서울고등법원 2012. 08. 17. 선고 2011누27621 판결

0원고는 서울 종로구 XX동 88 소재 건물 1층에서 'XX'이라는 상호의 주점 (호프집)을, 위 건물 2층에서 'OO주점'이라는 상호의 유흥주점(이하 '이 사건 유흥주점'이라고 한다)을, 같은 동 92 소재 건물 1층에서 'YY노래주점'이라는 상호의 유흥주점을 각 운영하였다.

0원고는 2007년 귀속 종합소득세 과세표준을 신고하면서 간편장부에 의하여 총수입 금액을 000원(이 사건 유흥주점의 총수입금액은 000원), 필요경비를 000원(이 사건 유흥주점의 필요경비는 000원)으로 신고하였다.

[2]

0피고는 원고가 이 사건 유흥주점의 필요경비로 신고한 위 000원 중 000원은 객관적인 지출내역이 확인되지 않는다는 이유로 이를 필요경비로 인정하지 아니하여 2009. 9. 25. 원고에게 2007년 귀속 종합소득세 000원을 경정 • 고지하였다(이하 '당초 처분'이라 한다).

0원고가 2009. 12. 10. 당초 처분에 불복하여 피고에게 이의신청을 하였다.

O피고는 2009. 12. 14. 위와 같이 인정하지 아니한 필요경비 000원 중 신용카드수수료 등으로 지출한 000원을 필요경비로 인정하여 원고의 2007년 귀속 종합소득세를 000원으로 감액경정하였다(이하 당초 처분 중 위와 같이 감액되고 남은 부분을 '이 사건 처분'이라 한다).

0원고는 2010. 2. 26. 이 사건 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 2010. 11. 25. 심판청구가 기각되었다.

2. 원고의 주장

이 사건 처분에서는 당초 처분에서 필요경비로 인정하지 않았던 000원 중 000원을 필요경비로 인정하여 결국 000원(= 000원 - 000원)을 필요경비로 인정하지 않았는바, 이러한 000원은 원고가 2007 년도 이 사건 유흥주점의 여종업원들에게 지급한 수수료로서 이는 필요경비에 해당한 다.

이 사건 유흥주점은 유흥접객원을 두고 유흥주점 영업을 하기 위한 사업장이므로 유흥 접객원인 여종업원에 대한 봉사료가 필연적으로 발생하고, 「식품위생법 시행규칙」에 따라 비치하여 기록 • 관리하여야 하는 이 사건 유흥주점의 종업원명부상으로도 원고가 상당수의 여종업원을 유흥접객원으로 두고 있었던 점이 확인되며, 위 수수료 합계 000원에 관하여 원고가 관할 세무서장에게 소득자료제출집계표, 사업소득 원천징수영수증 및 사업소득지급조서를 제출한 바도 있다.

따라서 위 수수료 000원을 필요경비로 인정하지 아니한 이 사건 처분은 위법 하다.

3. 관련법령 및 입증책임

(1) 2007년도에 시행되던 「소득세법」 (2007. 12. 31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항은, 사업소득금액은 당해연도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요 경비를 공제한 금액으로 한다고 규정하였고,1) 같은 「소득세법 시행령」 (2007. 12. 31. 대통령령 제20516호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항은, '종업원의 급여'(제6호)와 '이와 유사한 성질의 것으로 당해 총수입금액에 대응하는 경비'를 사업소득의 필요경비 중 하나로 규정하였다.2)

(2) 한편으로, 과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에서 과세처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 대한 입증책임은 원칙적으로 과세관청에게 있으므로 과세소득확정의 기초가 되는 필요경비도 원칙적으로 과세관청이 그 입증책임을 부담하나, 필요경비의 공제는 납세의무자에게 유리한 것일 뿐 아니라 필요경비의 기초가 되는 사실관계는 대부분 납세의무자의 지배영역 안에 있는 것이어서 과세관청으로서는 그 입증이 곤란한 경우가 있으므로, 그 입증의 곤란이나 당사자 사이의 형평을 고려하여 납세의무자로 하여금 입증케 하는 것이 합리적인 경우에는 입증의 필요를 납세의무자에게 돌려야 할 것이다(대법원 1995. 7. 14. 선고 94누3407 판결, 대법원 2005. 4. 14. 선고 2005두647 판결 등 참조).

4. 인정사실

앞서 든 증거들과 갑 제18 내지 29, 31호증, 을 제4, 9호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

[1]

02007년도 이 사건 유흥주점의 매출액 중 신용카드매출 비율은 약 96.7%인데, 원고는 신용카드매출전표에 여종업원들에 대한 봉사료를 별도로 구분하여 기재하지 않았다.

02007년도 이 사건 유흥주점의 여종업원들에 대한 소득세 원천징수에 관하여 2008. 2. 28.자로 소득자료제출집계표, 사업소득 원천징수영수증 및 사업소득지급조서(갑 제4, 12호증)가 작성되어 있는데, 위 서류들에는 징수(보고)자의 서명 또는 날인이 되어 있지 않고, 관할 세무서의 접수인 등도 없다. 또한 위 서류들에 기재된 사업소득자별 수 입금액은 국세청의 전산자료에서 확인되지 않는다.

[2]

0피고는 2009. 3.경 서울지방국세청장의 간편장부 대상자 점검지침에 따라 원고의 간편장부 신고의 적정 여부를 조사하면서 2009. 3. 9. 원고에게 장부 및 증빙자료를 2009. 9. 13.까지 제출하라는 안내서를 송부하였다.

0이에 대하여 원고는 2009. 9. 28. 이 사건 유흥주점의 관할 세무서장인 종로세무서장에게 2007년도 이 사건 유흥주점의 여종업원들에 대한 봉사료에 관하여 지급액 합계 000원, 납부할 세액 합계 6,849,810원으로 기재한 원천징수이행상황신고서를 제출하였다.

0원고는 위 원천징수이행상황신고서 제출 당시 원천정수 소득세를 납부하지 않았고, 2009. 11. 6. 종로세무서장으로부터 위 원천징수 소득세에 대하여 납부기한을 2009. 11. 30.로 한 납부고지를 받았음에도 그 납부를 하지 않다가, 당심 소송계속 중인 2012. 6. 4. 이를 납부하였다.

0원고는 2009. 12. 23. 피고의 국세심사위원회 심의에 출석하여 이 사건 유흥주점의 여종업원들에 관하여 그들의 취업일, 이직일, 직위 및 성명, 주소, 주민등록번호가 기재된 종사원명부 사본(갑 제3호증), 2009. 2. 9. 이후의 이체내역이 기재된 예금통장 사본, 이 사건 유흥주점의 영업일별 매출내역과 그 여종업원들의 예명이 기록된 2007년도 영업장부철 사본(갑 제7호증)을 제출하였다.

[3]

0원고는 오AA, 이BB, 박CC, 최DD, 장EE 등 6명이 2007년도 이 사건 유흥주점의 여종업원이었다고 주장하는데, 위 6명은 2007년도에 이 사건 유흥주점이 아닌 AA, BB주점, CC, DD, EE, YY노래주점, 냄비포차 등의 업소에서 근무한 내역이 있다.

0위 업소들의 사업주는 위 6명에 대한 봉사료에 관하여 2007년도 소득세 원천징수이행상황신고를 하였는데, 위 업소들 중 YY노래주점은 원고가 이 사건 유흥주점과 별도로 운영한 유흥주점이다.

5. 판단

위 인정사실 및 관련법령에 비추어 살펴본 사정은 아래와 같다.

[1]

(1) 2007년도에 시행되던 「소득세법」 제127조 제1항 제3호는, '대통령령이 정하는 사업소득에 대한 수입금액'을 지급하는 자는 소득세를 원천징수해야 한다고 규정하였다.3)

같은 「소득세법 시행령」 제184조 제1항4)은,6 위와 같이 소득세를 원천징수해야 하는 사업소득은 ' 「부가가치세법」 제12조 제1항 제4호 및 동항 제13호5)에 따른 용역의 공급에서 발생하는 소득'을 말한다고 규정하면서,6 다만 ' 「부가가치세법 시행령」 제35조 제1호 바.목6)에 따른 용역의 공급으로 발생하는 소득'은 제외한다고 규정하였다(제2 호).

위와 같이 제외되는 「부가가치세법 시행령」 제35조 제1호 바.목 소정의 용역은, '접대부 • 댄서와 이와 유사한 용역'이다.

위와 같은 규정에 의하면, 원고가 이 사건 유흥주점에서 접대부 • 댄서 및 이와 유사한 용역을 공급하는 여종업원들에게 봉사료 또는 수수료를 지급하더라도 원고로서는 소득세 원천징수 의무가 없다.

2007년도 이 사건 유흥주점의 매출액 중 신용카드매출 비율이 약 96.7%인바, 원고의 주장에 의하면, 이 사건 유흥주점에서 고객이 신용카드로 결제하면 원고가 이를 현금으로 인출하여 여종업원들에게 수수료를 지급하였다는 것이다.

그런데 원고의 위 주장과 같은 현금인출을 인정할 만한 증거가 없고, 원고가 제출한 예금통장 사본은 2009. 2. 9. 이후의 이체내역이 기재된 것이며, 봉사료 또는 수수료는 고객이 여종업원들에게 직접 지급할 수도 있는 것이므로, 위 신용카드매출에 의하여 확인되는 이 사건 유흥주점의 2007년도 총수입금액에 여종업원들에 대한 봉사료 또는 수수료가 포함되었다고 보기 어렵다.

(2) 한편으로 위 「소득세법」 제127조 제1항 제7호는, '대통령령이 정하는 봉사료 수입금액'을 지급하는 자는 소득세를 원천징수해야 한다고 규정하였다,7)

같은 「소득세법 시행령」 제184조의2 제2호8)는, 위와 같이 소득세를 원천징수해야 하는 봉사료 수입금액은 ' 「특별소비세법」 제1조 제4항9)의 유흥주점을 운영하는 사업자가 그 용역을 제공하고 그 공급가액과 함께 「부가가치세법 시행령」 제35조 제1호 바.목10) 에 규정된 용역을 제공하는 자의 봉사료를 계산서 • 세금계산서 • 영수증 또는 신용카드 매출전표 등에 그 공급가액과 구분하여 기재하는 경우(봉사료를 자기의 수입금액으로 계상하지 아니한 경우에 한한다)로서 그 구분기재한 봉사료 금액이 공급가액의 100분 의 20을 초과하는 경우의 봉사료'를 말한다고 규정하였다.

위와 같은 규정에 의하면, 원고가 신용카드매출전표에 봉사료를 구분하여 기재하고 그 봉사료를 원고의 수입금액으로 계상하지 아니한 경우 원고가 소득세 원천징수의무를 부담한다.

그런데 2007년도 이 사건 유흥주점의 매출액 중 신용카드매출 비울이 약 96.7%이고, 원고는 신용카드매출전표에 봉사료를 공급가액과 구분하여 기재하지 않았으며, 봉사료 또는 수수료는 고객이 여종업원들에게 직접 지급할 수도 있는 것이다.

그렇다면 위 신용카드매출전표에 의하여 확인되는 이 사건 유흥주점의 2007년도 총수 입금액에 여종업원들에 대한 봉사료 또는 수수료가 포함되었다고 보기 어렵다.

[2]

(1) 2007년도 이 사건 유흥주점의 여종업원들에 대한 소득세 원천징수에 관하여 2008. 2. 28.자로 소득자료제출집계표, 사업소득 원천징수영수증 및 사업소득지급조서 (갑 제4, 12호증)가 작성되어 있다.

그러나 위 서류들에는 징수(보고)자의 서명 또는 날인이 되어 있지 않고, 관할 세무서의 접수인 등도 없으며, 또한 위 서류들에 기재된 사업소득자별 수입금액은 국세청의 전산자료에서 확인되지 않는다.

그렇다면 위 서류들로써는, 원고가 이 사건 유흥주점의 2007년도 총수입금액으로 신고한 금액에 여종업원들에게 대한 봉사료 또는 수수료가 포함되었다고 인정하기 어렵다.

(2) 원고는 2007년도 이 사건 유흥주점의 여종업원들에 대한 봉사료에 관한 원천징수이행상황신고서를 종로세무서장에게 제출하였다.

그러나 위 원천징수이행상황신고서는 원고가 2009. 3.경 피고로부터 간면장부 신고와 관련한 장부 및 증빙자료의 제출요구를 받고서 6개월 가량이 지난 후인 2009. 9. 28. 제출한 것이고, 원고는 그 제출 당시 원천징수 소득세를 납부하지 않았다가 당심 소송 계속중인 2012. 6. 4. 이를 납부하였다.

그렇다면 위 원천징수이행상황신고서로써는, 원고가 신고한 이 사건 유흥주점의 2007년도 총수입금액에 여종업원들에게 대한 봉사료 또는 수수료가 포함되었다고 인정하기 어렵다.

[3]

(1) 원고는 2009. 12. 23. 피고의 국세심사위원회 심의에 출석하여 이 사건 유흥주점에 관한 종사원명부 사본(갑 제3호증), 2007년도 영업장부철 사본(갑 제7호증)을 제출하였다. 이와 같은 제출시점에 비추어 보면, 위 영업장부철 등이 업무상 정상적으로 작성된 것이라고 보기 어려워, 위 서류들로써는 원고가 신고한 이 사건 유흥주점의 2007년도 총수입금액에 여종업원들에게 대한 봉사료 또는 수수료가 포함되었다고 인정하기 어렵다.

(2) 원고가 이 사건 유흥주점에서 근무하면서 수수료 또는 봉사료를 지급받았다고 주장하는 여종업원들 중 일부는 다른 업소에서도 근무한 것으로 확인되고, 그러한 업소 중에는 원고가 이 사건 유흥주점과 별도로 운영하는 다른 유흥주점도 있다. 이러한 사정에 의하면, 원고가 여종업원들에게 지급하였다고 주장하는 봉사료 또는 수수료가 이 사건 유흥주점의 여종업원들에게 지급된 것이라고 단정하기 어렵다.

(3) 원고는 송FF, 장EE, 이GG, 이HH, 박II, 오AA가 이 사건 유흥주점에서 봉사료 또는 수수료를 지급받았다는 내용의 사실확인서(갑 제13 내지 17호증)를 증거 로 제출하였다. 그러나 위 사실확인서는 당심에 이르러서야 제출된 것이고, 그 기재양식과 내용에 비추어 볼 때 원고가 미리 작성한 문안에 여종업원들의 날인만 받은 것으로 보여, 위 사실확인서들로써는 원고가 신고한 이 사건 유흥주점의 2007년도 총수입 금액에 여종업원들에게 대한 봉사료 또는 수수료가 포함되었다고 인정하기 어렵다.

6. 결론

그렇다면, 원고가 2007년도 이 사건 유흥주점의 여종업원들에 대한 수수료라고 주장하는 000원은 원고의 2007년도 귀속 종합소득세에 관한 필요경비로 인정될 수 없다고 할 것이므로, 이를 필요경비로 인정하지 아니한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.

따라서 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제l심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

-서울행정법원 2011.07.14.선고 2011구합6776

서울고등법원 2012.08.17.선고 2011누27621

-대법원 2012.12.27.선고 2012두19960

참조조문