가. 국가기밀누설죄에 있어서 누설의 상대방

나. 국가기밀누설죄에 있어서 국가기밀의 의미

다. 몰수대상인지의 여부에 대한 증명방법

라. 무기 등 이동죄에 있어서 “무기”의 개념

가. 구 국가보안법 (1980.12.31 법률 제3318호로 개정되기 전의 법률) 제3조 제1호 소정의 국가기밀누설죄에 있어서 그 누설의 상대방은 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자임이 구성요건상 당연히 예상되므로, 반국가단체의 구성원이나 그 지령을 받은 자 상호간에 국가기밀을 누설하여도 위 죄가 성립하지 아니한다고 할 수 없다.

나. 구 국가보안법 제3조 제1호 의 ‘국가기밀’을 군사기밀에만 국한할 수 없고 정치ㆍ경제ㆍ문화ㆍ사회의 각 방면에 관한 국가적 기밀까지도 포함하고, 그 사실이 대한민국에 있어서는 상식에 속한다 할지라도 그것이 반국가단체에게는 유리한 자료가 될 경우에는 국가기밀에 속한다.

다. 몰수 대상이 되는 여부는 범죄구성 사실에 관한 것이 아니므로 엄격한 증명이 필요 없고, 일응 인정될 수 있는 증거만 있으면 충분하다.

라. 구 국가보안법 제3조 제3호 의 무기 등 이동죄에 있어서의 ‘무기’의 개념에는 국가 또는 공공단체가 사용하거나 점유하는 무기에 한하지 않고 일반사인이 소유 또는 점유 사용하는 것도 포함되나, 반국가 단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 반국가단체로 부터 잠입시에 갖고 들어온 무기나 그 자들이 국내의 간첩 등에게 전하여 준 무기는 포함되지 아니한다.

가. 나. 라. 국가보안법(1980.12.31 법률 제 3318호로 개정되기 전의 법률) 제3조 다. 형법 제48조 , 형사소송법 제307조

피고인 1 외 2인

변호사 변정수((1), (2), (3) 피고인 등), 이상법 ((1) 피고인), 박영서(국선)

검사(피고인 1에 대하여)

서울고등법원 1981.10.7. 선고 81노1229 판결

피고인 등의 상고와 검사의 피고인 1에 대한 상고를 모두 기각한다.

피고인 2, 3에 대하여는 상고 후의 미결구금일수 중 40일씩을 각 그 징역형에 산입한다.

1. 피고인 1의 변호인 이상범의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

구 국가보안법(1980.12.31 법률 제3318호로 개정되기 전의 법률) 제3조 제1호 소정의 국가기밀 누설죄는 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적 수행을 위하여 국가기밀을 누설하는 경우에 성립하는 것이므로 그 누설의 상대방은 오히려 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자임이 구성요건상 당연히 예상된다 할 것이고 반국가단체의 구성원이나 그 지령을 받은 자 상호간에 국가기밀을 누설하여도 기밀누설죄가 성립되지 아니한다는 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.

그리고 위 법조에서 규정하는 국가기밀을 탐지 수집한 자가 그 탐지 수집한 기밀을 누설한 경우에는 포괄하여 1죄를 범한 것으로 보아야 함은( 대법원 1974.7.26. 선고 74도147 판결 참조) 소론과 같으나 이 사건 기록에 의하면 국가기밀누설 행위만 공소제기되었고, 원심이 이를 유죄로 인정하고 있는 것이므로 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다.

2. 같은 상고이유 제2점 및 피고인 등의 각 상고이유 제1점과 그 변호인 변정수의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.

원심판결 및 그 인용하는 제1심 판결이 들고 있는 각 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인 등에 대하여 각 해당 공소사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없고 피고인 등의 검찰에서의 각 진술이 협박이 나 강압 등으로 신빙할 수 없는 상태에서 임의로 된 것이 아니라거나 그 각 피의자 신문조서가 그와 같은 강압적 방법에 의하여 허위로 작성된 증거능력없는 증거라고는 인정되지 아니하고 원심증인 이 시우가 사건담당 수사관이라 하여 그 압수경위에 대한 증언이 증거능력이 없거나 허위라고 단정할 수도 없다. 그리고 구 국가보안법 제3조 제1호 의 이른바 국가기밀을 군사기밀에만 국한할 수는 없고 정치, 경제, 문화, 사회의 각 방면에 관한 국가적 기밀까지도 포함하고, 그 사실이 우리 대한민국에 있어서는 상식에 속한다 할지라도 그것이 반국가 단체에게는 유리한 자료가 될 경우에는 국가기밀에 속한다 고 해석할 것이므로 같은 취지에서 원심이 피고인 1의 판시 소위를 국가기밀누설죄로 인정한 조치는 정당하고, 논지는 이유없다.

3. 피고인 등의 변호인 변정수의 상고이유 제3점을 판단한다.

기록에 의하면 원심이 몰수한 물건들은 그 설시한 바와 같이 모두 적법하게 압수된 것으로 인정되고(몰수는 압수되어 있는 물건에 대하여서만 하는 것도 아니다) 몰수 대상이 되는 여부는 범죄구성사실에 관한 것이 아니므로 엄격한 증명이 필요없고 일응 인정될 수 있는 증거만 있으면 충분하다 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 압수물품 중, 증 제1 내지 제19호의 물건들은 피고인 1이, 증 제20호의 물건은 피고인 2가 각 이 건 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건들임이 일응 인정될 뿐 아니라, 범죄에 제공된 여부의 문제는 일종의 사실인정에 관한 것으로서 논지는 결국 이 사건 압수물품이 이 사건 범죄행위에 제공된 것으로 인정한 취의인 원심의 사실인정이 잘못이라는 데 귀착되고, 이러한 사실오인의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다할 것이니, 논지는 이유없다.

4. 피고인들의 각 상고이유 제2점 및 변호인 이상범의 상고이유 제3점, 국선변호인 박영서의 상고이유를 함께 판단한다.

기록에 의하여 양형에 관계되는 여러 사정과 논지가 들고 있는 정상 등을 참작하여도 피고인 1, 2에 대한 원심의 형의 양정이 심히 과중하여 부당하다고는 인정되지 아니하고, 피고인 3에 대하여는 원심에서 징역 7년이 선고된 경우이므로 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이므로 이 점에 관한 논지 역시 이유없다.

5. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유를 판단한다.

구 국가보안법 제3조 제3호 의 무기 등 이동죄에 있어서의 “무기”의 개념에는 위 조항이 무기 등의 “이동”과 “취거”를 병열적인 형태로서 규정하고 있고, 위 “취거”는 점유의 침탈을 뜻하는 것으로서 무기취거죄의 경우에 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 소유 또는 점유하는 무기에 대한 취거행위까지 포함한다고는 생각할 수 없는 점과 동 조항의 파괴나 강도행위 등의 객체와 대비하여 볼 때, 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 반국가단체로부터 잠입시에 갖고 들어온 무기나 그 자들이 국내의 간첩들에게 전하여 준 무기는 포함되지 아니한다고 해석함이 상당하다 할 것이다.

그러므로, 원심이 위 무기 이동죄에 있어서의 “무기”는 국가 또는 공공단체가 사용하거나 점유하는 무기에 한한다고 설시한 부분은 잘못이라 할 것이나 (국가, 공공단체 이외에 일반사인이 소유 또는 점유사용하는 것도 포함된다 할 것임), 피고인 1이 그 은닉장소를 옮긴 이 사건 기관총과 실탄은 반국가단체의 구성원인 공소외 인이 대한민국에 잠입시에 갖고 들어와 같은 피고인에게 전하여 준 것으로서 위 법조의 “무기이동”에 해당되지 않는다고 하여 무죄를 선고한 원심의 판단 결론은 결국 정당하다.

이와 반대의 견해에서 원심판결을 공격하는 논지는 받아들일 수 없다.

6. 그러므로 피고인들의 상고와 검사의 피고인 1에 대한 상고는 이유없으므로 모두 이를 기각하고, 피고인 2, 3에 대한 상고 후의 미결구금일수의 산입에 관하여 형법 제57조 , 소송촉진등에 관한 특례법 제24조 를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.