합원모집용역계약을 체결하였는바, 피고 J은 피고 조합과 공동하여 L에 대하여 조합원모집용역을 위임한 지위에 있었다.

3) 피고 조합, J과 L 사이에 체결된 조합원모집용역계약 제12조 제2항은 L가 제작한 모든 광고홍보물은 사전에 피고 조합, J에 보고하여 협의한 후 사전승인을 얻어야 한다고 규정하고 있는바, 원고들이 본 이 사건 사업에 관한 광고 내용들은 피고 조합, J의 사전승인을 얻은 것으로 판단된다.

4) 피고 J은 2015. 3.경 피고 조합에게 분양전략과 그 실행방법을 상세하게 계획한 사업계획서를 교부하였고, 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시 원고들에게 안심보장확약서를 작성하여 주었으며, 토지 소유자들로부터 이 사건 사업부지의 사용권원을 확보함에 있어 자신의 명의로 토지사용승낙서를 받거나 매매계약을 체결하기도 하였고, 피고 조합과 함께 P과 사이에 이 사건 아파트 공사 도급에 관한 사업약정서를 작성하였으며, 피고 조합의 조합장이었던 피고 I를 피고 J의 사내이사로 임명하기도 하는 등 이 사건 사업에 깊숙이 개입하여 피고 조합과 공동으로 이 사건 사업을 추진하였으므로, 피고 조합이 원고들과 이 사건 각 조합가입계약을 체결할 당시 광고하고 있던 사업부지 확보율에 미달하는 토지를 확보하고 있었음을 인식하고 있었던 것으로 보인다.

5) 피고 J은 피고 조합과 이 사건 업무대행용역계약 제4조 제1항을 통하여 1세대당 8,000,000원의 업무대행수수료를 수령하기로 약정하였다. 이 사건 업무대행용역계약 제4조 제2항이 업무대행수수료는 피고 조합의 토지 매매대금, 인·허가 비용 및 조합유지비용을 감안하여 상호 협의 하에 인출하되 조합설립인가 전에는 피고 조합에 우선 순위를 둔다고 규정하고 있음에도 불구하고, 피고 J은 피고 조합으로부터 조합설립인가 전인 2015. 9. 25.부터 2016. 1. 14.까지 7차례에 걸쳐 업무대행수수료 2,376,000,000 원5)을 지급받았다. 피고 J은 피고 조합에 가입하는 사람들이 조합가입계약을 체결하고 조합원 분담금을 납입한 즉시 업무대행수수료를 받을 수 있는 상황이었으므로, 피고 조합의 위와 같은 기망에 가담할 경제적 동기가 있었다.

나. 손해배상책임의 범위

원고들은 피고 J이 피고 조합과 함께 한 기망행위로 인하여 이 사건 사업이 원활하게 진행될 것을 믿고 피고 조합과 이 사건 각 조합가입계약을 체결하고 피고 조합에게 이 사건 각 납입금액 상당의 돈을 지급하게 되었으므로, 원고들이 피고 J의 기망행위로 인하여 입은 손해는 원고들이 피고 조합에 대하여 지급한 이 사건 각 납입금액 상당이다.

다. 소결론

1) 부진정연대채무관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 체무라 하더라도 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으면 성립할 수 있고, 반드시 양 채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 서로 동일할 것을 요한다고 할 수는 없다(대법원 2010. 5. 27, 선고 2009다85861 판결 등 참조).

2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고 조합이 원고들에 대하여 부담하는 기망을 원인으로 한 계약취소에 따른 부당이득반환의무와 피고 J이 원고들에 대하여 부담하는 불법행위를 원인으로 한 손해배상의무는 모두 동일한 사실관계에 기초하여 발생한 원고들의 손해를 전보하기 위하여 발생한 것이므로, 향후 원고들이 그 중 어느 한 권리를 행사하여 변제를 받게 되면 그 돈이 지급된 한도 내에서 모든 채무자의 의무가 소멸하는 관계에 있다고 봄이 타당하다. 따라서 위 각 의무는 부진정연대. 채무관계에 있다고 봄이 타당하다.

3) 따라서 피고 J은 불법행위에 기한 손해배상으로 피고 조합과 공동하여 원고들에게 이 사건 각 납입금액 및 위 각 돈에 대하여 불법행위일 이후로 원고들이 구하는 바에 따라 피고 J에게 이 사건 소장 부본이 송달된 날 다음날인 2018. 10, 23.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고 J의 불법행위를 인정하여 손해배상책임을 인정한 이상 원고들이 피고 J에 대하여 선택적으로 구하는 상법 제389조 제3항, 제210조에 따른 손해배상책임에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다)6).

5. 피고 I에 대한 청구에 관한 판단

가. 판단의 전제

1) 법인이 대표기관을 통하여 법률행위를 한 때에는 대리에 관한 규정이 준용된다. (민법 제59조 제2항). 따라서 적법한 대표권을 가진 자와 맺은 법률행위의 효과는 대표자 개인이 아니라 본인인 법인에 귀속하고, 마찬가지로 그러한 법률행위상의 의무를 위반하여 발생한 채무불이행으로 인한 손해배상책임도 대표기관 개인이 아닌 법인만이 책임의 귀속주체가 되는 것이 원칙이다. 또한, 민법 제391조는 법정대리인 또는 이행보조자의 고의·과실을 채무자 자신의 고의·과실로 간주함으로써 채무불이행책임을 채무자 본인에게 귀속시키고 있는데, 법인의 경우도 법률행위에 관하여 대표기관의 고의·과실에 따른 채무불이행책임의 주체는 법인으로 한정된다.

2) 따라서 법인의 적법한 대표권을 가진 자가 하는 법률행위는 성립상 효과뿐만 아니라 위반의 효과인 채무불이행책임까지 법인에 귀속될 뿐이고, 다른 법령에서 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 법인이 당사자인 법률행위에 관하여 대표기관 개인이 손해배상책임을 지려면 민법 제750조에 따른 불법행위책임 등이 별도로 성립하여야 한다. 이때 법인의 대표기관이 법인과 계약을 체결한 거래상대방인 제3자에 대하여 자연인으로서 민법 제750조에 기한 불법행위책임을 진다고 보기 위해서는, 대표기관의 행위로 인해 법인에 귀속되는 효과가 대외적으로 제3자에 대한 채무불이행의 결과를 야기한다는 점만으로는 부족하고, 법인의 내부행위를 벗어나 제3자에 대한 관계에서 사회상규에 반하는 위법한 행위라고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 한다. 그와 같은 행위에 해당하는지는 대표기관이 의사결정 및 그에 따른 행위에 이르게 된 경위, 의사결정의 내용과 절차과정, 침해되는 권리의 내용, 침해행위의 태양, 대표기관의 고의 내지 해의의 유무 등을 종합적으로 평가하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다53265 판결 등 참조).

나. 판단

앞서 본 법리를 이 사건에 적용하여 보면, 피고 조합의 원고들에 대한 행위가 기망에 의한 불법행위를 구성한다고 하더라도, 피고 조합의 대표기관인 조합장 피고 가자연인으로서 피고 조합과 이 사건 각 조합가입계약을 체결한 원고들에 대하여 민법 제750조 또는 제760조에 기한 불법행위책임을 진다고 하기 위해서는 피고 I의 행위가 피고 조합의 내부행위를 벗어나 원고들에 대한 관계에서 사회상규에 반하는 위법한 행위라고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 한다. 그러나 원고들이 제출한 증거만으로는 피고 가 피고 조합이 원고들을 기망함에 있어 피고 조합 내부행위에서 벗어나 원고를에 대하여 사회상규에 반하는 위법한 행위를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

다. 소결론

따라서 원고들의 피고 1에 대한 청구는 이유 없다.

6. 피고 K에 대한 청구에 관한 판단

가. 판단의 전제

피고 J이 이 사건 사업의 업무대행자로서 원고들에 대하여 기망으로 인한 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담한다고 하더라도, 원고들이 피고 J의 대표이사인 피고 K에 대하여 개별적으로 불법 행위에 기한 손해배상책임을 묻기 위해서는 피고 K가 원고들에게 직접적으로 위법한 행위를 하였음이 입증하여야 할 것이다.

나. 판단

살피건대, 원고들이 제출한 증거만으로는 피고 K가 원고들에 대하여 허위·과장광고를 하여, 광고 내용을 사실로 믿은 원고들로 하여금 이 사건 각 조합가입계약을 체결하도록 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 (원고들은 피고 K가 2015. 초부터 모델하우스를 차려 놓고 토지 확보율 등에 관한 허위·과장광고를 기획·실행하였고, 업무대행수수료로 약 23억 원을, 분양대행수수료로 약 16억 원을 수령하였는바, 이와 같은 사정들이 피고 K가 원고들을 기망하였음을 추인하는 간접사실이 된다는 취지로 주장하나, 이와 같은 사정들은 모두 피고 J의 행위로 평가되므로, 피고 K가 원고들을 기망하였다는 사실에 대한 간접사실이 되기는 어렵다).

다. 소결론

따라서 원고들의 피고 K에 대한 청구는 모두 이유 없다.

7. 결론

가. 그렇다면 원고들의 피고 조합, J에 대한 각 청구는 이유 있어 인용하여야 하고, 원고들의 피고 I, K에 대한 각 청구는 이유 없어 기각하여야 한다.

나. 제1심 판결 중 원고 A, B, C, D, F, G와 피고 조합 사이의 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고 E와 피고 조합 사이의 부분), 원고들과 피고 J 사이의 각 부분8)은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하나, 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 피고 조합, J에게 불이익하게 변경할 수 없는바, 이에 대한 피고 조합, J의 각 항소를 각 기각한다.

다. 제1심 판결 중 피고 I, K에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1 심 판결 중 피고 I, K에 대한 부분을 취소하고, 원고들의 피고 I, K에 대한 각 청구를 각 기각한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

재판장판사권혁중

판사정정미

판사성하경

1) 피고 조합은 설립되기 전 피고 조합을 설립할 목적으로 활동한 H 지역주택조합 추진위원회'의 권리·의무 일체를 포괄적으로 승계하였는바, H 지역주택조합 추진위원회'와 피고 조합을 통칭하여 '피고 조합'이라고만 한다.

2) 이하 당진시 AO리 토지는 'AO리 (번지) 토지'로 기재한다.

3) 조합가입계약서에 의하더라도 계약연월일이 특정되지 아니하거나(원고 E), 조합가입계약서가 제출되지 않은 경우(원고 G)에는 최초 납입금 납부일 무렵에 조합가입계약을 체결한 것으로 본다.

4) 제1심 법원은 제1심 변론종결 이후인 2019. 5. 20. 참고자료로 제출된 분양선수금 입금내역을 기초로 원고 E가 지급한 납입금액을 44,870,000원으로 인정하였으나, 원고 E는 이 사건 소장 제출시부터 현재까지 47,100,000원을 납입하였다고 주장하면서 위 금액의 지급을 구하고 있고, 피고들도 원고 E의 납입금액에 대하여는 다투지 아니하였으므로, 원고 가 47,100,000원을 지급한 것으로 인정한다.

5) 297세대분(= 2,376,000,000원 : 8,000,000원)으로 그 때까지 조합가입계약을 체결한 대다수의 조합원에 해당하는 업무대행수수료로 보인다.

6) 뒤에서 볼 바와 같이 피고 K의 불법행위책임이 인정되지 아니하는 이상 상법 제389조 제3항, 제210조에 따른 손해배상책임이 인정될 여지도 없다.

7) 원고 E의 부당이득반환금액이 44,870,000원에서 47,100,000원으로 변경되어 인정되었다.

8) 원고 E의 손해배상금액이 44,870,000원에서 47,100,000원으로 변경되어 인정되었고, 원고들의 피고 J에 대한 지연손해금의 기산점이 2018. 10, 24.에서 2018. 10. 23.로 변경되어 인정되었다.