2020누49043 임시이사선임처분취소청구의 소

1. A

2. B

원고들 소송대리인 법무법인(유한) 태평양

담당변호사 박태준, 박상현, 용진혁

원고들 소송대리인 법무법인 오늘

담당변호사 이상인, 박미희

교육부장관

소송대리인 변호사 손영실

학교법인 C

소송대리인 변호사 김정인

서울행정법원 2020. 7. 16. 선고 2019구합63508 판결

2021. 4. 1.

2021. 4. 29.

1. 이 법원에서 추가된 원고들의 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고가 2019. 2. 1.과 2019. 2. 8. 및 2020. 8. 24. 각 피고보조참가인에 대하여 한 임시이사 선임처분을 모두 취소한다.

2. 소송 총비용 중 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 각 부담한다.

제1심판결을 취소한다. 피고가 2019. 2. 1.과 2019. 2. 8. 및 2020. 8. 24. 각 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)에 대하여 한 임시이사 선임처분을 모두 취소한다(원고들은 제1심에서 2019. 2. 1.자 및 2019. 2. 8.자 임시이사 선임처분의 취소를 청구하였다가, 위 처분에 의하여 선임된 임시이사들 중 일부가 사임하거나 기존 정식이사의 임기가 만료됨에 따라 피고가 2020, 8. 24. 새로운 임시이사들을 선임하자, 이 법원에서 2020. 10. 23.자 소변경신청서를 통해 2020. 8. 24.자 임시이사 선임처분에 대한 취소청구를 추가하였다).

1. 처분의 경위

가. 당사자들의 지위 등

1) 참가인은 D대학교, R대학교 등을 설치·운영하고 있는 학교법인이다.

2) 원고 A는 2005. 1. 4. 참가인의 이사로 취임하여 2009. 1. 4., 2013. 1. 4., 2017. 1. 4. 각 중임하였고, 2015. 10. 1.에는 참가인의 이사장으로 취임하였다. 원고 B은 2009. 2. 11. 참가인의 이사로 취임한 후 2012. 10. 4. 및 2016. 10. 4. 각 중임하였다.

3) 한편 F은 2016. 1. 27. 참가인의 이사로 취임하였고, I은 2012, 1. 26. 참가인의 이사로 취임한 후 2016. 1. 26. 중임하였다가 2018. 1. 23. 사임하였다. H는 2009. 1. 9. 참가인의 이사로 취임한 후 2013. 1. 4. 및 2017. 1. 4. 각 중임하였다가 2017. 7. 20. 사임하였고, O가 H의 후임으로 2017. 11. 8. 참가인의 이사로 취임하였다. G는 2010. 4. 2. 참가인의 이사로 취임한 후 2010. 4. 30. 이사장으로 선임되었고, 2014. 4. 2. 중임하였으며, 2015. 10. 1. 이사장에서 사임한 후에는 이사로 재직하다가 2018. 4. 1. 그 임기가 만료되었다. K, J은 각 2016. 1. 27. 참가인의 이사로 취임하였는데, K는 2018. 11, 12. 사임하여 2018. 11, 27. 수리되었고, J은 2020. 1. 26. 그 임기가 만료되었다.

나. 임원취임승인 취소처분과 이와 관련된 소송의 경과

1) 피고는 2017. 12. 11.부터 2017. 12. 27.까지와 2018. 1. 10.부터 2018. 1. 12.까지 참가인과 그 소속 학교인 D대학교, R대학교를 대상으로 종합감사를 실시한 다음 비위사실을 적발하고, 2018. 7. 31. 참가인에 대한 시정요구를 명함과 아울러 시정이 불가능한 지적사항 및 시정요구 미이행 사항과 관련된 자에 대하여 임원취임승인의 취소 여부를 결정할 예정임을 고지한 뒤, 2018. 11. 23. '① 이사회 부당 운영 및 회의록 허위 작성 · 행사, ② 학교 간 토지매매 부당 및 타 회계 전출 등, ③ 관할청 미허가 토지매매 부당, ④ 이사회 부당 심의·의결 등, ⑤ 적자예산 편성·집행 및 미허가 차입'을 이유로 구 사립학교법(2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조의2 제1항에 따라 당시 이사로 있던 원고들과 F 및 종전에 이사로 있던 I, H, G에 대한 각 임원취임승인을 취소하였다(이하 '이 사건 선행처분'이라 한다).

2) 이 사건 선행처분의 상대방인 원고들과 F, I, H, G(이하 이들을 통틀어 지칭할 경우에는 '원고들 등'이라 한다)가 2018. 12, 14. 피고를 상대로 이 사건 선행처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 서울행정법원은 2019. 9. 19. 원고들 등의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다(서울행정법원 2018구합89053호), 위 법원은 이 사건 선행처분사유 중 '이사회 부당 운영 및 회의록 허위 작성 · 행사'와 관련하여 '2015. 12. 29.자 이사회에 N1)이 참석한 것으로 하여 의결 요건에 하자가 있는 결의를 진행하고 허위의 의사록을 작성한 것'은 구 사립학교법 제20조의2 제1항 제1호(사립학교법의 규정을 위반한 행위)와 제2호(현저한 부당행위)에 해당한다고 보면서도 일부 다른 처분사유는 인정되지 않는다고 하였고, 이 사건 선행처분으로 달성하고자 하는 공익에 비하여 원고들 등의 사익과 사립학교의 자주성을 침해하는 정도가 현저히 커서 이 사건 선행처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단하였다. 이에 대하여 피고가 항소하였으나, 2020. 6. 3. 항소를 기각하는 판결이 선고됨으로써(서울고등법원 2019누59785호), 위 판결은 2020. 6. 18. 확정되었다(이하 '이 사건 선행소송'이라 한다).

3) 원고들 등은 이 사건 선행소송의 소를 제기한 2018, 12. 14. 이 사건 선행처분의 집행정지도 함께 신청하였으나, 2019. 1. 3. 위 신청이 기각되었고(서울행정법원 2018아13908호), 이에 대하여 항고하였으나, 2019. 8. 8. 위 항고가 기각되었다(서울고등법원 2019루1042호).

4) 원고들 등은 이 사건 선행소송의 제1심판결 선고 이후인 2019. 9. 27. 다시 이 사건 선행처분의 집행정지 신청을 하였고, 같은 날 위 신청이 인용되었다(서울행정법원 2019아12728호), 이에 대하여 피고가 항고하였으나, 2019. 10. 28. 위 항고가 기각되었고(서울고등법원 2019루1399호), 다시 피고가 재항고하였으나, 2020. 2. 21. 재항고가 기각되었다(대법원 2019무941호).

다. 이 사건 임시이사 선임처분

1) 피고는 이 사건 선행처분 후 사학분쟁조정위원회의 심의·의결을 거쳐 구 사립학교법 제25조에 의거하여 2019. 2. 1. 참가인의 임시이사 6명(S, T, U, V, W, X)을, 2019. 2. 8. 참가인의 임시이사 1명(Y)을 각 선임하였다(이하 위 7명에 대한 임시이사 선임처분을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다).

2) 그 후 이 사건 처분에 의하여 선임된 임시이사들 중 4명(S, X, W, Y)이 2019. 6. 28.과 2019. 7. 12. 각 사임하고, 정식이사 J의 임기가 2020. 1. 26. 만료됨에 따라, 피고는 사학분쟁조정위원회의 심의·의결을 거쳐 구 사립학교법 제25조에 따라 2020. 8. 24. 참가인의 임시이사 5명(Z, AA, AB, AC, AD)을 새로 선임하였다(이하 위 5명에 대한 임시이사 선임처분을 '이 사건 추가처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 11, 20, 21, 26, 27호증, 을가 제1, 3 내지 7, 20호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 절차상 하자

원고들은 이 사건 처분의 이유를 제시받을 당사자이거나 이 사건 처분으로 인하여 실질적으로 불이익을 받는 자로서 적어도 이유제시 미비의 하자를 주장할 수 있는 지위에 있다. 그런데 피고는 이 사건 처분을 하면서 처분서(갑 제1호증)에 단순히 '구 사립학교법 제25조에 의거하여 이 사건 처분을 하였다'고 기재하였을 뿐, 근거 법령과 사유를 정확하게 특정하지 않았으므로, 이 사건 처분에는 행정절차법 제23조 제1항에 따른 이유제시 의무를 위반한 절차상 하자가 있다.

2) 처분사유의 부존재

가) 구 사립학교법 제25조 제1항 제2호 사유의 부존재

구 사립학교법 제25조 제1항 제2호는 '학교법인의 임원취임 승인을 취소한 때'를 임시이사 선임사유로 규정하고 있으나, 임원취임승인 취소처분이 유효할 것을 전제로 하므로, 임원취임승인 취소처분이 무효이거나 취소되는 경우에는 이를 처분사유로 한 임시이사 선임도 위법할 수밖에 없다.

비록 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않는다고 하더라도, 이 사건 선행처분에 대한 집행정지결정 및 취소 확정판결은 이 사건 처분 이후에 변동된 사실상태라고 할 수 없으므로, 이 사건 선행처분이 취소 확정판결에 따라 소급하여 무효로 된 이상, 이를 전제로 한 이 사건 처분도 효력을 상실하게 되어 구 사립학교법 제25조 제1항 제2호는 이 사건 처분사유가 될 수 없다.

나) 구 사립학교법 제25조 제1항 제1호 사유의 부존재

구 사립학교법 제25조 제1항 제1호는 '학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니하여 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단될 때'를 임시이사 선임사유로 규정하고 있으나, F, I, O를 비롯하여 원고들이 참가인의 이사로서 업무를 정상적으로 수행하는 등 이사 결원을 방치하거나 그로 인하여 참가인의 정상적인 운영에 장애가 발생한 사실이 없다.

특히 종전이사들이 민법 제691조의 유추 적용에 따른 긴급처리권을 행사할 수 있다면 '학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단될 때'에 해당하지 않는다. 이 사건 처분 당시 그 선임이 유효한 참가인의 재직 이사는 3명(원고들과 J)으로 참가인의 정관상 이사회 의사정족수(5명)에는 미달하더라도 종전이사(G, K)들에게 후임이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 계속하여 수행할 긴급처리권이 인정된다. 설령 원고들을 이사로 선임한 2016. 8. 30.자 및 2016. 11. 21.자 이사회 결의가 무효라고 하더라도,2) 이 사건 선행처분의 취소가 확정된 이상 원고들은 임기가 적법하게 만료된 종전이사로서 다른 종전이사들과 함께 긴급처리권을 가진다. 따라서 이 사건 처분 당시 참가인의 이사 정수가 충족되지 않는다고 볼 수 없고, 이사회의 자율적인 의사결정으로 후임이 사를 선임하여 참가인의 정상적인 운영이 가능하였으므로, 구 사립학교법 제25조 제1항 제1호에서 정한 임시이사 선임사유는 존재하지 아니한다.

3) 의결정족수 초과 선임의 위법

이 사건 처분 당시 임시이사 선임사유가 존재한다고 하더라도, 구 사립학교법 제25조 제1항 제1호에 따라 임시이사를 선임할 경우 특별히 다수의 임시이사를 선임하여야 할 필요성이 인정되지 않는 이상, 이사회 의결정족수가 충족될 수 있는 수만큼의 임시이사만을 선임하여야 한다.

이 사건 처분 당시 이사인 J, 사임한 이사인 K를 비롯하여 F, I의 이사 선임무효로 인하여 종전이사 M, L가 긴급처리권을 행사할 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분 당시 참가인 이사회의 의결정족수 5명에 1명이 모자란 4명의 이사가 업무를 수행할 수 있는 상황이었다. 따라서 부족한 인원 1명을 제외한 나머지 6명의 임시이사에 대하여는 선임사유가 부존재하고, 위 6명의 임시이사를 특정할 수 없으므로, 결국 이 사건 처분은 모두 위법하다.

설령 원고들에 대한 이사 선임이 무효여서 이사회를 구성할 수 없다고 하더라도, 참가인 이사회의 의결정족수는 5명이므로, 이 사건 처분 당시 유효하게 선임된 이사인 J을 제외한 4명의 임시이사 선임만 필요한 상황이었음에도 이 사건 처분으로 총 7명의 임시이사가 선임되었다. 따라서 7명의 임시이사 중 3명에 대하여는 선임사유가 부존재하고, 위 3명의 임시이사를 특정할 수 없으므로, 결국 이 사건 처분은 모두 위법하다.

4) 이 사건 선행처분에 존재하는 하자의 승계

선행 행정행위인 이 사건 선행처분과 후행 행정행위인 이 사건 처분은 원고들을 비롯한 기존 정식이사를 배제하고 임시이사를 선임하여 참가인의 운영을 정상화한다는 동일한 목적 아래 연속적 또는 단계적으로 이루어진 일련의 행정행위로서 상호 밀접한 관계에 있으므로, 이 사건 선행처분에 존재하는 재량권 일탈·남용의 하자가 후행 행정행위인 이 사건 처분에 승계된다.

설령 이 사건 처분이 이 사건 선행처분과 서로 독립하여 별개의 법률효과가 발생하는 경우에 해당한다고 하더라도, 이 사건 선행처분의 하자를 이유로 이 사건 처분의 효력을 다툴 수 없다고 한다면 그로 인하여 원고들에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고, 그 결과에 대한 예측가능성도 없었던 점 등을 고려하면, 이 사건 선행처분에 존재하는 재량권 일탈·남용의 하자가 이 사건 처분에 승계된다고 보아야 한다.

5) 이 사건 선행소송 확정판결의 기판력과 기속력

이 사건 처분이 이 사건 선행처분을 전제로 이루어진 이상, 이 사건 선행소송 확정판결에 따른 이 사건 선행처분의 위법성은 이 사건 소송의 선결적 법률관계가 되어 그 기판력이 이 사건 소송에도 미친다. 따라서 피고가 이 사건 소송에서, 이사 선임이 무효인 F, I이 원고들에 대한 이사 선임 결의에 참석하여 원고들의 이사 선임이 무효라고 주장하는 것은, 이 사건 선행소송의 사실심 변론종결 이전부터 존재하던 사유를 추가로 주장하는 것으로서 이 사건 선행소송 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다.

또한 피고는 이 사건 소송에서 이 사건 선행소송 확정판결의 기속력에 구속되어 이 사건 선행처분에 재량권 일탈·남용의 하자가 있다고 한 판단과 모순되는 주장을 할 수 없는데, 만일 이 사건 처분사유가 이 사건 선행처분의 처분사유를 구체적으로 표시한 것에 불과하여 기본적 사실관계에서 동일성이 인정된다면 이 사건 처분은 이 사건 선행소송 확정판결의 기속력에도 저촉된다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 참가인의 정관 내용

참가인의 정관 중 이 사건 처분사유와 관련된 부분은 아래와 같다.

2) 이 사건 선행처분 이전 원고들 등의 이사 선임 경위와 과정

가) 참가인이 2015, 12. 29. 개최한 이사회는 당시 이사장인 원고 A와 이사인 원고 B, G, H, I, 감사인 F이 참석하였고, F, I이 퇴장한 상태에서 F과 I을 참가인의 이사로 선임하기로 의결하였다. 그런데 위 이사회 회의록에는 지병으로 출석하지 않은 이사 N이 참석하여 서명한 것으로 기재되어 있다.

나) 참가인은 2016. 8. 30. 이사회를 개최하였는데, 위 이사회에 당시 이사장인 원고 A와 이사인 원고 B, G, H, K가 참석하였고(이사 I, J은 불참하였다), 원고 B이 퇴장한 상태에서 원고 B을 다시 이사로 선임하기로 의결하였다.

다) 또한 참가인은 2016. 11. 21. 이사회를 개최하였는데, 위 이사회에 당시 이사장인 원고 A와 이사인 원고 B, G, F, I, K가 참석하였고(이사 H, J은 불참하였다), 원고 A가 퇴장한 상태에서 원고 A를 다시 이사로 선임하기로 의결하는 한편 원고 A가 참석한 상태에서 H를 다시 이사로 선임하기로 의결하였다.

라) 이후 H가 2017. 7. 20. 사임함에 따라 참가인이 2017. 9. 29. 개최한 이사회에 당시 이사장인 원고 A와 이사인 원고 B, G, F, I, J이 참석한 상태에서(이사 K는 불참하였다) O를 H의 후임이사로 선임하기로 의결하였다.

마) 이 사건 선행처분과 이 사건 처분을 전후한 참가인의 이사 현황은 아래 [표 1] 기재와 같다.

[표 1]

3) 이 사건 처분 전후 피고의 참가인에 대한 통지 등

가) 피고는 이 사건 처분을 하기 전 2018. 11. 26. 참가인에게 '절차적 하자에 의해 선임된 이사 F, I의 선임은 무효이다. 무효인 이사들이 이사회에 참여하여 선임한 임원 또한 무효이므로 이사 O, 감사 P, Q의 임원 자격도 상실되었다. 참가인의 재적 이사는 2명3)이고, 향후 정상적인 법인 운영을 위해 구 사립학교법 제25조에 따라 임시 이사가 선임될 예정이다'라고 통지하였다.

나) 피고는 이 사건 처분 이후인 2020. 6. 18. 참가인 및 F, I, O와 원고들, H에게 'F, I, O 외에 원고들과 H도 하자 있는 이사회에서 선임되어 이사 자격이 없다'고 하면서 이사별 선임 무효 사유에 관하여 아래 [표 2] 기재와 같이 통지하였다.

[표 2]

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 20호증, 을가 제8 내지 10, 18, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 절차상 하자 여부

가) 행정소송법 제2조 제4호는 "당사자등"이란 '행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자'(가목)와 '행정청이 직권으로 또는 신청에 따라 행정절차에 참여하게 한 이해관계인'(나목)이라고 정하고 있는데, 행정절차법 제23조 제1항에서 행정청이 처분을 할 때 그 근거와 이유를 제시하여야 하는 상대방인 '당사자'는 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자만을 뜻한다.

그런데 이 사건 처분은 참가인에 대하여 임시이사를 선임하는 처분이므로, 행정절차법 제23조 제1항에 따른 이 사건 처분의 '당사자'는 참가인과 이 사건 처분으로 선임된 임시이사들이라고 봄이 타당하다.

따라서 원고들이 이 사건 처분의 당사자에 해당함을 전제로 한 절차상 하자 주장은 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

나) 설령 원고들이 이유제시 미비의 하자를 주장할 수 있는 지위에 있다고 하더라도 다음과 같은 이유에서 이 사건 처분에 절차상 하자가 있다고 보기 어렵다.

(1) 관련 법리

행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는데, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는, 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두18571 판결 등 참조).

(2) 구체적 판단

갑 제3, 4호증, 을가 제4, 19호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 이 사건 처분서에 구 사립학교법 제25조의 구체적인 항과 호가 명시되지 않았더라도, 원고들은 당시 참가인이 이사의 결원보충을 하지 아니하여 학교법인의 정상적 운영이 어렵다거나(구 사립학교법 제25조 제1항 제1호), 이 사건 선행처분으로 학교법인의 임원취임승인이 취소되었다(구 사립학교법 제25조 제1항 제2호)는 이유로 이 사건 처분이 이루어진 사실을 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 보인다.

(가) 피고는 이 사건 처분에 앞서 원고들을 포함한 참가인의 전현직 이사들인 원고들 등에게 임원취임승인을 취소하는 이 사건 선행처분을 하였다.

(나) 피고는 2018. 11, 26. 참가인에게 임원 선임무효에 따른 업무처리를 안내하면서 참가인의 현재 재적 이사가 2명인 상태이며, 향후 정상적인 법인운영을 위해 임시이사가 선임될 예정이라고 통지하였다.

(다) 원고들 등은 이 사건 선행처분에 대한 집행정지 신청을 하면서 '이 사건 선행처분의 효력이 유지될 경우 정관상 임원의 정수와 이사회 의결정족수에 이르지 못하여 참가인의 이사회 활동이 사실상 정지된다는 것'을 신청이유의 하나로 삼기도 하였다.

다) 따라서 절차상 하자를 주장하는 원고들의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

2) 처분사유의 부존재 여부

가) 구 사립학교법 제25조 제1항 제2호 사유의 부존재 여부

(1) 관련 법리

(가) 항고소송에서 행정처분의 위법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 여기서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 관하여 판결 시가 아니라 처분 시라고 하는 의미는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 위법 여부를 판단할 것이며, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이지 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니다. 따라서 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95누8461 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 등 참조).

(나) 행정처분이 취소되면 일단 유효하게 성립한 행정처분에 위법한 하자가 있음을 이유로 소급하여 효력이 소멸되어 처음부터 그 처분이 없었던 것과 같은 효과가 발생하게 된다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96누3401 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두58195 판결).

(2) 구체적 판단

(가) 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분 당시를 기준으로 이 사건 선행처분에 의하여 원고들 등에 대한 임원취임승인이 취소되기는 하였으나, 이 사건 선행처분이 확정판결에 의하여 취소됨으로써 소급하여 그 효력을 상실하였는바, 이는 이 사건 처분 이후 단순히 법령이나 사실상태가 변동된 것이 아니라 이 사건 선행처분의 위법성에 관한 법적 판단이 내려져 이 사건 선행처분이 소급적으로 무효가 된 것이므로, 구 사립학교법 제25조 제1항 제2호(학교법인의 임원취임 승인을 취소한 때)를 이 사건 처분의 적법한 처분사유라고 보기 어렵다.

(나) 설령 이 사건 선행소송 판결과 집행정지결정이 모두 이 사건 처분 이후의 사정에 불과하여 이 사건 처분 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 할 경우에는 구 사립학교법 제25조 제1항 제2호 사유가 있다고 하더라도, 이 사건 선행처분과 이 사건 처분은 결국 임원이 규정을 위반하거나 임원 간의 분쟁 등으로 학교법인 운영에 장애를 야기한 때를 사유로 하여 정식이사의 임원취임승인을 취소하고(이 사건 선행처분), 또한 바로 그 임원취임승인의 취소를 사유로 하여 임시이사를 선임함으로써(이 사건 처분) 학교법인인 참가인의 운영을 정상화한다는 동일한 목적 아래 연속적으로 이루어진 처분으로서 이 사건 선행처분에 존재하는 재량권 일탈·남용의 하자가 이 사건 처분에 승계된다고 봄이 타당하므로, 위 사유를 이 사건 처분의 적법한 처분사유로 삼을 수 없다.

나) 구 사립학교법 제25조 제1항 제1호 사유의 부존재 여부

(1) 관련 법리

(가) 임시이사 제도는 위기사태에 빠진 학교법인을 조속한 시일 내에 정상화시킴으로써 학생들의 교육받을 권리가 침해되는 것을 방지하려는 데 그 제도적 취지가 있다. 다만 임시이사 선임사유의 하나인 구 사립학교법 제25조 제1항 제1호의 "학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니하여 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단될 때"는 사망·사임·임기만료 등으로 이사의 결원이 발생하였음에도 잔여 이사들 사이의 내분으로 이사회가 개최되지 못하거나 잔여 이사들만으로는 학교법인의 정관에서 규정하고 있는 이사회를 개최할 수 없어 새로 이사를 선임할 수 없는 등의 사정으로 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 발생할 염려가 있다고 인정하는 경우를 뜻한다(헌법재판소 2009. 4. 30. 선고 2005헌바101 전원재판부 결정 취지 참조).

(나) 학교법인의 이사나 감사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었다고 하더라도, 그 후임이사나 후임감사를 선임하지 않았거나 또는 그 후임이사나 후임감사를 선임하였다고 하더라도 그 선임 결의가 무효이고 임기가 만료되지 아니한 다른 이사나 감사만으로는 정상적인 학교법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 구 이사나 감사로 하여금 학교법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 민법 제691조를 유추하여 구 이사나 감사에게는 후임이사나 후임감사가 선임될 때까지 종전의 직무를 계속하여 수행할 긴급처리권이 인정된다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조).

(2) 구체적 판단

앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분 당시 참가인이 이사의 결원보충을 하지 아니하였다거나 참가인의 정상적 운영이 어려운 경우에 해당한다고 단정할 수 없으므로, 구 사립학교법 제25조 제1항 제1호(학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니하여 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단될 때)를 이 사건 처분의 적법한 처분사유라고 보기 어렵다.

(가) F, I이 이사로 선임된 2015. 12. 29.자 이사회 결의는 구 사립학교법 제18조 제1항, 참가인의 정관 제28조 제2항, 제29조 제1호의 의결정족수 요건을 충족하지 못하였다. 또한 F이 참석한 2016. 8. 30.자 이사회에서 선임된 원고 B도 F을 제외할 경우 의결정족수 요건을 충족하지 못하고, F, I, 원고 B이 참석한 2016. 11, 21.자 이사회에서 선임된 원고 A, H도 F, I, 원고 B을 제외할 경우 의결정족수 요건을 충족하지 못하며, F, I, 원고들이 참석한 2017. 9. 29.자 이사회에서 선임된 O도 F, I, 원고들을 제외할 경우 의결정족수 요건을 충족하지 못하게 된다. 따라서 F, I, 원고들, H, O에 대한 이사 선임이 연쇄적으로 무효가 될 여지가 있기는 하다.

그러나 구 사립학교법 제25조 제1항 제1호를 문리적으로 해석하면, 학교법인이 이사의 결원이 발생하였음에도 이를 보충하지 아니하여야 하는데, 이 사건 처분 당시에는 이사 I이 2018. 1, 23. 사임하였고, 이사 G의 임기가 2018. 4. 1, 만료되었으며, 이사 K가 2018. 11. 12. 사임한 것 외에는 의결정족수를 초과한 5명의 이사(원고들, F, O, J)가 존재하였고, 위 이사들이 정상적으로 업무를 수행하고 있었으며, J을 제외한 나머지 이사들에 대한 선임이 무효라는 사정이 확인되거나 확정되지도 않은 상태였다.4) 따라서 I, G, K를 제외하고는 사망 · 사임 · 임기만료 등으로 이사의 결원이 발생하였다고 보기 어렵고, 참가인이 이사의 결원 상태를 방치하였다고 단정할 수도 없다.

(나) 이 사건 처분일 이전인 2018. 1. 22.을 기준으로 보면 참가인의 이사 정수 8명이 모두 선임되어 있었고, 이 사건 처분일 중 가장 빠른 2019. 2. 1.을 기준으로 보면 이사 정수 8명 중 I의 후임이 약 1년 1개월, G의 후임이 10개월, K의 후임이 2개월 20여 일 동안 선임되지 아니한 상태에 불과하였다.

그런데 참가인이 잔여 이사들인 5명 내지는 7명 사이에 내분으로 이사회를 개최하지 못하였다거나 잔여 이사들만으로 이사회를 개최할 수 없다고 볼 만한 자료나 정황은 드러나지 않는다.

(다) 비록 구 사립학교법 제24조와 참가인의 정관 제20조 제3항, 제4항에 의하면, 이사 중에 결원이 생긴 때에는 2월 이내에 보충하여야 하기는 한다. 그러나 앞서 처분의 경위에서 보는 것처럼 G의 임기가 만료되거나 I, K가 각 사임한 무렵에는 피고가 참가인에 대한 종합감사를 실시하고, 시정요구를 한 뒤 이 사건 선행처분을 통해 원고들 등에 대한 임원취임승인을 취소하였을 뿐, 참가인에게 이사 결원이 발생하였다거나 이를 보충하지 아니한 것을 직접 문제 삼지는 아니한 것으로 보인다. 또한 이 사건 처분 당시 참가인의 잔여 이사들은 이사회 의결정족수를 충족하므로, 위와 같이 사임하거나 임기가 만료된 이사들로 인하여 참가인의 정상적 운영이 어려운 경우라고 단정할 수도 없다.5)

(라) 원고들 등이 참석한 2015. 12, 29.자 이사회에서 위 이사회에 참석하지 아니한 이사 N을 참석한 것으로 하여 이사회 결의를 하고, 회의록을 작성하기는 하였다. 그러나 이사회를 전혀 개최하지 않고서도 개최한 것처럼 외관만 형성한 것은 아니며, 실제 이사회를 소집하여 일부 이사가 참석하였지만, 이사 1명이 부족하여 개의 요건 또는 의결 요건이 충족되지 않은 것이다.

또한 피고가 2018. 11, 26. 참가인에게 '절차적 하자에 의해 선임된 이사F, I의 선임은 무효이고, 무효인 이사들이 이사회에 참여하여 선임한 이사 O도 무효이다. 참가인은 현재 재적이사 2명인 상태이며, 향후 정상적인 법인 운영을 위해 구 사립학교법 제25조에 따라 임시이사가 선임될 예정임을 알려 드린다'는 내용으로 참가인의 임원 선임무효에 따른 업무처리를 안내한 뒤 이 사건 처분을 하기는 하였다. 그러나 위 통지는 참가인에게 이사 결원을 보충할 것을 촉구하는 내용이 아닐뿐더러 당시에는 위법한 이 사건 선행처분으로 원고들 등에 대한 임원취임승인이 취소됨으로써 사실상 참가인이 이사 결원을 보충할 수 있는 상태도 아니었다. 더욱이 피고는 2020. 6. 18.에서야 원고들과 H의 이사 선임도 무효라고 통지하였을 뿐이다.

이러한 사정들에 비추어 보면, 참가인이 F, I, 원고들, H, O의 이사 선임이 무효라는 사정을 인식하면서도 이사의 결원을 보충하지 아니함으로써 참가인의 정상적 운영이 어려운 상태를 초래하였다고 보기는 어렵다.

(마) 원고들에 대한 이사 선임이 무효라고 하더라도 이들은 종전에 이사로 재직하다가 재선임된 것이므로, 임기가 적법하게 만료된 종전이사로서 임기가 만료되거나 사임한 다른 종전이사인 G, K와 함께 후임이사가 선임될 때까지 긴급처리권을 가지게 된다.6)

이러한 긴급처리권에는 후임이사를 선임할 권한도 포함되는데(대법원 1963. 4. 18. 선고 63다15 판결, 대법원 1967. 2. 21. 선고 66다1347 판결 등 참조), 구 사립학교법 제20조 제2항에 따른 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인이 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성하게 하는 보충적 행정행위로서 기속행위에 속하는 점(대법원 1992. 9. 22. 선고 92누5461 판결, 대법원 2001. 5. 29. 선고 99두7432 판결 등 참조) 등을 고려하면, 이들이 긴급처리권을 행사하여 후임 이사를 선임한 후 임원취임승인 신청을 하는 경우에 피고는 임원 결격사유 등의 제한이 없는 한 이를 승인해야 할 것으로 보이므로, 긴급처리권 행사에 따른 이사회의 자율적인 의사결정으로 후임이사를 선임함으로써 참가인의 정상적 운영이 충분히 가능하였을 것으로 판단된다.

3) 소결

따라서 이 사건 처분에는 적법한 처분사유가 존재하지 않으므로, 원고들의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 처분은 위법하다.

3. 이 사건 추가처분의 적법 여부

위 2.의 라. 2)항에서 본 것처럼 이 사건 처분이 위법한 이상, 이 사건 처분을 전제로 이루어진 이 사건 추가처분도 위법하다.7)

4. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이 법원에서 추가된 원고들의 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 이상주

판사 권순열

판사 표현덕

1) N은 2008. 12. 15. 참가인의 이사로 취임한 후 2012. 1. 26. 중임하였다가 2016. 1. 26. 퇴임하였다. N은 2015. 10.경 지병인 치매로 병원에 입원하게 되면서 그 무렵부터 참가인의 이사회에 출석하지 못하였고, 2016. 1.경 사망하였다.

2) 이와 관련하여 원고들은 이사 선임 결의에 무효 사유가 있다는 것은 이 사건 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 아니하므로, 이를 이 사건 처분사유로 추가하는 것은 처분사유의 위법한 추가·변경에 해당한다고 주장한다.

3) 이는 K가 2018. 11. 12. 이사직을 사임하였음에도 당시는 수리되지 않아 위 사임이 반영되지 않은 것으로 보인다.

4) 앞서 본 것처럼 피고가 2018. 11. 26. 참가인에게 F, I, O에 대한 이사 선임이 무효라고 통지하기는 하였으나, 이러한 통지만으로 이들에 대한 이사 선임이 무효라는 사실이 확인되거나 확정되었다고 단정하기 어렵다.

5) 한편 피고가 이 사건 처분으로 선임한 임시이사들 7명 중 I, G, K의 후임으로 선임한 임시이사 3명을 특정할 수도 없다.

6) 비록 원고들과 G가 2015. 12. 29.자 이사회에 N이 참석한 것으로 의결 요건에 하자가 있는 결의를 진행하고 허위의 의사록을 작성하였다고 하더라도, 이 사건 선행소송에서 이들에 대한 이 사건 선행처분이 재량권을 일탈∙남용하였다는 이유로 취소된 점 등을 고려하면, 학교법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 단정할 수 없다.

7) 비록 피고는 이 사건 처분에 의하여 선임된 임시이사들 중 4명(S, X, W, Y)의 사임 외에 정식이사 J의 임기만료로 2020. 8. 24. 임시이사 5명(Z, AA, AB, AC, AD)을 새로 선임하였다. 다만 J의 후임으로 선임된 임시이사를 특정할 수 없을 뿐만 아니라 앞서 본 것처럼 당초 이 사건 처분에 따른 임시이사 선임사유도 존재하지 않으므로, 위 5명을 임시이사로 새로 선임한 이 사건 추가처분은 모두 위법하게 된다.