2006노408 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 )

나. 증권거래법위반

다. 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반

1. 가. 나. 다. 박용오 ( ), 전 두산그룹 회장

주거

본적

2. 가. 나. 다. 박용성 ( ), 전 두산그룹 회장

주거

본적

3. 가. 나. 다. 박용만 ( ), 전 두산그룹 부회장

주거

본적

검사 및 피고인들

윤주영

법무법인 로고스 담당 변호사 백현기, 강수진 ( 피고인 박용오를 위

하여 )

변호사 최정수, 백창훈, 황정근, 전명호, 이준호 ( 피고인 박용성 ,

박용만을 위하여 )

서울중앙지방법원 2006. 2. 8. 선고 2005고합1053 판결

2006. 7. 21 .

검사 및 피고인들의 항소를 모두 기각한다 .

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 박용오 ( 1 ) 사실오인 내지 법리오해

원심판결에는 아래에서 보는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

( 가 ) 주식회사 동현엔지니어링의 부외자금 조성 · 횡령의 점에 관하여

피고인은 박용성 등과 공모하여 주식회사 동현엔지니어링 ( 이하, ' 동현 ' 이라고만 한다 )

의 부외자금을 조성하여 횡령한 사실이 없음에도 원심이 신빙성이 없거나 충분한 증명력을 가지지 못한 박용성, 박진원의 각 진술과 ‘ 그룹회장으로서 전체적, 도의적 책임이 있다 ' 는 취지에서 나온 피고인의 검찰에서의 일부 진술을 근거로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 것이다 . ( 나 ) 주식회사 세계물류의 부외자금 조성 · 횡령의 점에 관하여

피고인은 1997. 4. 경 박용성으로부터 더 이상 주식회사 세계물류 ( 이하, ‘ 세계물류 ' 라고만 한다 ) 로부터 가족자금을 조성하기 어렵다는 말을 듣고 그의 부탁에 따라 자신이 직접 매년 5억원 상당의 가족자금을 두산건설 주식회사 ( 이하, ‘ 두산건설 ' 이라고만 한다 ) 또는 두산산업개발 주식회사 ( 이하, ‘ 두산산업개발 ' 이라고만 한다 ) 에서 조성하여 분배하였으므로 박용성이 주식회사 세계물류 ( 이하, ‘ 세계물류 ' 라고만 한다 ) 의 부외자금을 그 이후에도 계속 조성하여 횡령한다는 사실을 알지 못하였음에도 원심이 피고인이 직접 관리하지 않는 통장 중 하나에 1997. 4. 이후에도 계속 600만원이 입금되고 있었다는 사정을 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 것이다 .

( 다 ) 두산건설 및 두산산업개발의 부외자금 조성 · 횡령부분 중 대주주들의 대출금이자 대납의 점에 관하여

피고인은 두산건설 및 두산산업개발의 부외자금을 조성하여 1999. 12. 경 실시된 두산건설의 제40회 유상증자에 참여한 대주주들의 대출금 이자를 대납하기로 박용성 등과 공모한 사실이 없음에도 원심이 신빙성 없거나 충분한 증명력을 가지지 못한 박용성 , 박용만의 각 진술과 피고인이 그룹회장으로 있었다는 사실에 기인한 단순한 추측을 근거로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 것이다 .

( 라 ) 정00 변상금 횡령의 점에 관하여

피고인은 박용성으로부터 정00이 회사자금을 횡령하였다는 사실을 전해들은 사실은 있으나 그가 횡령한 금원을 환수하거나 환수한 금원을 가족자금으로 사용하기로 박용성 등과 공모한 사실이 없음에도 원심이 신빙성이 없거나 충분한 증명력을 가지지 못한 박용성의 진술에만 의지하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 것이다 . ( 마 ) 두산건설 및 두산산업개발의 분식회계에 대하여

피고인은 매년 12월 개최되는 임팩트 미팅과 매년 1월 개최되는 사장단 회의에서 추정 재무제표에 대하여 보고를 받은 사실은 있으나, 대강 분식이 있을 것으로 짐작하는 정도에 불과하였지, 박용성, 박용만 등과 구체적인 분식의 방법과 규모에 대하여 공모 한 사실이 없음에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 것이다 .

( 2 ) 양형부당

피고인의 진정 내지 적극적 협력으로 이 사건의 실체가 발견된 점, 피고인이 두산그룹의 경영에서 물러났을 뿐 아니라 개인적으로 횡령한 금액을 모두 변제한 점, 피고인의 경력과 사회에 대한 기여도 등을 비롯한 제반 양형조건들을 고려할 때 원심이 피고인에게 선고한 형량 ( 징역 3년, 집행유예 5년, 벌금 80억원 ) 은 지나치게 무거워 부당하다 .

나. 피고인 박용성, 박용만 ( 1 ) 사실오인 내지 법리오해

원심판결에는 아래에서 보는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

( 가 ) 피고인들에 대한 두산건설 및 두산산업개발의 부외자금 조성 · 횡령부분 중 대주주들의 대출금 이자 대납의 점에 관하여

피고인들이 원심 판시와 같이 대주주들의 대출금 이자를 대납한 것은 단순히 대주주들의 이익을 도모하기 위한 것이 아니라 당시 주거래은행과 체결한 재무구조개선 약정을 이행하기 위한 두산건설의 절박한 필요에 따른 것이거나 두산건설의 이익을 도모하기 위한 불가피한 조치였으므로 설사 그 결정 및 집행과정, 대납 자금의 출처 등에 관하여 원심이 지적한 바와 같은 하자가 있다 하더라도 그와 같은 사정만으로 피고인들에게 불법영득의사 내지 횡령의 고의를 인정할 수는 없으므로 원심이 이와 다른 사실적, 법률적 견지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 불법영득의사 내지 횡령의 고의에 관한 법리를 오해한 것이다 . ( 나 ) 피고인 박용성에 대한 두산건설 및 두산산업개발의 분식회계의 점에 관하여 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 전부 유죄로 인정하였으나, 원심이 채택한 증거들을 모두 살펴보아도 피고인의 관여부분이 특정되지 않아 책임범위가 불분명하며, 일부 관여한 부분에 대하여도 피고인은 단순히 관련사실을 들어서 알게 된 것에 불과할 뿐 이에 관하여 달리 결정 내지 승인권한을 행사한 바 없으므로 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 피고인을 공모공동정범으로 처단한 것은 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 것이다 .

( 2 ) 양형부당

피고인들이 횡령한 금액을 모두 반환한 점, 피고인들의 각 범행가담정도, 피고인들의 경력 및 사회에 대한 기여도 등을 비롯한 제반 양형조건들을 고려할 때 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량 ( 피고인 박용성 : 징역 3년, 집행유예 5년, 벌금 80억원, 피고인박용만 : 징역 3년, 집행유예 4년, 벌금 40억원 ) 은 지나치게 무거워 부당하다 .

다. 검사

피고인들이 횡령한 금액 및 분식회계의 규모가 대단히 크고 피고인들이 일부 범행을 부인하면서 개전의 정을 보이지 않고 있는 점, 피고인들의 행위가 국가경제와 사회에 미친 해악이 지대한 점 등을 비롯한 제반 양형조건들을 고려할 때 원심이 피고인들에게 선고한 형량은 지나치게 가벼워 부당하다 .

2. 판단

가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 ( 1 ) 피고인 박용오에 대하여 ( 가 ) 동현의 부외자금 조성 · 횡령의 점에 관하여 1 ) 원심의 판단

원심은 피고인이 박용성 등과 동현의 부외자금을 조성 · 횡령하기로 공모한 적이 없다 .

는 피고인의 변명에 대하여 판단하면서, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 박용성은 당시 가족자금의 출처 및 사용처에 관하여는 형인 박용곤 , 피고인과 일일이 상의하였는데, 동현의 부외자금에 관하여도 이종범으로부터 동현에서 부외자금을 조성하여 가져오겠다는 말을 듣고 곧바로 이를 옆방에 있는 피고인에게 보고하였다고 진술하고 있는 점, ② 박용성의 아들로서 당시 대주주들의 가족자금을 관리하고 있던 박진원 역시 검찰에서 ' 2000년 가을경 피고인, 박용성, 박용만과 함께 식사를 하는 자리에서 피고인으로부터 뉴트라팍 투자와 관련된 대출금의 이자납부상황에 관한 질문을 받고 동현에서 별도로 만들어 보내는 돈으로 이자를 내고 있다고 대답하 였더니 피고인도 동현에서 돈이 들어오는 사실을 이미 알고 있는 듯한 반응을 보였다는 취지로 진술하였고 ( 수사기록 제5권 제3287쪽, 제3409쪽 ), 박용성과 박용만도 이에 부합하는 진술을 하고 있는 점, ③ 피고인도 검찰에서 제2회 피의자신문을 받을 당시 박용성으로부터 가족자금이 어디에서 들어오고 어디에 사용되는지 보고받은 것은 사실이고, 2000년경 박진원으로부터 동현과 세계물류에서 가지고 오는 돈으로 가족들의 이자와 세금을 내고 있다는 말을 들은 적이 있다 ' 는 취지로 진술한 점, ④ 동현의 회사 자금으로 박용현의 차량 렌트비, 박용만 자택의 경비원 용역비 등을 지출하였고, 피고인도 동현의 대표이사로 취임한 이00으로부터 부임신고를 받고, 김00를 이00의 후임으로 임명하기도 하였으며, 실제로 동현에서 조성한 이 사건 부외자금도 피고인을 비롯한 대주주 일가의 대출금 이자 등을 납부하는데 사용되었던 사정 등에 비추어 동현은 박용성의 개인 자금이 아닌 대주주 일가의 가족자금으로 설립된 회사인 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인과 박용성이 동현에서 부외자금을 조성하여 대주주 일가의 가족자금으로 사용하기로 공모한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판시하였다 . 2 ) 피고인의 변호인은 당심에서의 주장

피고인의 변호인은 원심의 위와 같은 판단에 대하여, ① 피고인은 동현의 부외자금 조성에 관한 사실을 진정한 자인데, 만일 피고인이 박용성과 공모하였다면 그와 같은 진정을 할 이유가 없고, ② 박용성은 위 진정의 피진정인으로서 피고인과 공모하였다 .

고 진술하기는 하나, 나아가 구체적인 공모의 일시, 장소에 관하여는 기억이 나지 않는다고 진술하고 있는 점에 비추어 그 진술을 선뜻 믿을 수 없으며, ③ 박진원은 박용성의 아들이고, 원심이 유죄의 증거로 거시한 그의 진술내용 또한 ' 피고인도 동현에서 돈이 들어오는 사실을 이미 알고 있는 듯한 반응을 보였다 ' 라는 추측성 내용이어서 그 자체로 피고인이 공모한 사실을 인정할 충분한 증거가 되지 못하며, 더구나 그 자리에 함께 있었다고 진술한 박용만이 ' 이 번 사건이 터지고 나서야 동현이 가족회사라는 것을 알았다 ' 고 진술한 점에 비추어 이를 믿을 수 없으며, ④ 피고인은 검찰에서 제2회 피의자신문을 받을 당시 ‘ 박용성으로부터 가족자금의 출처 및 사용처에 관한 보고를 받았다 ' 는 취지의 진술을 한 바 없고, 다만, ‘ 박진원으로부터 동현과 세계물류에서 가져온 돈으로 가족들의 세금과 이자를 납부하였다는 보고를 받은 사실은 있다 ' 라는 취지로만 진술하였는데, 이는 피고인이 비록 동현의 부외자금 조성에 대하여는 몰랐지만 세계물류의 부외자금 조성에 대하여는 어느 정도 인지하고 있었으므로 그룹회장으로서 전체적, 도의적 책임을 져야 한다는 생각에서 한 답변에 불과하지 공모의 법적 책임을 인정한 것은 아니므로 이러한 사정들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 채증법칙에 위배하여 부당하다고 주장하면서, 가사, 피고인의 변소와 달리 피고인이 동현의 부외자금 조성행위를 알고 있었다고 하더라도, 공동정범으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서 이를 저지하지 아니하고 용인한 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하므로 원심이 인정한 사정, 즉, 피고인이 동현의 부외자금 조성 및 횡령사실을 박용성이나 박진원으로부터 보고받았다는 사정만으로는 곧바로 피고인에게 공동가공의 의사를 인정할 수는 없으므로 원심은 이 점에서 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 다툰다 .

3 ) 당원의 판단

원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해보면, 원심의 이 부분 사실인정과 그 과정에서 거친 증거의 취사선택 및 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인의 변호인이 주장하는 전항의 사유들은 아래에서 보는 바와 같이 이유 없거나 일부 이유 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원심의 인정을 뒤집기에 부족하므로 이를 받아들이지 아니한다 .

먼저, 피고인의 변호인은 이 부분 공소사실을 입증하는 직접증거인 박용성의 진술에 대하여, 박용성은 피고인이 진정한 사건의 피진정인 신분에 있기 때문에 그 진술을 믿을 수 없다고 주장하나, 공범인 박용성의 진술은 검찰 이래 당심 법정에 이르기까지 일관되어 있고, 그 진술경위나 내용에 있어서도 특별히 합리성을 결하거나 이치에 맞지 않는 면을 찾아볼 수 없으며, 원심이 지적한 제반 간접사실들에 의하여 그 신빙성이 보강되어지고 있으므로 단순히 그가 피진정인의 신분에 있다는 사실만으로 그 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다고 할 것이다. 특히, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 박용성이 박용곤이 그룹회장으로 있던 시절부터 가족들의 공동재산을 관리하는 일을 맡아 그들의 승낙 하에 세금 및 배당금 분배의 업무를 처리하여 온 점, ② 동현의 부외자금 조성 및 횡령이 이루어지고 있던 기간 동안 피고인과 박용성이 좋은 관계를 유지하고 있었고, 그와 같이 조성된 부외자금이 박용성 개인을 위하여 사용된 것이 아니라 대주주 일가의 가족자금으로 사용되었으므로 박용성이 피고인에게 이를 숨길 하등의 이유가 없었다고 보이는 점, ③ 박용성이 위 기간 동안 동현 이외에 같은 가족 회사인 세계물류로부터도 같은 방법으로 부외자금을 조성하여 횡령하였고 피고인 역시 이를 알고 있었던 점 ( 피고인은 1997 .

4. 경 이후부터는 세계물류에서 부외자금을 조성하는 것을 몰랐다고 주장하나, 뒤에서 보는 바와 같이 위 주장은 이를 믿기 어렵다 ), ④ 피고인 역시 위 기간 중 두산건설로부터 같은 방법으로 부외자금을 조성하여 이를 가족들에게 분배하여 온 점 등에 비추어 보면, 박용성이 형이자 그룹회장인 피고인의 허락 없이 독자적으로 위와 같은 동현의 부외자금을 조성한 것으로는 보이지 아니한다. 더구나, 앞서 본 바와 같이 피고인과 공모하였다는 박용성의 진술은 ‘ 박용성으로부터 가족자금의 출처 및 사용처에 관한 보고를 받은 적이 있다 ' 는 취지의 피고인의 검찰에서의 일부 진술에 의하여서도 그 신빙성이 뒷받침되는 면이 있고 ( 피고인의 변호인은 이 사건 항소이유서를 통하여 피고인이 검찰에서 제2회 피의자신문을 받을 당시 위와 같은 취지의 진술을 한 사실이 없음에도 원심이 마치 피고인이 그와 같은 진술을 한 것처럼 설시한 것은 명백한 잘못이라고 주장하나, 피고인의 변호인이 증거로 함에 동의한 박용오에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 ( 수사기록 제5권 제3516, 3517쪽 ) 에 그와 같은 취지의 진술이 기재되어 있으므로 이 점을 탓하는 피고인의 변호인의 주장은 이유 없다, 비록 박용성이 모의의 구체적인 일시, 장소에 대하여는 이를 기억하지 못한다고 하더라도, 당시 박용성과 피고인이 같은 층에 근무하면서 수시로 만나 그룹운영에 관한 사항을 논의한 사정 등에 비추어 보면 그와 같은 기억의 한계는 자연스러운 것으로 보이므로 이 점을 탓하는 피고인의 변호인의 주장 역시 이유 없다 .

다음으로, 피고인의 변호인은 박진원의 진술 역시 그가 박용성의 아들이고 박용만의 일부 진술과 모순되는 점에 비추어 이를 믿을 수 없다고 주장하나, 박진원의 진술은 단순히 박용성의 진술에만 부합하는 것이 아니라 원심이 인정한 바와 같이 피고인의 검찰에서의 일부 진술 ( 피고인의 변호인은 피고인의 검찰에서의 위와 같은 진술은 피고인이 그룹회장으로서 전체적, 도의적인 책임을 져야 한다는 차원에서 한 진술이라고 하나, 피고인이 당시 변호인의 입회하에서 그의 도움을 받아 진술을 한 점 등에 비추어 볼 때 선뜻 이를 믿기 어렵다고 할 것이다 ) 과도 일치한다는 점에서 그가 박용성의 아들이라는 이유만으로 그 신빙성을 배척할 수는 없다고 할 것이고, 박용만 역시 검찰에서 ' 가족 공동자금의 집사 역할을 하는 박진원이 세분 회장들에게 동현과 세계물류에서 가져오는 돈으로 세금이나 이자를 납부하였다고 보고하는 것을 들었다 ' 는 취지의 진술도 한 점 ( 수사기록 제5권 제3385쪽 ) 에 비추어 자신의 책임을 부인하는 박용만의 일부 진술만을 근거로 위 진술의 신빙성이 배척되는 것도 아니라고 할 것이다 .

마지막으로, 피고인의 변호인은 피고인이 그룹회장으로서 동현의 부외자금 조성행위를 알고 있었다는 사정만으로 그에게 공동정범으로서의 책임을 지울 수 없다고 주장하므로 살피건대, 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다 .

고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 할 것이고 ( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도638 판결 등 참조 ), 여기에서 말하는 공동가공의 의사라 함은 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 함은 피고인의 변호인이 주장하는 바와 같으나 ( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2461 판결 참조 ), 앞서 원심이 인정한 제반 사정에 의하면, 본 건에 있어서 피고인은 단순히 박용성 등의 횡령행위를 인식만 한 것이 아니라 그 범행으로 인한 이익을 반복적으로 취득함으로써 그 행위를 기능적으로 지배하고 있었다고 보여지고, 피고인에 대한 박용성, 박진원의 보고행위 역시 그러한 이익의 귀속자에 대한 사전승낙 내지 이미 암묵적으로 상통하여 결합한 의사의 확인을 구하는 행위로 평가되므로 결국, 피고인에게는 위 횡령에 대한 공동가공의 의사가 있었다고 할 것이어서 이와 다른 사실적, 법률적 견지에서 원심의 판단을 탓하는 피고인의 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다 . ( 나 ) 세계물류의 부외자금 조성 · 횡령의 점에 관하여 1 ) 원심의 판단

원심은 피고인이 1997. 4. 경 이후에는 박용성 등과 세계 물류의 부외자금 조성 · 횡령행위를 공모한 사실이 없다는 피고인의 주장에 대하여 판단하면서 그 채택증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 세계물류의 부외자금으로 마련된 가족자금은 1997. 4. 경 이후에도 마찬가지로 대주주 일가에게 분배되었고, 피고인도 여전히 매월 600만원 정도를 생활비로 지원받아온 점, ② 박진원은 검찰에서 1998. 12. 경 가족자금의 관리를 맡은 이후 세계물류의 대표이사 이00으로부터 어른들의 생활비로 쓰이는 돈이라면서 비자금을 가져오겠다는 말을 듣고 나서 얼마 후에 피고인, 박용성, 박용 만에게 위 사실을 전하자 모두들 이미 알고 있는 내용인지 별다른 말이 없었다고 진술한 점 ( 수사기록 제7권 제1078쪽 ) 등에 비추어 볼 때, 피고인은 1997. 4. 이후에도 세계 물류의 부외자금이 대주주들의 가족자금으로 사용된다는 사실을 잘 알고 있었던 것으로 봄이 상당하다고 판시하였다 .

2 ) 당원의 판단

원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해보면, 원심의 이 부분 사실인정과 그 과정에서 거친 증거의 취사선택 및 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다 .

피고인의 변호인은 이에 대하여 앞서 항소이유에서 본 바와 같은 사정을 들어 원심의

판단은 부당하다고 다투나, 기록상 피고인의 주장 이외에는 ‘ 박용성이 1997. 4. 경 피고인에게 더 이상 세계물류로부터 가족자금을 조성하기 어렵다는 취지의 말을 하였다 ' 는점을 인정할 증거를 찾아 볼 수 없고, 가사, 피고인이 박용성으로부터 그러한 말을 들은 것이 사실이라 하더라도 앞서 원심이 인정한 제반 정황에 비추어 볼 때 그러한 사정만으로 피고인이 이미 성립한 공범관계에서 탈퇴하였다고 보기도 어려우므로 피고인의 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다 . ( 다 ) 두산건설 및 두산산업개발의 부외자금 조성 · 횡령부분 중 대주주들의 대출금이자 대납의 점에 관하여

1 ) 원심의 판단

원심은 피고인이 2003. 8. 경 아들인 박경원으로부터 처음으로 두산건설의 부외자금으로 대주주들의 대출금 이자를 대납하고 있다는 사실을 들었을 뿐 박용성 등과 위 범행을 공모한 사실이 없다는 피고인의 주장에 대하여 판단하면서, 그 채택증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 박용성, 박용만은 이자대납사실을 피고인에게 보고하였다고 일관되게 진술하고 있는 점, ② 피고인의 아들인 박경원, 박중원이 모두 금융기관에서 대출을 받아 위 유상증자에 참여하였고, 대출과정에서 피고인 소유의 주식이 담보로 제공되었으며, 나중에는 피고인 명의의 근보증서가 제출되기도 하였던 점{ 피고인은 위 사실을 전혀 몰랐다고 하면서 근질권설정계약서나 근보증서에 기재된 자신의 서명이 자신의 필체와 다르다고 주장하고 있으나, 위 박경원은 2003. 4. 경 피고인에게 두산건설의 부외자금으로 대출금 이자를 대납하고 있다는 사실을 말하였을 때에 피고인이 특별한 언급을 하지 않았고, 피고인도 자신들이 유상증자와 관련하여 대출을 받는다는 사실은 알고 있었을 것이라고 진술하고 있고 ( 수사기록 제15권 제2838쪽 ), 당시 대주주 일가의 가족자금을 관리하고 있던 박진원은 위 담보제공에 관하여 당시 사무실로 출근하고 있던 피고인, 박용성, 박용만에게는 직접 보고하고, 박용곤, 박용현 , 박용언 등은 4촌들을 통하여 보고하여 승낙을 받았다는 취지로 진술하고 있으며 ( 수사기록 제15권 제2772쪽 ), 무엇보다도 박진원과 피고인의 신분관계상 박진원이 피고인의 승낙도 없이 임의로 피고인 소유의 주식 등을 금융기관에 담보로 제공하기란 쉽지 않은 것으로 보이므로, 담보제공 사실 등을 몰랐다는 피고인 박용오의 위 주장은 믿기 어렵다 ), ③ 이재경도 검찰조사에서 ' 자신이 박용만에게 두산건설로 하여금 대주주들의 대출금 이자를 대납하도록 하겠다는 내용의 보고를 하자 박용만은 어른들과 상의하여 답을 주겠다고 하였고, 그 후 박용성과의 상의를 거쳐 피고인의 재가를 받았다면서 그렇게 하라고 지시하였다 ' 는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 박용성, 박용만 등과 대주주 4세들의 대출금 이자를 두산건설의 부외자금으로 납부하기로 공모하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판시하였다 .

2 ) 당원의 판단

원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 당심증인 나승경의 증언을 더하여 검토해보면 , 원심의 이 부분 사실인정과 그 과정에서 거친 증거의 취사선택 및 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다 .

피고인의 변호인은 이에 대하여, ① 박용성이나 박용만의 각 진술은 그들이 피고인이 진정한 사건의 피진정인들일뿐 아니라 그 진술내용 또한 ' 보고 여부 ' 만을 기억한다 .

는 것이지 구체적인 공모의 일시, 장소에 관하여는 전혀 기억을 하지 못한다는 점에서 이를 선뜻 믿을 수 없고, ② 피고인의 아들 명의로 대출이 이루어지고 피고인의 주식이 담보로 제공되었다는 부분도 당시 박진원이 가족들의 인감도장을 보관하며 주식관리에 관한 전권을 행사하고 있었던 점에 비추어 보면, 그러한 사정만으로 피고인의 승낙이 있었다고 단정하기에 부족하고 ( 이 점에서 ' 피고인과 박진원의 신분관계상 박진원 이 피고인의 승낙 없이 임의로 피고인 소유의 주식 등을 담보로 제공하기란 쉽지 않은 것으로 보이므로 ' 라는 원심의 판단 역시 수긍하기 어렵다 ), ③ 횡령하였다는 원심 판시 별지 범죄일람표 ( 8 ), ( 9 ) 기재 금원 역시 박용성의 진술 및 그의 변호인이 제출한 자료 등에 의하여 자의적으로 특정된 금액으로 박경원은 위 범죄일람표에 기재된 기간 중 박진원으로 하여금 그 주식을 모두 매각하게 하고 독립하였음에도 위 범죄일람표에 따르면 마지막까지도 박경원의 주식부분에 대한 이자지급 내역이 나와 있는 점 등에 비추어 이를 쉽게 믿을 수 없다고 다툰다 .

그러나, 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 이 부분 공소사실에 부합하는 박용성, 박용만의 각 진술이 원심의 지적처럼 일관될 뿐 아니라 그 진술경위나 내용에 있어 특별히 합리성을 결하거나 이치에 맞지 않는 면을 찾아 볼 수 없고, 이들이 구체적인 공모의 일시, 장소에 관하여 기억하지 못한다고 하더라도 이들이 피고인의 방에서 수시로 만나 그룹운영에 관한 사항을 논의한 사정 등에 비추어 보면 그와 같은 기억의 한계는 자연스러운 것으로 보이는 점, ② 무엇보다도 뒤에서 보는 바와 같이 당시 두산그룹은 주식회사 한빛은행과 체결한 재무구조개선약정에 따라 1999년 말까지 어떠한 방법으로 두산그룹 전체의 부채비율을 약정한 비율대로 낮출 것인가 하는 점이 그룹전체의 존망을 결정할 정도로 중대한 일이였고 이에 따라 결정된 두산건설의 2차례에 걸친 유상증자에 그룹의 중역들 뿐만 아니라 두산건설의 임직원들까지 모두 연봉한도까지 대출을 받아 참가하는 상황이었으므로 그 과정에서 최종적으로 선택된 대주주들에 대한 대출금 이자대납의 방안이 그룹회장인 피고인의 승낙 없이 추진되었다거나 피고인이 이를 알지 못하였다는 변명은 너무도 믿기 어려운 점, ③ 더구나, 당시의 상황에 비추어, 그룹회장으로 있던 피고인이 대주주들에 대한 대출금 이자대납의 방안을 거절할 이유나 박용성, 박용만 , 박진원이 그러한 사실을 피고인에게 숨길 하등의 이유도 찾아볼 수 없으므로 피고인의 승낙 없이 아들 명의로 대출이 이루어지고 피고인 보유의 주식이 그 대출금에 대한 담보로 제공되었다는 피고인의 주장 역시 선뜻 납득이 가지 않는 점, ④ 마지막으로, 피고인은 이자 대납금액에 관하여도 중간에 박경원이 그 소유주식을 매각한 점을 들어 부당하다고 다투나, 원심 판시 범죄일람표 ( 8 ), ( 9 ) 에 기재된 내역은 대출명의에 따른 이자지급내역을 정리한 것으로 주식의 매각과 무관하고, 기록상 달리 그 내역의 진실성을 의심할만한 증거를 찾아 볼 수 없으므로 피고인이 제기한 단순한 의심 내지 추측만으로 그 증명력을 복멸할 수는 없는 점 등을 종합하면, 피고인의 변호인의 위 주장 역시 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다 .

( 라 ) 정00 변상금 횡령의 점에 관하여 1 ) 원심의 판단

원심은 피고인이 박용성과 공모하여 정00의 변상금을 횡령한 사실이 없다는 피고인의 주장에 대하여 판단하면서, 그 채택증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 , ① 박용성은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지, 정00이 반환하는 돈을 그대로 회사에 입금하는 경우에는 정00의 횡령사실 및 회사가 이를 고발하지 않은 사실이 문제될 우려가 있어 피고인 등과 의논하여 가족자금으로 사용하였고, 남은 가족자금 일부는 1998. 2. 경 대주주 4세들에게 나누어 주었다고 일관되게 진술하고 있는 점, ② 피고인은 검찰조사에서 당시 박용성으로부터 가족자금이 어디에서 들어오고 어디에 사용되는지에 관하여 보고받은 것은 사실이라고 진술하였고, 실제로 박용성도 이미 피고인에게 정00의 횡령사실을 보고한 마당에 굳이 그 변상금을 가족자금으로 사용한다는 사실을 보고하지 않고 숨길 이유는 없는 것으로 보이는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 동현과 세계물류를 통한 부외자금의 조성 · 횡령과 관련하여 피고인의 진술보다 박용성의 진술에 더 신빙성이 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 부인에도 불구하고 피고인과 박용성이 정00의 변상금을 가족자금으로 사용하기로 공모한 사실은 충분히 인정된다고 판시하였다 .

2 ) 당원의 판단

원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해보면, 원심의 이 부분 사실인정과 그 과정에서 거친 증거의 취사선택 및 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다 .

피고인의 변호인은 이에 대하여, ① 박용성은 당시 그룹회장이었던 박용곤과 그룹부 회장으로 있던 피고인에게 모두 보고하였다고 진술하였으나 박용곤은 보고 받은 사실에 대하여 기억이 나지 않는다고 진술하고 있는 점, ② 정00의 변상금을 가족자금으로 사용하였는지에 관하여는 박용성의 추측에 의한 진술만이 있을 뿐 달리 이를 입증할 증거가 없는 점, ③ 정00의 횡령금의 회수과정에 박용성, 박용만 그리고 박용성과 절친한 사이인 당시 삼화왕관의 사장이었던 이00이 관여하였고, 그 과정에서 박용성이 경리담당상무인 김00에게 자금세탁까지 지시한 점에 비추어 위 변상금을 가족자금이 아닌 다른 용도로 사용하였을 개연성이 높은 점, ④ 박용성은 반환받은 횡령금을 두산건설에 입금하지 아니하고 가족공동자금으로 사용한 이유가 정00이 횡령한 사실이나 회사에서 고발하지 아니한 사실이 드러날까 두려워 그렇게 하였다고 하나 경험칙상 납득하기 어려운 점, ⑤ 1998. 2. 경 가족들에게 변상금 중 일부를 분배하여 줄 때 분배장소가 박용곤의 집이었음에도 박용곤이나 피고인이 분배하여 주지 않고 박용성이 분배하여 준 점 등에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 납득하기 어렵다고 다툰다 .

그러나, 피고인의 변호인이 제출하는 위와 같은 사정들만으로는 원심의 인정을 뒤집기에 부족할 뿐 아니라 위 사유들만으로는 원심의 인정에 합리적인 의심이 존재한다고 인정되지도 아니한다. 형사사건에 있어 입증은 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되어야 할 것이나 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하며 ( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결 참조 ), 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다. 그런데, 피고인의 변호인이 당심에서 제기하고 있는 위 사유들은 ' 보고받은 사실이 기억나지 않는다 ' 는 취지의 박용곤의 진술과 변상금 회수 및 분배과정을 박용성이 주도한 사실에서 생길 수 있는 막연한 의심 내지 ‘ 박용성이 변상금을 가족자금 외에 다른 곳에 사용하였을 가능성이 있다 ' 는 추상적인 가능성에 기초한 의심만을 제기한 것으로 그러한 사정들만으로는 요증사실에 부합하는 직접증거인 박용성의 진술의 신빙성을 탄핵하기에는 부족하다고 할 것이므로 피고인의 변호인의 위 주장은 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다 .

( 마 ) 두산건설 및 두산산업개발 분식회계에 대하여 1 ) 원심의 판단

원심은 박용성 등과 구체적으로 분식회계를 공모한 사실이 없다는 피고인의 주장에 대하여, 그 채택증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 박용만은 2000. 3 .경 이00으로부터 두산건설에 약 2, 000억원의 분식이 있다는 보고를 받고 나서 곧바로 피고인과 박용성에게 보고하였다고 진술하고 있고, 박용성도 당시 박용만으로부터 두 산건설의 분식에 관하여 보고받은 적이 있다고 진술하고 있는 점, ② 이00은 검찰에서 ' 피고인을 비롯한 그룹 회장단이 매년 12월에 열리는 계열사별 사업계획 및 실적보고와 매년 1월에 열리는 사장단 회의에 참석하여 계열사의 실제 손익을 보고받았고, 전략기획실에서 계열사로부터 허위의 결산내용을 보고받아 박용만에게 보고하면 박용만 이 다시 피고인, 박용성에게 보고하였으며, 때로는 자신이 직접 피고인, 박용성에게 이메일로 보고한 적도 있으므로 피고인 등 그룹 회장단은 두산건설의 실제 손익이 얼마이고 공표된 재무제표가 실제 손익과 어떻게 다르다는 것을 알고 있었다 ' 는 취지로 진술하였고 ( 수사기록 제18권 제613 - 615쪽, 618쪽 ), 박용만도 위 이00의 진술과 부합하는 진술을 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 역시 박용성, 박용만 등과 함께 이 사건 분식회계를 공모하였다고 봄이 상당하다고 판시하였다 .

2 ) 당원의 판단

원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해보면, 원심의 이 부분 사실인정과 그 과정에서 거친 증거의 취사선택 및 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이를 탓하는 피고인의 변호인의 당심에서의 주장은 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다 .

( 2 ) 피고인 박용성, 박용만의 두산건설 및 두산산업개발의 부외자금 조성 · 횡령부분 중 대주주들에 대한 대출금 이자대납의 점에 관하여 ( 가 ) 원심의 판단

원심은 피고인들의 원심 판시 대주주들에 대한 대출금 이자대납행위는 회사의 절박한 필요 내지 회사를 위한 불가피한 행위였으므로 피고인들에게 불법영득의사 내지 횡령의 고의가 인정되지 아니한다는 피고인들의 변호인의 주장에 대하여 판단함에 있어 , 그 채택증거들에 의하여 두산그룹은 1999. 6. 16. 주식회사 한빛은행과 재무구조개선약정을 체결하면서 1999. 하반기까지 두산그룹의 전체 부채비율을 196 % 로 낮추고, 두산건설의 경우에는 1999. 하반기에 부동산, 유가증권 등의 자산매각을 통하여 297억 원 , 유상증자를 통하여 1, 300억 원 합계 1, 597억 원을 마련하는 자구계획을 실현하여 1999. 말까지 부채비율 ( 부채총계 / 자본총계 ) 을 286 % 로 낮추기로 약정하였던 사실 ( 수사기록 제12권 제194쪽, 제200쪽 ), 이에 따라 두산건설은 1999. 11. 초순경 400억원 규모의 제39회 유상증자, 12. 하순경 1, 200억원 규모의 제40회 유상증자를 각 실시하였고, 그 결과 1999. 12. 31. 기준으로 부채비율이 약 232 % 로 낮아진 사실, 두산건설은 위와 같이 총 1, 600억원의 대규모 유상증자를 실시하는데다가 두산건설의 주가가 1999. 9. 경6, 000원대에 머무르다가 같은 해 10. 경 5, 000원대로, 다시 같은 해 11. 하순경 4, 000원대로 떨어지고, 대규모 유상증자의 여파 등으로 향후 추가적인 주가하락까지 예상되는 상황에서 발행가액 5, 000원인 신주의 대량 실권이 예상되자, 임직원들이 연봉한도까지 대출을 받아 유상증자에 참여할 경우 14개월간 회사에서 이자를 대납해주고 대출금은 주식으로 상환할 수도 있도록 하는 방안을 마련하고, 신한생명이 160억원의 실권주를 인수할 경우 3개월 후에 이를 정산하여 손해를 보전해 주는 방안까지 검토하는 등으로 유상증자의 성공을 위해 노력하였던 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 두산건설 임직원들의 경우에는 두산건설의 주가가 하락하고 있고 주가전망도 좋지 않은 상황에서 유상증자에 참여할 이유가 없었으므로 , 두산건설로서는 임직원들에 대하여 유상증자 참여를 위한 대출금의 이자를 일정기간 대납해주는 등의 방안을 마련할 필요가 있었으나, 한편 대주주들의 경우에는 제39회 유상증자에 이어 제40회 유상증자에도 참여하지 않을 경우 지분율이 24 % 대에서 7 ~ 8 %대로 떨어지게 되므로 경영권 안정을 위하여 필요한 15 % 이상의 내부지분율 확보를 위하여 제40회 유상증자에 참여하여야 할 상황이었던 것으로 보이는 점, ② 두산건설 이 두산건설 임직원들 및 그룹 중역들의 대출금 이자를 대납해준 것은 두산건설 내부적으로 정상적인 의사결정 과정을 거쳐 공개적으로 이루어진 반면, 대주주들의 대출금 이자를 대납해 준 것은 두산건설 내부적으로 정상적인 의사결정 과정을 거치지 않은 채 그룹 전략기획본부의 지시에 따라 비공개적으로 이루어졌고, 그리하여 실제로 대출 금 이자도 부외자금으로 지급되었던 점, ③ 두산건설 임직원들의 대출금에 대한 이자 대납은 두산건설이 대출기관을 선정하고 직접 보증을 하였을 뿐 아니라 주식을 보관하면서 임직원들이 퇴직하거나 대출기한 연장이 되지 않는 경우에는 직접 대출금을 상환하고 임직원들로부터 주식에 대한 처분권을 위임받는 등으로 주식을 직접 관리하는 상황에서 이루어진 것인 반면, 대주주들에 대한 이자대납은 그룹 전략기획본부에서 대출 업무를 주관할 뿐 아니라 대주주들이 실질적으로 주식을 보유하고 그에 따른 실질적 경영권을 행사하면서 대출금 이자를 두산건설로 하여금 부담하도록 한 것인 점, ④ 두 산건설은 앞서 본 바와 같이 신한생명으로 하여금 실권주를 인수하게 하는 방안을 검토하면서 신한생명에게 지불할 손해보전액을 약 30억원 정도로 예상하였고 ( 수사기록 제15권 제2664쪽 ), 임직원들에 대한 이자대납도 그 기간을 14개월로 한정하고 있었으나, 대주주들의 대출금에 대한 이자대납은 그 기간이 명확히 정해져 있지 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 두산건설 및 두산산업개발로 하여금 부외자금을 조성하여 대주주들의 유상증자 참여로 인한 대출금 이자를 대납하도록 한 것은 대주주들의 이익을 도모하기 위한 것으로 보기에 충분하므로, 피고인들에게 불법영득의사 내지 횡령의 고의도 인정된다고 판시하였다 . ( 나 ) 피고인들의 변호인의 주장 내용

피고인들의 변호인은 이에 대하여 당심에서 아래와 같은 사유를 들어 원심의 위와 같은 판단은 부당하다고 다툰다 .

1 ) 먼저, ‘ 대주주들에 대한 대출금 이자대납 ' 의 진정한 목적은 원심이 판시한 바와 같이 내부지분율을 확보하기 위한 것이 아니라 두산건설의 생존을 위하여 필요한 유상증자를 성공시키는 것이었다. 대주주들이 회사의 경영권을 안정적으로 확보하고 있는지 여부를 판단하는 기준은 단순히 대주주들 자체의 지분율이 아니라 자사주 · 계열사 보유주 · 기타 각종 우호지분을 합산한 이른바 ' 내부지분율 ' 이 그 기준이 되어야 할 것인데, 두산건설의 경우 실제 제40회 유상증자가 완료된 이후의 내부지분율은 총 72. 15 % ( 대주주 일가의 지분율 20. 62 %, 계열사 보유주 30. 97 %, 우리사주조합 및 임직원들이 보유하고 있는 지분 20. 56 % ) 이고, 대주주들이 전혀 유상증자에 참여하지 않아 외부의 제3자들이 새로이 발행된 주식을 모두 인수하였다고 가정할 경우 내부지분율은 59. 94 % ( 대주주일가의 지분율만 20. 62 % 에서 8. 42 % 로 감소 ) 이므로 위와 같은 내부지분율의 변동을 고려하면 당시 대주주 일가들이 경영권 확보를 위하여 위와 같이 유상증

자에 참여할 필요성은 없었다고 할 것이다. 더구나, 원심 판시와 같이 대주주 일가들이 그 자체 보유지분을 15 % 이상 확보하고자 하였다면 제40회 유상증자뿐만 아니라 한달 전에 이루어진 제39회 유상증자에도 당연히 참여하였을 것인데 대주주 일가들은 제39회 유상증자에는 전혀 참여하지 않았고, 또한 당시 주식의 시세를 고려할 때 유상증자에 참여하는 방안보다 증권시장에서 시세로 두산건설의 주식을 취득하는 것이 훨씬 유리하였으므로 적어도 이 사건 이자지원 결정 당시 ' 내부지분율 유지 ' 내지 ' 경영권 유지 ’ 라는 것이 주된 목적이나 고려요소가 아니었음은 명백하다. 특히, 당시에는 두산건설의 지주회사인 ( 주 ) 두산 역시 유상증자를 하고 있었으므로 피고인들이 경영권유지를 위하여 지분을 늘리고자 하였다면 피고인들로서는 마땅히 두산건설이 아닌 ( 주 ) 두산에 대한 지분을 늘렸을 것이다 .

2 ) 대주주들에 대한 대출금 이자대납이 비공개로 결정되고 자금의 출처가 부외자금으로 이루어진 것은 당시 위 금원에 대한 적당한 회계항목이 없어 회계처리가 어려웠고, 이를 공개할 경우 그와 같은 경위를 모르는 사람들로부터 원색적인 비난을 받을 것을 염려한 때문으로 엄격한 의미에서 위와 같은 사정들은 용처의 정당성 내지 자금의 사용목적의 정당성 여부를 판단하기 위한 부수적인 정황에 지나지 않으므로 이를 이유로 피고인들에게 불법영득의사 내지 횡령의 고의를 인정할 수 없다 . 3 ) 원심은 임직원들과 달리 대주주들의 경우 전략기획본부에서 대출을 주관하고 대주주들이 주식을 보유하면서 그에 관한 경영권을 행사하였다는 점을 횡령의 고의를 인정하는 하나의 사유로 들고 있으나, 대주주들의 경우 종전부터 그룹의 금융업무를 담당하고 있는 전략기획본부 소속 실무자들의 도움을 받아 금융업무를 처리하여 오고 있었기 때문에 당시 유상증자의 실시로 업무부담이 과중하였던 두산건설에 부담을 주지 않기 위하여 위와 같이 전략기획본부에서 이를 직접 처리하였고, 또한 임직원들과 달리 대주주들의 경우에는 두산건설의 보증을 받지 않고도 대출을 받을 수 있었기 때문에 두산건설의 도움 없이 대출업무를 처리하였던 것이므로 이와 같이 실제 임직원들보다 대주주들이 보다 더 중한 실무적 부담과 경제적 손실을 부담한 점을 고려하면 이러한 정상을 횡령죄의 성립을 인정하는 정황으로 고려할 수는 없다 . 4 ) 원심은 대주주들에 대한 대출금 이자대납이 임직원들과 달리 그 규모 내지 기간이 한정되지 않았다고 하나, 신한생명과의 협상이나 임직원에 대한 이자지원과는 달리 대주주들에 대한 이자대납은 문서화된 계약서나 품의서 없이 비공개로 이루어졌기 때문에 마치 양자의 지원 사이에 차이가 있는 것처럼 보이나, 당시 위 업무를 추진하였던 대주주들이나 두산건설의 경영진들로서는 대주주들에 대한 이자대납과 임직원들에 대한 이자대납을 완전히 동일한 조건으로 시행한다는 의사였고, 실제로도 이 사건 이자대납이 임직원들이나 대주주들 모두에 대하여 제40회 유상증자 이래 이 사건이 문제될 때까지 계속 동일하게 이루어졌으므로 원심의 위와 같은 판단은 부당하다 . 5 ) 또한, 대주주들에 대한 대출금 이자대납약정이 두산건설에 손해를 입히는 행위였다고 하더라도 이러한 약정체결 내지 채무부담행위 자체를 배임죄로 의율할 수 있을지는 별론으로 하고 그 채무에 따른 이행행위를 횡령죄로 의율할 수는 없고, 위와 같은 이자대납약정이 불법적인 것이어서 이러한 목적으로 회사자금을 사용하는 것이 정당화될 수 없다면 이러한 용도에 사용할 목적으로 부외자금을 조성하는 것 자체가 이미 경영진의 회사에 대한 업무상 배임죄에 해당할 것이고, 이럴 경우 대주주들의 이자를 대납해 주는 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다고 할 것이다 . ( 다 ) 당원의 판단

원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해보면, 원심의 이 부분 사실인정과 그 과정에서 거친 증거의 취사선택 및 판단에 다소 미흡한 면이 있으나 아래 판단을 더하여 보면 결과적으로 정당하다고 수긍이 가고 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 불법영득의사 내지 횡령의 고의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며 피고인들의 변호인이 주장하는 전항과 같은 사유들은 아래에서 보는 바와 같이 이유 없거나 일부 이유 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원심의 인정을 뒤집기에 부족하므로 이를 받아들이지 아니한다 .

업무상 횡령죄는 타인의 재물을 업무상 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 업무상 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 업무상의 임무에 위배하여 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이고 ( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결, 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결 등 참조 ), 여기에서 말하는 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말한다고 할 것이다. ( 대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결 등 참조 ) 먼저, 피고인들에게 불법영득의 의사 내지 횡령의 고의가 없었다는 피고인들 변호인의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 당심 증인 이성희의 진술에 의하면, ① 1997년말 이른바 IMF 외환위기로 인하여 촉발된 유동성 위기로 인하여 두산그룹을 포함한 대부분의 기업들은 당시 주거래은행들과 재무구조개선약정을 체결하여 강도 높은 구조조정을 추진하게 되었는데 그 과정에서 재무구조개선 약정을 제대로 이행하지 못한 많은 기업들이 연쇄 도산에 이르렀고, 두산그룹 역시 1999년 말까지 그룹전체의 부채비율을 200 % 이하로 낮추지 못할 경우 그룹전체가 도산할 처지에 있었고 당시 대주주들을 포함한 그룹의 임직원들 역시 그와 같은 위기의식을 느끼고 있었던 사실, ② 당시 자본금이 800억원에 불과하였던 두산건설로서는 1999. 11. 경 400억원, 같은 해 12. 경 1, 200억원 규모의 유상증자를 성공시켜야 하였는데, 증자의 시기, 규모, 두산건설의 주가, 같은 기간 국내 다른 기업들도 대규모 유상증자를 시도하였던 점 등을 고려할 때 정상적인 방법에 의한 유상증자의 성공가능성은 희박하였고, 이에 따라 두산건설은 제39회 유상증자시 임직원들의 증자참여를 호소하면서 증자에 참여하는 대가로 임직원들에게 증자대금 마련을 위한 차입금에 대하여 이자 상당액을 지원해 주는 방법을 통하여 어렵게 제39회 유상증자에 성공한 사실, ③ 그러나, 제40회 유상증자를 앞두고, 신주는 액면가인 주당 5, 000원에 발행되는데 비하여 당시 주가는 3, 850원까지 하락하였을 뿐 아니라 과다한 유상증자로 인하여 주가가 추가로 하락할 것이 예상되는 상황이어서 일반 주주들이 유상증자에 참여할 가능성은 희박하였고, 이에 따라 대량의 실권주 발생이 예상됨에 따라 두산그룹에서는 다른 계열사들을 통하여 합계 337억원 상당의, 협력업체를 통하여 합계 266억원 상당의 주식을 인수하도록 조치하였으나 그것만으로는 예상되는 실권주를 처리할 방법이 없자 관련 차입금의 이자를 대납하여 주는 조건으로 임직원들로 하여금 297억원 상당의, 대주주들로 하여금 298억원 상당의 신주를 인수하도록하여 제40회 유상증자에 성공한 사실, ④ 두산건설의 대주주들에 대한 대출금 이자대납 방안을 검토할 당시 전략기획본부에서는 신한생명과의 사이에 신한생명이 160억원 상당의 실권주를 인수하는 대가로 두산건설은 160억원 상당의 퇴직보험금을 예치하고, 청약3개월 후 주가하락에 따르는 신한생명의 처분손실을 보전해 주기로 하는 방안 등을 검토 하였으나, 보안유지 측면이나 경제적인 측면에서 대주주들에 대한 대출금 이자대납 방안이 유리하다고 보아 이를 선택하였고, 실제 신한생명과의 실권주 인수방안을 선택하였을 경우 그 후 변동된 주가에 비추어 두산건설로서는 신한생명이 3개월 동안 주식을 보유한 대가로 70억원 상당의 손실을 볼 수도 있었던 사실, ⑤ 실제 대주주들에 대한 대출금 이자지원과 임직원들에 대한 이자지원은 기간이나 규모에 있어 차이 없이 진행된 사실을 각 인정할 수 있고, 이러한 사실들에 비추어 보면, 피고인들의 행위는 회사의 이익에 부합하는 면도 있으나, 한편, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 실제 유상증자를 관장하였던 피고인들, 이오규, 이재경은 검찰에서 ' 그룹의 경영권 확보를 위해서는 최소한 15 % 이상의 지분율이 필요하여 대주주들이 제40회 유상증자에 참여할 수 밖에 없었다 ' 는 취지로 진술하여 피고인들에게 유상증자의 성공을 위한 목적 이외에 경영권 확보의 목적도 있었다고 보이는 점 ( 피고인들의 변호인은 유상증자에 참여하지 않아도 계산상 피고인들이 경영권을 확보할 수 있었다는 점을 들어 피고인들에게는 유상증자 참가당시 경영권 확보의 목적이 없었거나 적어도 부수적 이었다고 주장하나, 그러한 상황적 추론은 피고인들의 위 진술과 정면으로 배치될 뿐 아니라, 경영권 확보를 위하여 필요하다고 인정되는 주식의 보유비율은 대주주들의 경영판단에 따라 달라질 수 있는 것이고 그것이 경영권 확보를 위하여 필요한 최소한의 비율이 어야만 하는 것도 아니라고 할 것이므로 그러한 외부적 상황논리만으로 피고인들의 고의를 곧바로 추론할 수는 없다고 할 것이다. 더구나, 이 사건에 있어서 대주주들이 제40회 유상증자에 참여하지 않음으로써 그들의 지분율이 약 3분의 1 정도로 줄어든다면, 그것이 대주주들에게는 상당한 심리적 압박으로 작용할 수 있다고 보여지므로 피고인들이 경영권 확보의 목적을 위하여 위 유상증자에 참여하는 것이 반드시 경험칙에 반한다고 할 수도 없다 ), ② 두산건설의 생존을 위하여 유상증자의 성공이 절박하였던 것은 사실이나 , 대주주들이라면 반드시 두산건설에서 자신들의 대출금 이자의 전액을 납부하는 조건에서만 위 유상증자에 참가하였을 것으로는 보이지 않는 점, ③ 유상증자는 두산건설의 이익만을 위하여 이루어진 것이 아니라 두산그룹 전체의 이익을 위하여서도 이루어졌고, 이는 동시에 순환출자를 통하여 두산그룹 전체의 경영권을 장악하고 있는 대주주들의 이해관계에 가장 크게 기여한 점 ( 원심이 인정한 바와 같이 이 때문에 실제 두산건설로서는 1999년 말까지 달성하여야 하는 부채비율이 286 % 임에도 불구하고 그룹전체가 달성하여야 하는 부채비율을 맞추기 위하여 그 부채비율을 1999 .

12. 31. 기준으로 232 % 까지 낮추었다 ), ④ 위 유상증자가 대주주들의 사전 상속의 일환으로 기능하는 측면도 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 불법영득의사 내지 횡령의 고의가 있었다고 인정되므로 이 점을 탓하는 피고인들의 변호인의 주장은 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다 .

다음으로, 피고인들의 변호인은 대주주들에 대한 이자대납 약정 그 자체를 배임죄로 처벌하는 것은 별론으로 하고 그 채무에 따른 이행행위를 횡령죄로 의율할 수는 없고, 가사, 그렇지 않다하더라도 대주주들에 대한 이자대납 목적으로 부외자금을 조성하는 행위 그 자체가 이미 경영진의 회사에 대한 업무상 배임죄에 해당할 것이므로 그 이후의 대납 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다고 주장하나, 피고인들이 부외자금을 조성하여 대주주들의 대출금 이자를 지급한 행위가 있었다고 하여 그것만으로 두산건설과 대주주들 사이에 배임행위로 볼만한 적법한 이자대납약정이 있었다고 할 수 없고, 나아가, 이 사건에 있어 부외자금을 조성한 행위 그 자체만으로는 ' 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 ’ 내지 ' 업무상 배임행위가 종료한 때에 해당한다고 보기 어려우므로 ( 이러한 점은 두산건설의 비자금이 대주주들에 대한 대출금 이자 대납의 목적 이 외에 대주주들의 생활비 등의 목적을 위하여도 조성된 점에 비추어 보면 더욱 분명하게 드러난다 ) 이로써 곧바로 피고인들의 이후의 부외자금 사용행위가 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니라고 할 것이다. 즉, 피고인들이 조성한 부외자금이 회사의 장부상 나타나지 아니하더라도 이는 당해 부외자금의 소유자인 회사 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하여 그것만으로 피고인의 불법영득의 의사를 인정하거나 배임행위가 종료되었다고 할 수는 없으므로 ( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99도2889 판결 참조 ), 이와 반대의 견지에서, 이 사건 부외자금이 조성된 때 이미 횡령 내지 배임이 이루어졌음을 전제로 그 부외자금의 임의사용 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다는 피고인들의 변호인의 주장은 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다 . ( 3 ) 피고인 박용성의 분식회계의 점에 관하여 피고인의 변호인은 이 사건 분식회계가 문제되는 기간 동안 피고인이 ‘ 그룹 부회장 ' 이라는 비공식적인 직책을 가지고 있었던 것은 사실이나, 이는 형식적인 것으로 피고인은 실제 이 사건 분식회계에 관하여 이를 승인 · 결정 · 지시할만한 권한이나 위치에 있지 않았고, 원심이 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 실제 분식이 이루어지던 기간 중 매년 12월에 열리는 계열사별 사업계획 및 실적보고와 1월에 열리는 사장단회의에 불참하는 경우도 많았다는 것이므로 이러한 불충분한 증거들만으로 피고인에게 분식회계에 대한 공모의 책임을 인정할 수는 없다고 주장한다 .

그러나, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 피고인은 ' 그룹 부회장 ' 의 직책에 있는 동안에도 두산건설의 대차대조표, 손익계산서 등 재무제표의 요약안에 대하여 계속 이메일로 보고를 받아 온 점, ② 피고인 역시 검찰에서 ' 자신이 그룹의 대주주이고 그룹에서도 자신을 차기 그룹회장으로 여겼기 때문에 위와 같이 계속 이메일로 업무를 보고받아 왔다 ' 는 취지로 진술하고 있는 점, ③ 피고인이 실제 분식이 이루어지던 기간 중 12월에 열리는 계열사별 사업계획 및 실적보고와 1월에 열리는 사장단회의에 참석하여 강평한 사실이 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 비록 법률상의 권한은 아니라고 하더라도 사실상 이 사건 분식회계에 관하여 이를 승인 · 결정 · 지시할만한 권한이나 위치에 있었다고 인정되고, 여기에 앞서 유죄로 인정된 두산건설의 비자금 조성 및 횡령과정에서 나타나는 의사결정과정 및 피고인의 역할 등을 더하여 보면, 피고인은 두산건설의 분식회계의 범행에 대한 공동가공의사가 있었을 뿐 아니라 그러한 행위를 기능적으로도 지배하고 있었다고 할 것이므로 이 점을 다투는 피고인의 변호인의 주장 역시 이유 없어 이를 받아들이지 아

니한다 .

나. 양형부당의 점에 관한 판단

피고인들과 검사의 양형부당의 항소이유를 함께 본다 . ( 1 ) 피고인들에게 불리한 양형자료 피고인들이 대주주 일가의 구성원으로서 ① 그들이 동현, 세계물류와 같은 비상장회사는 물론 상장회사인 두산건설 및 두산산업개발의 경영권을 지배하고 있음을 기화로 회사 소유의 재산을 마치 개인 소유의 재산인 것처럼 사용함으로써 자본주의의 근간이 되는 기업의 독자적인 가치를 크게 훼손시킨 점 ( 피고인 박용만에 대하여는 동현, 세계 물류에 대한 부분은 고려하지 아니한다 ), ② 동현으로부터 19억 1, 000만원, 세계물류로부터 47억 8, 500만원, 두산건설 및 두산산업개발로부터 219억원 합계 285억 9, 500만원 상당의 거액을 10년이라는 기간에 걸쳐 횡령한 점 ( 피고인 박용만에 대하여는 동현, 세계물류에 대한 부분은 고려하지 아니한다 ), ③ 두산건설 및 두산산업개발의 분식회계를 통하여 기업자체의 신용도는 물론 국가경제 전반의 신뢰성을 크게 떨어뜨린 점, ④ 동현, 세계물류, 두산개발, 두산산업개발로부터 부외자금을 조성하는 과정에서 기업의 임직원들뿐 아니라 관련 하청업체의 임직원들까지도 그들의 뜻에 반하여 그러한 불법행위에 직, 간접적으로 가담하게 함으로써 경제전반의 도덕성을 크게 저하시킨 점 ( 피고인박용만에 대하여는 동현, 세계물류에 대한 부분은 고려하지 아니한다 ) 등은 피고인들에게 불리한 양형자료로 고려한다 .

( 2 ) 피고인들에게 유리한 양형자료 반면, 피고인들에게 유리한 양형자료로, ① 피고인 박용오, 박용성은 동현, 세계물류로부터 합계 66억 9, 500만원을 횡령하였으나, 동현 및 세계물류는 피고인들을 비롯한 대주주 일가가 그 주식을 전부 소유하고 있는 가족회사이고, 그 횡령금이 모두 가족자금으로 사용되어 주주들이 입은 실질적 피해는 없는 점, ② 두산건설 및 두산산업개발의 부외자금 조성 · 횡령부분 중 대주주들에 대한 대출금 이자대납액 139억원 횡령의 점은 다음의 사정, 즉, 가 1999년 당시 두산건설로서는 생존을 위하여 자기 자본금의 2배에 이르는 규모의 유상증자를 2개월이라는 짧은 기간 내에 성공시켜야 하는 절박한 처지에 있었는데, 앞서 인정한 바와 같이 그 당시 두산건설로서는 정상적인 방법으로는 유상증자의 성공을 기대할 수 없었고, 피고인들을 비롯한 대주주들의 참여로 인하여 비로소 유상증자에 성공할 수 있었던 점, ㉰ 피고인들을 비롯한 대주주들이 그들이 보유한 주식들을 금융기관에 담보로 제공하고 차용한 금원으로 유상증자에 참여한 점, 다 피고인들이 실제 회사를 위하여 유상증자에 참여한 임직원들에 대하여도 대주주들과 마찬가지로 대출금 이자를 지급하여 온 점, 라 대주주들에 의하여 투입된 298억원은 결과적으로 회사의 재무구조를 개선시키는데 기여하였고, 특히, 경제적으로도 대주주들에 대한 대출금 이자대납 방안이 당시 두산건설에서 유상증자의 성공을 위하여 고려하였던 신한생명과의 실권주 인수약정 방안에 비하여 회사에 결코 불리하지 않았다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 그 비난가능성이 크다고 할 수 없는 점, ③ 이 사건 분식회계의 점 역시 오래전부터 누적되어 온 분식에 의하여 비롯된 면이 있고, 두산건설이나 두산산업개발에만 특수한 것으로 볼 수 없는 점, ④ 피고인들이 횡령한 금액이 모두 상환된 점, ⑤ 피고인 박용오의 경우 전국 경제인 연합회 부회장, 아시아 태평양 경제협력체 ( APEC ) 씨이오 ( CEO ) 써미트 의장, 한국 야구위원회 총재 등을 비롯하여 각종 경제협력위원회의 위원장 등을 역임하면서 경제 및 사회발전에 많은 공헌을 하여 왔고, 피고인 박용성의 경우 국제유도연맹회장, 대한상공회의소 회장, 국제상업회의소 (ICC ) 회장, 국제올림픽위원회 ( IOC ) 위원으로 일하면서 국익에 크게 기여한 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작한다 .

( 3 ) 기타 양형자료 그 외에 피고인들에 대하여 원심이 지적한 개별적인 양형자료들과 피고인들의 연령 , 성행, 환경, 건강, 범죄후의 정황, 전과관계 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들도 위 정상들과 함께 참작한다 .

( 4 ) 당원의 판단

형사소송법 제361조의 5 제15호는 “ 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때 ” 를 항소이유의 하나로 삼고 있는바, 여기에서 말하는 “ 형의 양정이 부당한 경우, 즉 양형부당의 경우라 함은 원심의 선고형이 법관의 재량의 합리적인 한계를 초월하는 경우를 말한다고 할 것이다. 형사소송법은 항소심의 양형심사기준인 양형부당에 관한 판단기준을 따로 규정하고 있지 않으나, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 법제하에서 항소심으로서는 판결당시까지의 제출된 모든 자료를 토대로 적정한 양형을 정하되 양형판단과정에서 원심의 고유한 영역이 존재한다는 점과 적정한 양형의 폭이 존재한다는 점을 인정하고, 원심의 양형이 항소심의 그것과 반드시 일치하지 않는다고 하더라도 그것이 위에서 인정한 적정한 양형의 폭의 범위 내에 있으면 원심판결을 존중하여 항소를 기각하여야 할 것이다. 이와 같은 양형심사기준에 따라 앞서 본 양형조건들을 토대로 피고인들에 대한 원심의 형량을 검토해 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형이 너무 가볍거나 너무 무거워서 원심이 가진 양형에 관한 합리적 재량을 벗어났다고는 판단되지 아니하므로 결국 원심의 양형을 탓하는 피고인들 및 검사의 주장은 모두 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다 .

3. 결론

그렇다면, 피고인들 및 검사의 이 사건 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 이인재

판사 차문호

판사 서승렬