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대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결
[관세법위반,대외무역법위반][공1993.9.1.(951),2183]
판시사항

가. 공동피고인이 성립 및 임의성을 인정한 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 피고인이 증거로 함에 부동의한 경우 증거능력 유무(적극)

나. 몰수, 추징의 대상 여부나 추징액의 인정이 엄격한 증명을 요하는지 여부(소극)

다. 공모의 시간, 장소, 내용 등을 구체적으로 명시하지 아니한 경우와 공소사실의 특정 여부

라. 대외무역법 제68조 제5호 의 “사위 기타 부정한 방법으로 제19조 제1항 의 규정에 의한 승인 또는 변경승인을 얻은 자”의 의미

마. 대외무역법 제68조 제5호 해당죄와 관세법 제181조 제2호 해당죄의 죄수관계(=실체적 경합범)

판결요지

가. 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인이 성립 및 임의성을 인정한 이상 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 증거능력이 있다.

나. 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니한다.

다. 공소사실의 특정은 공소의 원인된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있는 정도로 일시, 장소, 방법 등을 적시하면 족하고, 공모의 시간, 장소, 내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였더라도 다른 기재사실 등에 의하여 공소사실을 특정할 수 있는 한 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다.

라. 대외무역법 제68조 제5호 의 “사위 기타 부정한 방법으로 제19조 제1항 의 규정에 의한 승인 또는 변경승인을 얻은 자”라 함은 정상적인 절차에 의하여서는 수입 승인 또는 변경승인을 얻을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 승인을 얻은 자를 의미한다.

마. 사위 기타 부정한 방법으로 상공부장관의 수출입 승인 또는 변경승인을 받는 행위에 대한 처벌규정인 대외무역법 제68조 제5호 와 그와 같은 부정한 방법으로 법령이 정하는 승인 등 조건을 구비, 신고하여 세관장의 수출입 면허를 받는 행위에 대한 처벌규정인 관세법 제181조 제2호 는 독립된 별개의 구성요건이므로, 부정한 방법으로 상공부장관의 수입 승인을 얻고 나아가 이를 신고하여 세관장의 수입 면허까지 받은 경우에는 대외무역법 제68조 제5호 해당죄 외에 별도로 관세법 제181조 제2호 해당죄가 적용되고 두 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다.

피 고 인

피고인

상 고 인

피고인

변 호 인

변호사 하만영 외 1인

주문

상고를 기각한다.

이유

상고이유(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.

1. 제1점에 대하여

검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인이 그 성립 및 임의성을 인정한 이상 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다 하더라도 그 증거능력이 있다 할 것인바 ( 당원 1990.12.26. 선고 90도2362 판결 ; 1991.4.23. 선고 91도314 판결 ; 1992.4.14. 선고 92도442 판결 등 참조), 기록을 살펴보면 원심이 증거로 채택한 검사 작성의 제1심공동피고인 1에 대한 각 피의자신문조서에 대하여는 제1심공동피고인 1이 제1심에서 그 성립 및 임의성을 인정하고 있음을 알 수 있으므로 위 각 피의자신문조서는 증거능력이 있다 할 것이고 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였고 제1심공동피고인 1이 원심의 증인소환에 응하지 아니하였더라도 사정이 달라지지 않는다 할 것이며, 소론이 증거능력이 없다고 주장하는 검사 작성의 윤화훈 등 참고인들에 대한 각 진술조서와 세관장의 고발장들 가운데 최치수에 대한 진술조서는 최치수의 제1심법정에서의 증언에 의해 그 성립의 진정함이 인정되고 나머지 진술조서들과 그 밖에 울산세관장, 포항세관장의 각 고발장 등은 기록에 의하면 모두 피고인이 이를 증거로 함에 동의한 것들이므로 이들 증거들은 모두 증거능력이 있다 할 것이다.

그리고 이들 증거들을 포함한 원심 채용증거 및 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 이 가운데 소론이 주장하는 검사 작성의 제1심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서들을 제외한 나머지 증거들만으로도 원심이 인용한 제1심 판시사실 가운데 소론과 같이 피고인이 판시 재외재산반입특례에 의한 당초의 수입 승인을 얻는 데에 가담(제1심공동피고인 1과 공모하거나 그 밖의 방법으로)한 사실을 제외한 나머지 판시사실, 즉 피고인이 그 후 제1심공동피고인 1 등과 공모하여 사위의 방법으로 상공부장관으로 부터 판시 수입변경승인을 받은 범죄사실(대외무역법위반죄) 및 제1심공동피고인 1 등과 공모하여 수입 승인조건을 사위의 방법으로 구비하여 울산세관장으로 부터 판시 수입 면허를 받은 범죄사실(관세법위반죄)을 모두 충분히 인정할 수 있으며 위와 같이 당초의 수입 승인을 얻는 데 가담하였다는 부분에 대하여서는 공소제기가 된 것으로 볼 수도 없을 뿐 아니라 이를 제외한 나머지 사실만으로 위 대외무역법위반죄를 구성한다 할 것이므로 원심이 이를 모두 유죄로 인정한 것은 옳고 원심의 증거취사 및 사실인정과정에 소론과 같은 판결에 영향을 미칠 채증법칙위반 등의 위법이 없다.

또한 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니하는 바 ( 당원 1987.4.11. 선고 87도399 판결 ; 1982.2.9. 선고 81도3040 판결 등 참조), 기록에 비추어 보면 원심이 수사기록에 첨부된 세관공무원의 시가감정서(이 사건 선박들의 범칙 당시의 국내도매물가를 산출한 것)에 근거하여 추징액을 결정한 제1심판결을 정당하다고 본 것은 이를 수긍할 수 있다.

이 부분 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

가. 공소사실의 특정은 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있는 정도로 그 일시, 장소, 방법 등을 적시하면 족한 것이고 공모의 시간, 장소, 내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다 하더라도 다른 기재사실 등에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있는 한 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다 할 것인바 ( 당원 1985.9.24. 선고 85도1465 판결 ; 1992.8.18. 선고 92도1395 판결 ; 1992.9.14. 선고 92도1532 판결 등 참조), 피고인에 대한 공소사실을 종합하여 보면 피고인이 제1심공동피고인 1, 2 등과 공모한 일시나 장소가 명시되지 아니하였다는 이유만으로 이 사건 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없으므로 원심판결에는 소론과 같은 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

나. 대외무역법 제68조 제5호 의 “사위 기타 부정한 방법으로 제19조 제1항 의 규정에 의한 승인 또는 변경승인을 얻은 자”라 함은 정상적인 절차에 의하여서는 수입 승인 또는 변경승인을 얻을 수 없는 경우 임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 그 승인을 얻은 자를 의미하는바 ( 당원 1984.6.26. 선고 84도341 판결 ; 1991.1.25. 선고 90도2002 판결 등 참조), 이 사건 공소사실과 적용법조를 살펴보면 이 사건 대외무역법위반죄의 공소사실은 소론과 같이 단순히 엔진 등의 원형통관이 가능하도록 피고인 등이 “해체용 선박(Used steel fishing boat for breaking up cccn 8904-111)”에서 “해체용 중고선박(Vessel for breaking up hsk 8908-00)”으로 수입조건의 변경승인을 얻은 것이 사위라는 취지가 아니라 피고인 등이 1987.2.26. 원심이 인용한 제1심판시 범죄사실과 같이 공소외 윤병균이 일본거주시 실제 보유하고 있던 고철용 기선저인망어선 10척에 대하여 상공부장관으로 부터 귀국교포의 재외재산반입특례에 의한 수입 승인을 얻은 것을 이용하여 그 시경부터 1988.12.경까지 사이에 피고인, 제1심공동피고인 1 등이 일본국 도오쿄오, 후쿠오카 등지에 가서 판시 일본인 소유자로부터 판시 중고선박 10척을 매입하고 마치 이 선박들이 위 윤병균이 당초부터 보유하고 있던 위 고철용 기선저인망어선 10척과 동일한 것처럼 가장하고 이와 같은 내용을 1989.1. 초순 일자불상경 이미 수입 승인을 얻은 조건을 해체용 선박에서 해체용 중고선박으로 변경승인하여 달라는 내용과 아울러 신청하여 같은 달 30. 그 변경승인을 얻은 것 이 사위의 방법으로 상공부장관으로 부터 수입변경승인을 얻은 것이라는 취지로서 이러한 경우는 대외무역법 제68조 제5호 가 적용된다 할 것이므로 원심판결에는 소론과 같은 대외무역법 및 관세법에 정한 사위의 방법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

다. 사위 기타 부정한 방법으로 상공부장관의 수출입 승인 또는 그 변경승인을 받는 행위에 대한 처벌규정인 대외무역법 제68조 제5호 와 그와 같은 부정한 방법으로 법령이 정하는 승인 등 조건을 구비, 신고하여 세관장의 수출입 면허를 받는 행위에 대한 처벌규정인 관세법 제181조 제2호 는 독립된 별개의 구성요건이라 할 것이므로 부정한 방법으로 상공부장관의 수입 승인을 얻고 나아가 이를 신고하여 세관장의 수입 면허까지 받은 경우에는 대외무역법 제68조 제5호 해당죄 외에 별도로 관세법 제181조 제2호 해당죄가 적용되고 위 두 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다 할 것이며 ( 당원 1991.9.13. 선고 91도1471 판결 참조) 위 관세법위반죄를 대외무역법위반죄의 불가법적 사후행위로 볼 수는 없는 것인 바 , 같은 취지에서 원심이 위 두개의 죄를 실체적 경합범으로 의율처단한 것은 옳고 원심판결에는 소론과 같은 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

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심급 사건
-부산지방법원 1991.11.27.선고 90노2316

따름판례

- 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결 [공1996.5.1.(9),1311]

- 대법원 1997. 5. 16. 선고 97도60 판결 [집45(2)형,759;공1997.6.15.(36),1805]

- 대법원 2001. 1. 19. 선고 99도2488 판결 [공2001.3.15.(126),582]

- 대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결 [집54(1)형,805;공2006.12.15.(264),2106]

- 대법원 2007. 2. 15. 선고 2005도9546 전원합의체 판결 [집55(1)형,557;공2007.3.15.(270),475]

- 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9314 판결 공보불게재

- 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 [집55(1)형,717;공2007.7.15.(278),1108]

- 대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도1233 판결 공보불게재

평석

- 증거재판주의 @ 관세법위반등 김희옥 吉安社

- 몰수 추징의 대상 여부나 추정액의 인정이 엄격한 증명을 요하는지 여부 @ 관세법위반등 김희옥 국가고시학회

관련문헌

- 박성수 소송절차상 영업비밀의 특정 국제규범의 현황과 전망 : 2010년 국제규범연구반 연구보고 및 국제회의 참가보고 / 대법원 법원행정처 2016

- 백형구 수사서류에 기재된 자백의 증거능력 : 학설·판례의 정리 변호사 : 법률실무연구 28집 / 서울지방변호사회 1998

- 김영태 대외무역법에 의하여 수입이 금지된 선박의 매매계약이 반사회질서의 법률행위로서 무효인지 여부 대법원판례해설 22호 (95.05) / 법원도서관 1995

- 최기상 공소사실의 특정 정도 재판실무연구 2000 / 광주지방법원 2001

- 한국 국제규범의 현황과 전망 : 2010년 국제규범연구반 연구보고 및 국제회의 참가보고 대법원 법원행정처 2011

- 신이철 공동피고인 진술의 증거법적(증거능력) 규제 형사법연구 제21권 제2호 / 한국형사법학회 2009

- 이태종 공범이나 제3자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서등본의 증거능력 대법원판례해설 33호 (2000.05) / 법원도서관 2000

- 정종관 가. 관세법상 부정수입죄에 있어서 '사위 기타 부정한 방법'의 의미, 나. 구 대외무역법(1996.12.30 법률 제5211호로 개정되기 전의 것)에 의한 통합공고상 수입요령의 구비조건을 사위 기타 부정한 방법으로 구비하 대법원판례해설 37호 (2001.12) / 법원도서관 2001

- 박기석 형벌법규의 경합과 그 적용 : 형법과 행정형법 경합을 중심으로 . 형사판례연구 8호 / 박영사 2000

- 이승현 특별법상 추징의 법적 성격 형사판례연구 18호 / 박영사 2010

- 심희기 소송사실의 특정ㆍ상소의 이익ㆍ직권심판의무 고시계 52권 4호 / 국가고시학회 2007

- 오기두 상소심 법원의 원심 증거조사과정 평가방법 형사판례연구 18호 / 박영사 2010

- 강동범 사법경찰관이 작성한 공범에 대한 피의자신문조서의 증거능력 법학연구 통권 제41집 / 전북대학교 출판부 2014

- 백형구 피해자진술조서·피의자신문조서의 증거능력 고시계 46권 6호 (2001.06) / 국가고시학회 2001

- 백형구 공범자의 자백의 증거능력 저스티스 33권 1호 / 한국법학원 2000

- 신이철 형사증거법에서의 공범자 진술에 관한 연구 건국대학교 2008

- 백형구 공동피고인의 경찰자백의 증거능력 판례연구 24집(2010.12) / 서울지방변호사회 2011

- 정진연 형사증거법상 공동피고인의 증인적격과 공판정 진술(자백)의 증거능력 성균관법학 19권 3호 / 성균관대학교 비교법연구소 2007

- 백형구 수사서류에 기재된 자백의 증거능력 : 학설·판례의 정리 한국외대 외법논집 4집 / 한국외국어대학교 법학연구소 1997

- 이우룡 약물 투약죄에 있어서 공소사실의 특정 대법원판례해설 70호 (2007.12) / 법원도서관 2008

- 이범균 가. 부패방지법 제50조 제1항의 규정에서 '업무처리 중 알게 된 비밀'의 의미, 나. 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 물건을 매수한 후 시세가 상승한 다음 처분하여 전매차익을 얻은 경우, 부패방지법 대법원판례해설 66호 (2007.07) / 법원도서관 2007

- 한국. 대법원 법원행정처 법원실무제요 [3-2]: 형사(Ⅱ) 법원행정처 2008

- 사법연수원 형사판결서작성실무: 2016 사법연수원 2016

- 백형구 93년도 대법원판례의 정리 : 형사소송법 인권과 정의 212호 / 대한변호사협회 1994

- 한국. 대법원 법원행정처 법원실무제요. [3-2]: 형사(Ⅱ) 법원행정처 2014

- 백형구 자백의 중요문제에 관한 학설·판례의 검토 변호사 : 법률실무연구 29집 / 서울지방변호사회 1999

- 민중기 외국환관리법상의 몰수·추징과 불이익변경 여부 형사재판의 제문제 . 제2권 (99.02) / 박영사 2000

- 오영근 죄수론에 관한 연구 법학논총 18집 / 한양대학교 2001

- 이재상 1993년의 형사판례 형사판례연구 2호 / 박영사 1996

- 정지선 공범 진술의 증거법적 쟁점 재판실무연구 2013 / 광주지방법원 2014

- 김재중 2011년 형사소송법 중요 판례 인권과 정의 424호 / 대한변호사협회 2011

- 정원태 모발감정결과만에 기한 향정신성의약품관리법위반죄의 기소와 공소사실의 특정 정도 대법원판례해설 35호 (2001.06) / 법원도서관 2001

- 한국. 대법원 법원행정처 양형실무 법원행정처 1999

- 한무근 공소사실의 특정 사법연수원 논문집 제2집 / 사법연수원 2004

- 백형구 증거능력의 요건으로서의 성립의 진정과 반대신문 변호사 34집 / 서울지방변호사회 2004

- 사법연수원 형사증거법 및 사실인정론: 2016 사법연수원 2016

- 심희기 공소사실의 특정정도와 특정성이 완화되는 예외요건 고시연구 29권 4호 (2002.04) / 고시연구사 2002

참조판례

- 대법원 1991.4.23. 선고 91도314 판결(공1991,1561)

- 1991.11.8. 선고 91도1984 판결(공1992,155)

- 1992.4.14. 선고 92도442 판결(공1992,1647)

- 대법원 1973.4.17. 선고 73도279 판결(공1973,7318)

- 1982.2.9. 선고 81도3040 판결(공1982,319)

- 1987.4.14. 선고 87도399 판결(공1987,849)

- 대법원 1991.12.24. 선고 91도2495 판결(공1992,722)

- 1992.8.18. 선고 92도1395 판결(공1992,2803)

- 1992.9.14. 선고 92도1532 판결(공1992,2932)

- 대법원 1983.7.12. 선고 82도2114 판결(공1983,1295)

- 1984.6.26. 선고 84도341 판결(공1984,1377)

- 1991.1.25. 선고 90도2002 판결(공1991,898)

- 대법원 1991.9.13. 선고 91도1471 판결(공1991,2571)

참조조문

- 형사소송법 제312조 (위헌조문)

- 형법 제48조 (위헌조문)

- 형사소송법 제307조 (위헌조문)

- 형사소송법 제254조 (위헌조문)

- 대외무역법 제68조 제5호

- 관세법 제181조 제2호

- 형법 제37조 (위헌조문)

본문참조판례

당원 1990.12.26. 선고 90도2362 판결

1991.4.23. 선고 91도314 판결

1992.4.14. 선고 92도442 판결

당원 1987.4.11. 선고 87도399 판결

1982.2.9. 선고 81도3040 판결

당원 1985.9.24. 선고 85도1465 판결

1992.8.18. 선고 92도1395 판결

1992.9.14. 선고 92도1532 판결

당원 1984.6.26. 선고 84도341 판결

1991.1.25. 선고 90도2002 판결

당원 1991.9.13. 선고 91도1471 판결

본문참조조문

- 대외무역법 제68조 제5호

- 대외무역법 제19조 제1항

- 관세법 제181조 제2호

원심판결

- 부산지방법원 1991.11.27. 선고 90노2316 판결