피고만 항소한 항소심에서 원고가 청구취지를 확장 변경한 경우, 이를 부대항소로 인정한 실례

원고가 전부 승소하였기 때문에 원고는 항소하지 아니하고 피고만 항소한 사건에서 청구취지를 확장 변경하므로서 그것이 피고에게 불리하게 된 경우에는 그 한도에서 부대항소를 한 취지로 볼 것이다.

민사소송법 제372조

고려피혁공업 주식회사 외 1명

한국원양어업 주식회사

제2심 서울고등법원 1967. 6. 22. 선고 66나1514 판결

이 상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 대리인의 상고이유를 본다.

(1) 제1.2점에 대하여, 이 사건에서 보면, 다음과 같이 되어있다. 즉, 원고 주식회사 한일은행은 제1심에서 청구취지로서 1,888,589원의 돈을 청구하여 전부 승소하였기 때문에 이 원고는 항소하지 아니하고, 피고만 항소하였는데 항소심 계속 중 이 원고는 그 청구취지를 확장변경하여 (원고는 청구취지를 정정하는 취지로 진술하고 있다) 3,255,860원의 돈을 달라고 청구하고 있다. 이러한 경우에 위의 원고가 한 청구취지 변경신청은 그 청구가 확장되어 그것이 피고에게 불리하게 되는 한도에서는 부대항소를 한 취지로 보아서 좋을 것이다. 그러므로 원심이 위의 원고가 원심에서 그 청구를 확장한 부분까지 그 청구를 인용하였다 하더라도 논지가 말하는 바와같이 피고를 위한 불이익변경 금지원칙( 민사소송법 제379조 )을 무시하고 재판한 것이라고는 일컬을 수 없다. 이와같은 이론이 생기는 것은 민사소송법이 아무러한 제한없이 항소심에서도 원고로 하여금 그 청구취지를 확장변경할 수 있도록 허용하고 있기 때문이라고 볼 수 있다. 그리고 원심이 판단한 바와같이 피고의 항소가 이유없고, 오히려 청구취지를 확장변경한 원고의 청구만이 이유있을 경우에는 그판결 조문에서 그와같은 취지를 나타내야 될 터인데 민사소송법 제384조 제1항 의 규정은 제1심판결을 정당하다고 인정한 때에는 항소를 기각하여야 한다라고 규정하고 있으므로 이 사건에서도 그러한 취지에 맞추어서 우선 피고의 항소를 기각한다는 주문을 계시한 것이다. 그리고 나아가 원고가 항소심에서 그 청구취지를 확장하여 승소한 부분에 관하여 그 인용하는 취지의 주문을 계기한 것이다. 그러므로 이러한 원심판결의 내용에 전후모순이 있는 것이 아니다. 요컨대 원심판결에는 논지가 지적하는 바와같은 법률위반 따위의 허물이 없다.

(2) 제3점에 대하여, 원심이 증거로 채용하고 있는 감정인 소외인이 작성한 감정서의 기재에 의하면, 본건 대지의 임료감정에 있어서 본건 대지위에 건물이 있다는 사실을 십분 참작하여 감정한 사실을 엿보지 못할 바 아니다.

위의 감정이 그러한 사정을 참작하여 감가하지 아니하고 감정한 양으로 전제하고, 이론을 전개하는 논지는 채용할수 없다. 그렇다면, 이점에 관하여 원심판결에 석명권 불행사로 인한 심리미진과판단유탈의 위법사유가 있다고할수 없다.

그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.