타인으로부터 명의신탁받아 보관중이던 토지에 대하여 명의신탁자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 다음, 다시 그 토지를 다른 사람에게 매도한 경우, 나중 행위가 불가벌적 사후행위에 해당하는지 여부(적극)

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립되고, 일단 횡령을 한 이후에 다시 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없으므로, 타인으로부터 명의신탁받아 보관중이던 토지에 대하여 피해자인 명의신탁자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 주면 그 때에 그 토지에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 후 피해자의 승낙 없이 그 토지를 다른 사람에게 매도하더라도 이는 횡령물의 처분행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지 아니한다.

형법 제355조 제1항

대법원 1978. 11. 28. 선고 78도2175 판결(공1979, 11624) 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결(공1993상, 1185) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결(공1997상, 264)

피고인

검사

창원지법 1997. 11. 26. 선고 97노1008 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립되고, 일단 횡령을 한 이후에 다시 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다 . 따라서 타인으로부터 명의신탁받아 보관중이던 토지에 대하여 피해자인 명의신탁자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 주면 그 때에 그 토지에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 후 피해자의 승낙 없이 그 토지를 다른 사람에게 매도하더라도 이는 횡령물의 처분행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지 아니한다 고 볼 것이다(당원 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결, 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결 등 참조).

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 횡령죄에 있어서 불가벌적 사후행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.