2016나102588 근저당권말소

대전지방법원 홍성지원 2016 . 3 . 9 . 선고 2014가단5777 판결

2017 . 3 . 31 .

2017 . 5 . 19 .

1 . 피고의 항소를 기각한다 .

2 . 항소비용은 피고가 부담한다 .

1 . 청구취지

피고는 XXXX영농조합법인에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 장

항등기소 2011 . 2 . 1 . 접수 제1101호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를

각 이행하라 .

2 . 항소취지

제1심 판결을 취소한다 . 원고의 청구를 기각한다 .

1 . 기초사실

가 . 원고는 2008 . 10 . 1 . XXXX 영농조합법인 ( 이하 ' 이 사건 법인 ' 이라 한다 ) 에 ' 2008 년 농림사업 ( 산림분야 ) 임산물저장시설 ' 의 보조금으로 합계 43 , 680 , 000원 ( 국가 보조금 21 , 840 , 000원 , 도 보조금 10 , 920 , 000원 , 군 보조금 10 , 920 , 000원 ) 을 교부할 것을 결정하 였다 . 그 후 원고는 승인된 설계서대로 신축되지 않은 점을 고려하여 보조금을 감액하 였고 , 2009 . 6 . 3 . 이 사건 법인에 보조금 38 , 633 , 000원을 지급하였다 .

나 . 이 사건 법인은 별지 목록 제1항 기재 건물을 신축하고 , 2009 . 4 . 22 . 위 건물에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데 원고로부터 수령한 위 보조금으로 공사대금을 지급 하였다 .

다 . 원고는 2009 . 4 . 13 . 이 사건 법인에 ' 2009년 주요 산림소득사업 ' 의 일환으로 추 진되는 ' 산지약용식물 가공유통센터 신축사업 ' 의 보조금으로 합계 1 , 200 , 000 , 000원 ( 국가 보조금 800 , 000 , 000원 , 도 보조금 200 , 000 , 000원 , 군 보조금 200 , 000 , 000원 ) 을 교부할 것을 결정하였다 . 그 후 원고는 실제 공사 과정에서 증감된 부분을 반영하여 2009 . 4 . 27 . 600 , 000 , 000원 , 2009 . 6 . 30 . 240 , 000 , 000원 , 2010 . 6 . 30 . 216 , 628 , 860원을 이 사건 법인에 지급하였다 .

라 . 이 사건 법인은 위 보조금을 공사대금으로 사용하여 별지 목록 제2 내지 4항 기재 각 건물을 신축하고 , 2010 . 3 . 2 . 위 각 건물에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다 .

마 . 이 사건 법인은 중앙관서의 장의 승인을 받지 아니한 채 2011 . 2 . 1 . 피고와 사 이에 별지 목록 기재 각 건물 ( 이하 ' 이 사건 건물 ' 이라 한다 ) 에 관하여 근저당권설정계 약을 체결하고 , 같은 날 피고 앞으로 청구취지 기재 근저당권설정등기 ( 이하 ' 이 사건 근저당권설정등기 ' 라 한다 ) 를 마쳐주었다 .

바 . 원고는 이 사건 법인에 대하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 촉구하였음 에도 이를 이행하지 아니하였다는 이유로 2012 . 3 . 19 . 위 각 보조금의 교부결정을 취 소하고 , 이 사건 법인에 대하여 실제 지급한 보조금 중 법원에 공탁된 금원 등을 제외 한 나머지 보조금 762 , 971 , 510원 ( 이하 ' 이 사건 보조금 ' 이라 한다 ) 의 반환을 명하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼이 없는 사실 , 갑 제1 내지 12 , 14 내지 38 , 40 내지 57호증 ( 가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함 , 이하 같다 ) 의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 본안 전 항변에 관한 판단

가 . 주장의 요지

원고가 이 사건 건물에 마쳐진 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 원인 무효의 등기임을 이유로 이 사건 법인에 대한 보조금 반환채권을 피보전권리로 하여 이 사건 법인을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구함에 대해 피고는 , 아래와 같은 이유로 이 사건 소는 원고의 이 사건 법인에 대한 피보전권리 및 보전의 필요성이 인정되지 아니하여 부적법하다고 주장한다 .

1 ) 이 사건 법인에 지급된 이 사건 보조금은 국가 보조금 , 도 보조금 , 군 보조 금으로 이루어져 있어 , 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 ( 2011 . 7 . 25 . 법률 제 10898호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 구 보조금법 ' 이라 한다 ) 제2조 제4호 소정의 간접 보조금에 해당하므로 보조금의 환수에 관한 규정인 구 보조금법 제30조 제1항 , 제31조 가 적용되지 않는다 .

2 ) 설령 간접보조금에 관하여도 구 보조금법 제30조 , 제31조가 적용된다고 하 더라도 , 위 규정들은 보조금 교부결정 취소 및 반환청구의 주체를 중앙관서의 장으로 정하고 있을 뿐이어서 원고는 그 주체가 될 수 없고 , 원고가 중앙관서의 장으로부터 구 보조금법 시행령 제17조에 따라 이 사건 보조금 교부결정의 취소 및 반환에 관한 권한을 위임받지 않은 상태에서 이 사건 보조금의 취소 및 반환처분을 한 것은 권한 없는 자의 처분행위로서 중대 · 명백한 하자가 있어 무효이므로 , 원고의 이 사건 법인 에 대한 보조금 반환청구권이 인정되지 않는다 .

3 ) 또한 원고의 이 사건 법인에 대한 보조금 반환청구권이 인정된다고 하더라 도 , 이는 공법상 권리로 민사소송으로 소구할 수 없는 것이어서 , 이 사건의 피보전권리 가 될 수 없다 .

4 ) 이 사건 법인이 무자력이라고 할 수 없다 .

나 . 관련 법령

다 . 판단

1 ) 먼저 이 사건 보조금이 구 보조금법 제2조 제4호 소정의 간접보조금에 해당 하여 구 보조금법 제30조 제1항 , 제31조가 적용되지 않는다는 주장에 관하여 본다 .

살피건대 이 사건 보조금 중 국가 보조금이 전체 액수의 4 / 6인 508 , 647 , 673원 , 도 보조금 및 군 보조금이 전체 액수의 각 1 / 6인 각 127 , 161 , 918원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 , 이 사건 보조금은 원고가 국가로부터 급부받은 보조금을 재 원의 전부 또는 일부로 삼아 상당한 반대급부를 받지 아니하고 위 보조금의 교부 목적 에 따라 다시 교부한 급부금으로서 간접보조금에 해당한다 ( 구 보조금법 제2조 제1호 , 4호 참조 ) . 그런데 간접보조금인 이 사건 보조금 중 국가 보조금 부분에 관하여서는 구 보조금법이 적용되므로 ( 대법원 2011 . 2 . 24 . 선고 2010도8648 판결 등 참조 ) , 적어 도 이 사건 보조금 중 국가 보조금에 대하여는 구 보조금법 제30조 제1항 , 제31조가 적용된다고 보아야 한다 . 따라서 이에 반하는 피고의 주장은 이유 없다 .

2 ) 원고가 이 사건 보조금 교부결정의 취소 및 반환처분을 한 것은 권한 없는 자의 처분행위로서 중대 · 명백한 하자가 있어 무효에 해당하므로 , 원고에게 구 보조금 법 제30조 제1항 , 제31조에 따른 보조금반환청구권이 존재하지 않는다는 주장에 관하 여 본다 .

지방자치단체가 국고 보조금의 전부 또는 일부를 재원으로 간접보조사업을 하 는 경우 , 지방자치단체의 장이 간접보조금을 다른 용도에 사용하는 등으로 법령을 위 반한 보조금 수령자에게 간접보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있고 , 비록 그 간접보조금의 재원 중 일부가 국고 보조금이라고 하더라도 중앙관서의 장이 반환명 령권자가 되어야 하는 것은 아니므로 ( 대법원 2013 . 11 . 14 . 선고 2011두24514 판결 등 참조 ) , 원고는 이 사건 법인에 대하여 직접 국가 보조금을 포함한 이 사건 보조금 전체 에 관하여 보조금 교부결정의 취소 및 그 반환청구를 할 수 있다 . 따라서 이에 어긋나 는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다 .

3 ) 이 사건 보조금 반환채권이 공법상 권리로서 채권자대위권의 피보전권리가 될 수 없다는 주장에 관하여 본다 . 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3 자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 확정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고 그 채권의 발생원인이 어떠 하는 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하므로 ( 대법원 1988 . 2 . 23 . 선고 87다카961 판결 등 참조 ) , 위 주장은 받아들이지 아니한다 .

4 ) 다음으로 이 사건 법인의 무자력 여부에 관하여 본다 .

갑 제9 , 39 내지 44호증의 각 기재 , 제1심 감정인 E의 각 시가감정결과 , 제1심 법원의 A , 천방산영농조합법인에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하 면 , 이 사건 법인은 이 사건 보조금 교부결정의 취소 무렵부터 당심 변론종결일 현재 까지 다음 표 기재와 같이 채무초과상태에 있는 사실이 인정된다 .

이에 대하여 피고는 , 앞서 2 ) 항 살펴본 것과 같은 이유에서 원고의 이 사건 보 조금 교부결정의 취소 및 반환명령은 권한 없는 자에 의하여 행하여 진 것으로서 무효 이므로 , 이 사건 보조금 반환채무는 이 사건 법인의 소극재산에서 제외되어야 한다는 취지로 주장하나 , 앞서 본 것과 같이 지방자치단체의 장이 간접보조금을 다른 용도에 사용하는 등으로 법령을 위반한 보조금 수령자에게 간접보조금의 전부 또는 일부의 반 환을 명한 것은 적법하므로 , 피고의 위 주장은 이유 없다 .

3 . 본안에 관한 판단

가 . 청구원인에 관한 판단

1 ) 근저당권설정등기 말소의무의 존부

가 ) 구 보조금법 제35조는 ' 보조사업자는 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령이 정하는 중요한 재산은 당해 보조사업을 완료한 후 에 있어서도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부목적에 위배되는 용도에 사용하 거나 양도 · 교환 또는 대여하거나 담보에 제공하여서는 아니 된다 ' 고 정하고 있고 , 구 보조금법 시행령 제15조 제2항은 위 법 제35조에 따른 중요한 재산으로 ' 부동산과 그 종물 ' 을 들고 있는바 , 이는 국가예산으로 교부된 보조금으로 취득한 재산이 그 교부목 적과 다른 용도로 사용되거나 처분되는 것을 막음으로써 보조사업에 대한 국가의 적정 한 관리와 보조금의 실효성을 지속적으로 확보하기 위한 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이므로 , 위 규정은 단속규정이 아닌 효력규정이라고 보아야 한다 ( 대법원 2004 . 10 . 28 . 선고 2004다5556 판결 등 참조 ) .

나 ) 간접보조금에 구 보조금법 제35조가 적용되는지 여부

2011 . 7 . 25 . 개정된 보조금 관리에 관한 법률 제35조1 ) 는 ' 보조사업자 ' 또는 ' 간접보조사업자 ' 에 대하여 보조금 또는 간접보조금으로 취득한 재산의 처분행위 를 금지하고 있는데 반하여 구 보조금법 제35조는 ' 보조사업자 ' 에 대하여 보조금으로 취득한 재산의 처분행위을 금지하고 있다 . 그러나 ① 구 보조금법 제35조의 입법 취지 는 보조사업에 대한 국가의 적정한 관리와 보조금의 실효성을 지속적으로 확보하기 위 한 것으로서 보조금과 간접보조금에 공통된 것으로 볼 수 있는 점 , ② 구 보조금법 시 행령 제16조 제3호는 ' 지방자치단체가 보조금 또는 간접보조금으로 취득한 재산의 경 우 ' 를 구 보조금법 제35조 단서 규정에 따라 재산처분의 제한을 받지 아니하는 경우로 규정하고 있는데 , 이는 간접보조금으로 취득한 재산의 경우도 원칙적으로 구 보조금법 제35조 본문에 따라 재산처분이 제한되는 재산에 해당함을 전제로 규정된 것으로 볼 수 있는 점 , ③ 앞서 본 바와 같이 간접보조금은 ' 국가 외의 자가 보조금을 재원의 전 부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부 목적에 따라 다시 교부하는 급부금 ' 이므로 결국 간접보조금에는 구 보조금법의 적용을 받는 국가 보조금이 포함되어 있고 , 이 사건 건물의 건축에 소요된 자금의 출처에 따라 별개의 법률행위로 구분할 수 없을 뿐만 아니라 구 보조금법에 일부 무효에 관한 규정을 두고 있지 아니하므로 , 이 사건 건물의 건축비용 중 국가 보조금이 투입된 비율에 해당하는 부분만큼의 처분행위만을 무효라고 볼 수는 없는 점 , ④ 이러한 사정들로 인하여 위와 같은 현행 보조금 관리에 관한 법률 제35조의 개정취지가 개정 이전에 규율하지 않던 간접보조사업자의 행위를 새로이 규율대상으로 편입하기 위한 것이라기보다는 이전에 도 간접보조사업자에게 적용되던 규정을 좀 더 명확히 한 것이라고 봄이 상당한 점 , ⑤ 앞서 본 것과 같이 지방자치단체는 간접보조금에 대하여 국가 보조금을 포함하여 그 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있는 점 ( 대법원 2013 . 11 . 14 . 선고 2011두24514 판결 참조 ) 등을 종합하여 보면 , 구 보조금법 제35조의 규정은 간접보조사업자가 간접 보조금으로 취득한 재산을 담보로 제공한 경우에도 적용된다고 봄이 상당하다 .

다 ) 이 사건의 경우 이 사건 법인이 원고로부터 지급받은 이 사건 보조금을 공사대금으로 사용하여 이 사건 건물을 신축하였음은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 건물은 간접보조금에 의하여 취득한 부동산이라 할 것인바 , 이 사건 법인이 이 사건 건 물을 중앙관서의 장인 산림청장의 승인 없이 피고에게 담보로 제공한 행위는 구 보조금 법 제35조를 위반한 처분행위로서 무효라고 할 것이므로 , 무효인 근저당권설정계약에 따라 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기 역시 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다 .

2 ) 채권자대위 요건

앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 법인에 대한 이 사건 보조금 교부결정을 취 소하고 , 이 사건 보조금을 반환할 것을 이 사건 법인에게 통보하였으므로 , 특별한 사정 이 없는 한 이 사건 법인은 원고에게 이 사건 보조금을 반환할 의무가 있다고 할 것이 고 , 원고의 이와 같은 이 사건 법인에 대한 보조금 반환채권은 채권자대위권의 피보전 채권이 된다 . 또한 이 사건 법인이 당심 변론종결일 현재 채무초과상태에 있음은 앞서 본 것과 같으므로 , 피대위자의 무자력 요건도 충족되었다 .

3 ) 소결론

따라서 피고는 이 사건 법인의 채권자로서 이 사건 법인을 대위하여 구하는 원 고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 .

나 . 피고의 주장에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 제4항 기재 와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

4 . 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바 , 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 , 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 이영화

판사 최윤영

판사 박지숙

1 ) 제35조 ( 재산 처분의 제한 )

① 보조사업자 또는 간접보조사업자는 보조금 또는 간접보조금으로 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령으로 정하

는 중요한 재산 ( 이하 이 조에서 " 중요재산 " 이라 한다 ) 에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 현재액과 증감을 명백

히 하여야 하고 , 그 현황을 중앙관서의 장 또는 해당 지방자치단체의 장에게 보고하여야 한다 .

② 중앙관서의 장 및 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 보조사업자 또는 간접 보조사업자로부터 보고받은 중요재산의 현황을

컴퓨터 통신 등을 이용하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 공시하여야 한다 .

③ 보조사업자 또는 간접 보조사업자는 해당 보조사업을 완료한 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 다음 각

호의 행위를 하여서는 아니 된다 . 다만 , 대통령령으로 정하는 경우에는 중앙관서의 장의 승인을 받지 아니하고도 다음 각 호

의 행위를 할 수 있다 .

1 . 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용

2 . 양도 , 교환 , 대여

3 . 담보의 제공