구 도시 및 주거환경정비법 제47조 에 따른 현금청산에서 토지 등 소유자가 토지·건축물 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합이 근저당권설정등기말소와의 동시이행을 주장하여 지급을 거절할 수 있는 청산금의 범위(=말소되지 아니한 근저당권의 채권최고액 또는 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무액에 해당하는 청산금)

구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제47조 가 정한 요건에 해당하여 토지·건축물 등(이하 ‘토지 등’이라고 한다)을 현금으로 청산하여야 하는 경우, 사업시행자인 재건축조합이 부담하는 청산금 지급의무와 토지 등 소유자가 부담하는 권리제한등기 없는 소유권이전의무는 동시이행의 관계에 있다.

다만 토지 등 소유자가 재건축조합에 대하여 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합이 구 도시정비법 제47조 에 따른 현금청산에서 근저당권설정등기말소와의 동시이행을 주장하여 지급을 거절할 수 있는 청산금의 범위는 동시이행의 항변권이 인정되는 근본 취지에 비추어 공평의 관념과 신의칙에 따라 정하여야 한다.

그런데 구 도시정비법 제47조 의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 알 수 있는 현금청산관계에 관한 다음과 같은 사정들, 즉 구 도시정비법 제47조 는 재건축사업의 원활한 추진을 위하여 같은 조 각 호에 해당하는 토지 등 소유자에 대하여는 소유자의 의사와 무관하게 재건축조합과 사이에 토지 등을 현금으로 청산받아야만 하도록 규정하고 있는 점, 그 과정에서 토지 등 소유자는 재건축조합과 협의가 이루어지지 아니하는 이상 토지 등에 관하여 설정된 근저당권을 재건축조합에 인수시키는 내용으로 계약관계를 형성할 기회를 갖지 못한 채 근저당권설정등기의 말소의무를 부담하게 되는 점, 토지 등에 관하여 소유권이전등기를 마치고 인도까지 받은 재건축조합은 토지 등을 이용하여 재건축사업을 추진하는 이익을 누릴 수 있고, 민법 제364조 에 의하여 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수도 있는데, 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였다는 이유로 구 도시정비법 제47조 가 정한 청산기한 이후에도 근저당권의 채권최고액을 넘어 청산금 전부를 지급하지 아니할 수 있다고 보는 것은, 현금청산의 기한을 법정하고 있는 구 도시정비법 제47조 의 취지에도 부합하지 아니하는 점, 재건축조합은 사업수행을 위하여 필요한 경우에는 스스로 토지 등 소유자에게 청산금 중 권리제한등기를 말소하는 데 필요한 금액을 공제한 나머지 금액만을 지급하고 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 구할 수 있는 점 등을 고려하면, 구 도시정비법 제47조 에 따른 현금청산에서 토지 등 소유자가 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합은 말소되지 아니한 근저당권의 채권최고액 또는 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무액에 해당하는 청산금에 대하여만 동시이행의 항변권에 기초하여 지급을 거절할 수 있다고 보는 것이 공평의 관념과 신의칙에 부합한다.

구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제47조 (현행 제47조 제1항 참조), 민법 제364조 , 제536조

대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결 (공2008하, 1544) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결(변경) 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다69159 판결

원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 최준기)

목동제일시장재건축정비사업조합

서울고법 2012. 10. 26. 선고 2011나99896 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제47조 가 정한 요건에 해당하여 토지·건축물 등(이하 ‘토지 등’이라고 한다)을 현금으로 청산하여야 하는 경우, 사업시행자인 재건축조합이 부담하는 청산금 지급의무와 토지 등 소유자가 부담하는 권리제한등기 없는 소유권이전의무는 동시이행의 관계에 있다 ( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결 참조).

다만 토지 등 소유자가 재건축조합에 대하여 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합이 구 도시정비법 제47조 에 따른 현금청산에서 근저당권설정등기말소와의 동시이행을 주장하여 지급을 거절할 수 있는 청산금의 범위는 동시이행의 항변권이 인정되는 근본 취지에 비추어 공평의 관념과 신의칙에 따라 정하여야 한다.

그런데 구 도시정비법 제47조 의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 알 수 있는 현금청산관계에 관한 다음과 같은 사정들, 즉 ① 구 도시정비법 제47조 는 재건축사업의 원활한 추진을 위하여 같은 조 각 호에 해당하는 토지 등 소유자에 대하여는 그 소유자의 의사와 무관하게 재건축조합과 사이에 토지 등을 현금으로 청산받아야만 하도록 규정하고 있는 점, ② 그 과정에서 토지 등 소유자는 재건축조합과 협의가 이루어지지 아니하는 이상 토지 등에 관하여 설정된 근저당권을 재건축조합에 인수시키는 내용으로 계약관계를 형성할 기회를 갖지 못한 채 근저당권설정등기의 말소의무를 부담하게 되는 점, ③ 토지 등에 관하여 소유권이전등기를 마치고 인도까지 받은 재건축조합은 그 토지 등을 이용하여 재건축사업을 추진하는 이익을 누릴 수 있고, 민법 제364조 에 의하여 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수도 있는데, 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였다는 이유로 구 도시정비법 제47조 가 정한 청산기한 이후에도 근저당권의 채권최고액을 넘어 청산금 전부를 지급하지 아니할 수 있다고 보는 것은, 현금청산의 기한을 법정하고 있는 구 도시정비법 제47조 의 취지에도 부합하지 아니하는 점, ④ 재건축조합은 사업수행을 위하여 필요한 경우에는 스스로 토지 등 소유자에게 청산금 중 권리제한등기를 말소하는 데 필요한 금액을 공제한 나머지 금액만을 지급하고 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 구할 수 있는 점 ( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결 , 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다69159 판결 등 참조) 등을 고려하면, 구 도시정비법 제47조 에 따른 현금청산에서 토지 등 소유자가 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합은 말소되지 아니한 근저당권의 채권최고액 또는 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무액에 해당하는 청산금에 대하여만 동시이행의 항변권에 기초하여 지급을 거절할 수 있다고 보는 것이 공평의 관념과 신의칙에 부합한다.

이와 달리 토지 등 소유자가 소유권이전등기 및 인도를 마친 때에도 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였다면 재건축조합이 청산금 전부에 대하여 근저당권설정등기말소와의 동시이행을 주장하여 지급을 거절할 수 있다는 취지로 판시한 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다.

2. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고들은 서울 양천구 (주소 생략) 대지 및 그 지상 건물에 관한 공유지분권자로서 피고의 조합원이었던 사실, 그런데 피고가 정한 분양신청기간의 종료일인 2006. 5. 27.까지 원고들의 분양신청은 이루어지지 아니하였고, 2008. 12. 18. 인가된 관리처분계획에는 원고들이 분양대상자에서 제외되어 있었던 사실, 원고들은 피고에게 위 대지 및 건물 중 각자의 소유 지분에 관하여 2005. 10. 4. 또는 2007. 11. 14. 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 2007. 2.경 위 건물이 철거되기 이전에 위 대지 및 건물 중 원고들의 점유 부분을 인도한 사실, 원고들의 위 소유 지분에 관하여는 신탁등기 이전에 원심판결 별지 ‘근저당권 설정 내역’ 기재 근저당권설정등기가 마쳐져 있었는데, 이들 근저당권설정등기는 원심 변론종결 당시까지 말소되지 아니한 사실 등을 알 수 있다.

원심은 이러한 사실관계에서, 원심판결 별지 ‘근저당권 설정 내역’ 기재 근저당권설정등기가 말소될 때까지 피고가 청산금 전부에 대하여 동시이행의 항변권에 기초하여 지급을 거절할 수 있다고 보고, 청산금 전부의 지급과 위 근저당권설정등기말소와의 동시이행을 명하는 한편, 원고들의 지연손해금 청구를 전부 기각하였다.

그러나 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 토지 등 소유자가 사업시행자에게 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐 준 경우에는 청산금을 지급받기 위하여 별도로 소유권을 이전할 의무는 부담하지 아니하는 것이어서( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결 , 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다110477, 110484 판결 등 참조) 원고들은 피고에게 이미 구 도시정비법 제47조 의 현금청산에 따른 소유권이전등기를 마쳤다고 할 수 있고, 또한 원고들은 피고에게 자신들의 점유 부분에 대한 인도도 마쳤으므로, 피고가 원심판결 별지 ‘근저당권 설정 내역’ 기재 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였다는 이유로 동시이행의 항변권에 기초하여 지급을 거절할 수 있는 청산금의 액수는 위 근저당권의 채권최고액 또는 그 범위 내에서 확정된 피담보채무액에 한정된다.

따라서 위와 같은 원심판단에는 구 도시정비법 제47조 에 따른 현금청산관계에서 동시이행의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.