부산고등법원 창원재판부 2019.9.4. 선고 2019누10057 판결

2. 원고 C, D의 청구에 기하여, 피고가 2017. 10. 16. 피고보조참가인 H에 대하여 한 창원시 성산구 I, 1층(J건물) 소재 K약국에 관한 약국 개설등록 처분, 2017. 10. 20. 피고보조참가인 G에 대하여 한 창원시 성산구 I, 1층(J건물) 소재 L약국에 관한 약국 개설등록 처분을 모두 취소한다.

3. 원고 사단법인 A, B단체와 피고 및 피고보조참가인들의 항소를 모두 기각한다.

4. 가. 소송총비용 중 원고 C, D와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 원고 C, D와 피고보조참가인들 사이에 생긴 부분은 피고보조참가인들이 각 부담하고,

나. 원고 사단법인 A, B단체와 피고, 피고보조참가인들 사이의 항소비용은 모두 원고 사단법인 A, B단체가 부담하며,

다. 원고 E, F과 피고 사이의 항소비용은 피고가, 원고 E, F과 피고보조참가인들 사이의 항소비용은 피고보조참가인들이 각 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고가, 2017. 10. 16. 피고보조참가인 H에 대하여 한 창원시 성산구 I, 1층(J건물) 소재 K약국에 관한 약국 개설등록 처분, 2017. 10. 20. 피고보조참가인 G에 대하여 한 창원시 성산구 I, 1층(J건물) 소재 L약국에 관한 약국 개설등록 처분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

가. 원고 사단법인 A, B단체, C, D

제1심판결 중 원고 사단법인 A, B단체, C, D에 대한 부분을 취소한다. 청구취지기재와 같다.

나. 피고 및 피고보조참가인들

제1심판결 중 원고 E, F에 대한 부분을 취소한다. 원고 E, F의 소를 모두 각하한다. 또는 원고 E, F의 청구를 모두 기각한다.

이유

1. 처분의 경위

가. 당사자들의 지위

1) 원고 사단법인 A(이하 '원고 A'라고만 한다)는 약사의 권익 증진 및 자질 향상 등을 위하여 약사법 제11조 제1항에 의하여 설립된 사단법인으로, 대한민국의 모든 약사들은 약사법 제11조 제3항에 따라 원고 A의 당연직 회원이 된다.

2) 원고 B단체는 창원시에 있는 약사들로 조직된 비영리법인이다.

3) 원고 C은 창원시 성산구 M에 있는 N병원(이하 '이 사건 병원'이라 한다)의 맞은편인 창원시 성산구 O, 1층 P, Q호(R빌딩)에서 S약국이라는 상호로 약국 개설등록을 하여 이를 운영하고 있는 약사이고, 원고 D는 창원시 성산구 O, 1층 T호(R빌딩)에서 U약국이라는 상호로 약국 개설등록을 하여 이를 운영하고 있는 약사이다(이하 원고 C 이 경영하는 S약국과 원고 D가 경영하는 U약국을 합쳐서 '이 사건 원고들 약국'이라 한다).

4) 원고 E, F은 이 사건 병원에서 치료받고 있는 외래 환자들이다.

나. 소외 V의 약국개설등록신청과 행정심판

1) 소외 V는 2017. 5. 16. 창원시 성산구 I에 위치한 J 건물(이하 'J건물'라 한다)에서 약국을 개설하기 위하여 피고에게 약국개설등록신청을 하였는데, 피고는 2017. 5. 23. 약국개설장소가 '이 사건 병원의 시설 안 또는 구내'에 해당하여 약사법 제20조 제5항 제2호에 위반된다는 이유로 이를 불허하였다.

2) V는 위 불허처분에 대하여 경상남도행정심판위원회 W로 행정심판을 제기하였고, 위 위원회는 2017. 8. 30. 약국이 위치한 J건물가 이 사건 병원의 구내에 있다고 보기 어려워 피고가 V의 약국개설등록신청을 불허한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이라는 이유로 이를 취소하는 재결을 하였다.

다. 이 사건 처분의 경위

V는 약국등록을 한 후 바로 영업을 폐쇄하였고, 피고보조참가인들이 J건물 내에서 약국개설등록신청을 하였는데, 피고는 재결의 기속력에 의하여 2017. 10. 20. 피고보조참가인 G에게 J건물 1층에서 L약국이라는 상호로 약국을 개설하는 것을 수리하는 내용의 약국개설등록 처분을 하고, 2017. 10. 16. 피고보조참가인 H에게도 J건물 1층에서 K약국(이하 위 L약국과 K약국을 합쳐서 '이 사건 약국'이라 한다)이라는 상호로 약국을 개설하는 것을 수리하는 내용의 약국개설등록 처분을 하였다(이하 위 각 처분을 통칭하여 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 12호증, 을나 제1, 2, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 기재와 같다.

3. 본안전항변에 관한 판단

가. 피고, 피고보조참가인들의 주장 요지

원고들은 이 사건 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자로, 이 사건 처분에 대한 사실적·경제적 이해관계를 가지는 것에 불과하고, 이 사건 처분의 근거법규 및 관련법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 소는 원고적격을 흠결하여 부적법하다.

나. 관련 법리

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 당부의 판단을 받을 자격이 있다. 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거법규 및 관련법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익과 같이 사실적·경제적 이해관계를 갖는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다. 또 당해 처분의 근거법규 및 관련법규에 의하여 보호되는 법률상 이익은 당해 처분의 근거법규의 명문 규정에 의하여 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거법규에 의하여 보호되지는 아니하나 당해 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련 처분들의 근거법규에 의하여 명시적으로 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거법규 또는 관련법규에서 명시적으로 당해 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거법규 및 관련법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우까지를 말한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012두19496, 19502 판결 등 참조).

다. 원고 A, B단체의 원고적격에 관한 판단

1) 당사자들의 주장

원고 A, B단체는, 이 사건 처분으로 인해 의약분업의 취지가 훼손됨에 따라 그 소속 약사들이 대형병원에 경제적으로 종속되어 독립적인 약사로서의 직능을 이행할 수 없게 되면, 원고 A, B단체의 존립 목적을 상실하게 될 우려가 있으므로, 이 사건 처분의 취소를 구할 수 있는 법률상 이익이 있다고 주장한다. 반면 피고와 피고보조참가인들은, 약사들을 대표하는 단체에 불과한 원고 A, B단체에게 이 사건 처분에 관한 직접적인 법률상의 이해관계가 있을 수 없다고 주장한다.

2) 판단

원고 A, B단체는 약사들을 회원으로 하여 설립된 사단법인으로, 약사 개인에 대한 약국개설등록처분과 관련하여 직접적인 법률관계를 갖는다고 할 수 없으므로, 이 사건 처분으로 인해 원고 A, B단체가 어떤 불이익을 입더라도 이는 사실적·경제적 이익을 침해당한 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 이 사건 처분의 근거법규 및 관련법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 침해당한 것으로 볼 수는 없다.

따라서 원고 A, B단체는 이 사건 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 할 수 없으므로, 이에 관한 피고와 피고보조참가인들의 본안전항변은 이유 있다.

라. 원고 C, D의 원고적격에 관한 판단

1) 당사자들의 주장

원고 C, D는, 이 사건 처분으로 인해 이 사건 약국에서 이 사건 병원 원외처방의 조제를 독점함에 따라 원고 C, D의 원외처방 조제권과 대체조제권이 침해되었을 뿐만 아니라, 원고 C, D가 운영하는 약국의 경영상 이익까지 침해되었으므로, 이 사건 처분의 취소를 구할 수 있는 법률상 이익이 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고와 피고보조참가인들은, 이 사건 처분의 근거 법령인 약사법 등에서 약국개설에 관한 직업선택의 자유나 영업권 보장 등 약사들의 개별적인 이익을 보호하고 있지 않으므로, 이 사건 처분으로 인해 원고 C, D가 어떠한 불이익을 받게 되었다고 하더라도 이는 사실적·경제적 이익이 침해된 것에 불과하다고 주장한다.

2) 원고 C, D의 원고적격에 관한 판단

이 사건 처분의 근거법률인 약사법은 약사에 관한 사항을 규정하고 그 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하고 있고(제1조), 위 목적의 구현을 위해 약사 또는 한약사에 한하여 일정한 시설 기준을 갖추어 담당관청으로부터 약국개설등록을 받아 약국을 운영하도록 하고 있으며(제20조 제1, 2항), 더 나아가 의료기관과 약국 상호간의 견제와 검증을 통해 의료서비스의 질적 향상을 이루기 위한 의약분업제도를 마련하여 두고 있다(제23조 제3항).

약사법은 또한 위와 같은 의약분업제도의 취지를 구체화하기 위하여, 약사에게 의사가 발행한 처방전에 따라 의약품을 조제할 때 의약품의 성분에 부적절한 성분이 포함되어 있는지 등을 확인할 권리(제23조의2 제1항), 처방전에 표시된 의약품의 오·남용이 의심될 경우 이를 확인한 후 의약품을 제조할 권리(제26조 제2항), 일정한 경우에 의사의 사전 동의 없이 의약품의 대체조제를 할 권리(제27조 제2항)를 보장함으로써 약사가 의사에 대한 견제와 검증 역할을 효과적으로 수행할 수 있도록 하였다.

그런데 약국이 의료기관 내에 있거나 장소적으로 밀접하게 연관되어 있는 경우 그 특정 약국이 의료기관의 처방을 독점하게 됨으로써 발생하는 경제적인 이득이 크기 때문에, 약국과 의료기관이 담합할 가능성이 매우 크고, 이러한 상황에서 약사법 제20조 제5항은, 약국이 의료시설 안에 개설되거나(제2호), 의료시설 일부를 분할한 곳에 개설되거나(제3호), 의료시설과 전용 통로로 연결되어 있는 경우(제4호)에는 약국개설등록을 할 수 없도록 함으로써 의료기관과 약국간의 담합을 방지하고, 의약분업제도의 목적을 효율적으로 실현하고 있다[헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2001헌마700, 2003헌바11(병합) 결정 참조].

이상과 같이 의약분업제도가 의사에 대한 견제와 검증을 할 수 있는 권리를 약사 개인에게 보장한 취지와, 약사법 제20조 제5항을 비롯하여 약사법 제24조 제2항과 약사법 시행령 제24조 제1항이 의료기관과 약국간의 담합을 방지하기 위한 각종 제한을 두고 있는 이유를 종합하여 보면, 이 사건 처분의 근거규정 및 관련규정의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청으로 하여금 약국개설등록장소를 제한적으로 허용하도록 한 이유는 순수한 공익의 보호만을 위한 것이 아니고, 약사들의 '약사법상의 장소적 제한을 위반하여 개설된 약국이 없는 환경에서 영업을 할 권리' 또는 '의료기관과의 담합 우려가 있는 약국이 없는 환경에서 영업을 할 권리'까지도 개별적·구체적·직접적으로 보호하기 위한 것이라고 보는 것이 타당하다.

따라서 행정청의 약국개설등록처분으로 인하여 약국이 의료기관의 내부, 또는 의료기관과 밀접하게 연관된 장소에 설치되어 그 특정 약국이 의료기관의 처방을 독점하게 됨으로써, 결국 인근 다른 약사의 '약사법상의 장소적 제한을 위반하여 개설된 약국이 없는 환경에서 영업을 할 권리' 또는 '의료기관과의 담합 우려가 있는 약국이 없는 환경에서 영업을 할 권리'를 침해하는 결과가 초래되는 경우에는, 그 인근에서 약국개설등록을 한 다른 약사에게는 당해 약국개설등록처분의 취소를 구할 수 있는 원고적격을 인정하는 것이 타당하다. 이와 같이 해석하지 아니하면 행정청의 위법한 약국개설등록처분이 있는 경우 의약분업제도의 실효성을 확보하기 위하여 개별 약사에게 부여되어 있는 의사가 발행한 처방전에 따라 의약품을 조제할 때 의약품의 성분에 부적절한 성분이 포함되어 있는지 등을 확인할 권리(제23조의2 제1항), 처방전에 표시된 의약품의 오·남용이 의심될 경우 이를 확인한 후 의약품을 제조할 권리(제26조 제2항), 일정한 경우에 의사의 사전 동의 없이 의약품의 대체조제를 할 권리(제27조 제2항) 등 약사의 '의료기관으로부터 독립적으로 조제업무에 종사할 수 있는 법적 지위'가 유명무실해지고, 이로 인하여 결국 의약분업제도의 목적을 달성하는 것이 매우 어려워질 수 있다.

이 사건으로 돌아와 살펴보건대, 앞서 살펴본 처분의 경위 및 그 인정근거에 갑 제16, 17, 23, 24, 27, 30, 41, 43, 44, 45호증의 각 기재 내지 영상과 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 원고들 약국은 이 사건 병원으로부터 약 360m 떨어진 거리에 위치하여 있고 도보로 이동하는 데에 약 6분이 소요되는바, 그 거리가 매우 가깝고(갑 제44호증 참조, 그 외에 이 사건 병원 외부의 다른 약국들은 그 거리가 상당히 떨어져 있어서 이 사건 병원에서 도보로 이동하는 것은 수월하지 않다), 이 사건 원고들 약국은 그 주된 매출이 이 사건 병원의 처방전에 대한 제조약 판매에 기반하고 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 약국이 개설된 2017. 10. 이후 수개월 이내에 이 사건 원고들 약국의 월별 매출액이 기존의 1/3 내지 1/4 수준으로 줄어든 것이 확인되는 점 등을 고려하여 보면(이 사건 원고들 약국의 매출 상황은 뒤에서 다시 살펴본다), 이 사건 처분으로 인하여 약사인 원고 C, D의 '의료기관으로부터 독립적으로 조제업무에 종사할 수 있는 법적 지위'가 위태로워진다고 판단되므로, 원고 C, D는 이 사건 처분의 근거법규 및 관련법규에 의하여 보호되는 법률상의 이익을 가진다고 보아야 한다.

따라서 원고 C, D에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다.

마. 원고 E, F의 원고적격에 관한 판단

1) 당사자의 주장

원고 E, F은, 이 사건 처분으로 인해 의약분업의 취지가 훼손되어 의약품이 오·남용되면 이 사건 병원의 외래환자인 원고 E, F의 건강권이 침해될 우려가 있으므로, 이 사건 처분의 취소를 구할 수 있는 법률상 이익이 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고와 피고보조참가인들은, 약사법 등 이 사건 처분의 근거법령에 의하여 보호되는 이 사건 병원의 외래환자들의 이익은 일반적·간접적·추상적인 이익에 불과하여 원고 E, F은 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 주장한다.

2) 판단

'의약품의 오용'은 의약품의 처방, 조제, 투약과정에서 착오나 부적절한 지식에 의하여 발생하고, '의약품의 남용'은 경제적 이윤동기에 의해 보다 고가의 의약품을 투약하거나 다량 다종의 의약품을 과잉 투여하는 경우에 발생한다. 그런데 의약품을 오·남용하게 될 경우 인체 내성이 증가하기 때문에 필요한 치료효과를 얻기 위해서는 더 많은 의약품을 인체에 투여해야 하며, 습관성이 있는 의약품이 과도하게 반복 사용되면 중독 현상이 발생하여 인체 작용이 의약품 복용에 크게 의존하게 되므로, 결과적으로 국민보건이 크게 저해될 수 있다. 이러한 상황에서 의약품의 오·남용을 방지하여 건강상 위해가 높은 의약품이 반드시 의사의 진단처방과 약사의 조제과정을 거쳐 소비자에게 제공되도록 하는 것을 핵심적인 목적으로 의약분업제도가 도입되었다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000헌마563 결정 참조).

이와 같은 의약분업제도의 도입 목적과 취지에 비추어 보면, 약사법 등이 약사들에게 의사의 처방에 대한 검증 · 견제권을 보장하고(약사법 제23조의2 제1항, 제26조 제1항, 제27조 제2항), 의료기관과 약국간의 담합을 방지하기 위한 각종 장치(약사법 제20조 제5항, 제24조 제2항, 약사법 시행령 제24조 제1항)를 마련하고 있는 주요한 목적은, 의약품의 오·남용과 약제비의 증가로 인하여 직접적인 피해를 입으리라고 예상되는 '해당 의료기관 내지 약국을 이용하는 환자'들이 건강권을 침해 받지 아니하고 또한 건강을 증진시킬 수 있는 개별적 이익까지도 보호하고자 하는 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 이익은 위 규정들에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익에 해당된다.

결국 환자의 경우 일반적으로는 어떤 약국이 어디에 개설되는 것 자체에 대하여는 그 개설 여부에 대하여 법률상의 이익이 있다고 할 수 없는 것이 원칙이지만, 특정한 장소에서 약국이 개설됨으로써 약사가 자신에게 발행된 의사의 처방전의 의약품 처방에 대한 견제를 할 수 없는 상황이 되어, 약사가 의사의 처방전을 확인하거나 대체조제를 할 기회를 박탈당하게 되었다면, 그 환자는 특정 장소에 개설된 약국의 개설등록처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 봄이 상당하고, 이는 이 사건 처분의 근거법규 및 관련법규로부터 직접 보호되는 것이라고 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고 E, F은 이 사건 병원을 이용하고 있는 외래 환자로서, 이 사건 병원에서 의약품을 처방받아 인근의 약국에서 의약품을 조제 받고 있는 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고 E, F은 이 사건 처분에 따른 약국개설등록처분이 의약분업제도에 위반될 경우 직접적인 피해를 입을 수 있는 환자의 범위에 포함된다고 할 것이고, 이러한 원고 E, F의 이익은 법률상 보호되는 개별적·직접적·구체적인 이익에 해당된다고 할 것이다. 결국, 원고 E, F은 이 사건 처분의 취소를 구할 수 있는 법률상 이익을 가지는 제3자로서 원고적격이 인정된다.

따라서 이에 관한 피고와 피고보조참가인들의 본안전항변은 이유 없다.

바. 소결

따라서 원고 C, D, E, F은 이 사건 처분의 취소를 구할 수 있는 법률상 이익이 있다고 할 것이나, 원고 A, B단체는 이 사건 처분의 취소를 구할 수 있는 법률상의 이익이 없으므로, 이 사건 소 중 원고 A, B단체의 청구 부분은 부적법하여 각하하여야 한다.

또한 이 사건 소 중 원고 C, D의 청구 부분이 적법하지 아니하다고 보아 이를 각하한 제1심 판결은 부당하므로, 이를 다시 심리, 판단하게 하기 위하여 제1심 법원에 환송해야 할 것이나, 이 사건은 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었으므로 이 법원에서 본안에 관하여 판단하기로 한다.

4. 본안에 관한 판단

가. 원고 C, D, E, F의 주장 요지

1) 약사법 제20조 제5항 제2호 위반 주장

이 사건 약국이 있는 J건물는 이 사건 병원 부지 내에 위치하고 있고, 이 사건 병원 부지가 아닌 곳을 통해 이 사건 약국에 출입할 수 있는 방법이 없으며, 이 사건 병원에서도 J건물을 병원의 편의시설로서 안내하고 있다. 따라서 이 사건 약국은 이 사건 병원의 시설 내 또는 구내에 개설된 것으로 보아야 하므로, 이 사건 처분은 약사법 제20조 제5항 제2호에 위반된다.

2) 약사법 제20조 제5항 제3호 위반 주장

이 사건 병원은 J건물 건물 및 그 대지를 포함한 병원 부지 전체를 소유하고 있다가, 2016. 7. 26. J건물 앞의 병원 내부 도로를 창원시에 기부채납하였는데, 이는 약사법상의 제한을 피해 J건물에서 약국 임대 사업을 하기 위한 잠탈적인 방법으로 이 사건 병원의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경한 것이라고 보아야 하므로, J건물에서의 약국개설등록을 허가한 이 사건 처분은 약사법 제20조 제5항 제3호에 위반된다.

3) 약사법 제20조 제5항 제4호 위반 주장

이 사건 약국의 출입구는 이 사건 병원의 내부로 향하여 있고, 이 사건 약국 맞은편 도로는 이 사건 병원의 이용객 외에는 이용하는 사람이 없다. 또한 이 사건 병원의 의료동과 J건물 사이에는 지하통로가 존재하고, 현재 그 지하통로의 일부가 석고보드, 나무판으로 막혀 있기는 하나 언제든지 이를 허물면 다시 연결될 수 있는 상태에 있다. 따라서 이 사건 약국 맞은편 도로와 이 사건 병원의 지하통로는 이 사건 병원과 이 사건 약국 사이의 전용 통로에 해당한다고 보아야 하므로, 이 사건 처분은 약사법 제20조 제5항 제4호에 위반된다.

나. 약사법 제20조 제5항 제2호 및 제3호 위반 주장에 관한 판단

약국을 개설하고자 하는 장소가 약사법 제20조 제5항 제2호 및 제3호에서 금지하고 있는 의료기관의 시설 안 또는 구내나 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 문언적 의미와 더불어, 의약분업의 원칙에 따라 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적·기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법 취지를 고려하여야 할 것이다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두12004 판결, 대법원 2016. 7. 22 선고 2014두44311 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 살펴본 처분의 경위와 그 인정근거에 갑 제5 내지 10, 14 내지 17, 23, 24, 25, 27, 28, 34, 42, 43호증, 을나 제3, 5호증의 각 기재 내지 영상, 제1심법원의 건강보험심사평가원, 창원세무서, 주식회사 Y에 대한 각 사실조회결과와 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 약국은 이 사건 병원의 시설 안에 개설된 것이거나, 이 사건 병원 부지의 일부를 분할한 장소에 개설된 것이라고 봄이 타당하고, 이 사건 약국이 위치한 J건물의 용도, 관리 및 소유관계 등에 비추어 이 사건 약국이 이 사건 병원과 공간적·기능적 관계에서 독립된 장소에 위치한다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 처분은 약사법 제20조 제5항 제2호 내지 제3호를 위반하여 위법하다.

1) J건물는 이 사건 병원의 부지 내에 위치하고 있음

가) 창원시는 2008. 9. 10. '종합전문요양기관(제3차 의료기관) 공개공모'를 하였고(을나 제3호증의 2), N 병원이 공모하여 2009. 4. 13. 창원시와 '종합전문요양기관 설립협약'을 체결하였는데, 협약 제25조 제1항에 의하면 병원 시설부지의 10% 이내로 약국, 장례식장, 음식점 등의 시설부지를 조성할 수 있도록 하였다(을나 제3호증의 4).

나) 창원시장은 2016. 2. 'Z사업(AA사업) 실시계획 변경 승인 · 지형도면 고시(창원시 고시 AB)'를 하였는데, 그 지형도면에는 J 건물 부지(창원시 성산구 AC 외 7필지)가 '편익시설'으로 표시되어 이 사건 병원 부지 안에 '종합의료시설', '장례식장', '주차장'과 함께 위치하는 것으로 되어 있고(갑 제25호증의 1, 2), 이에 따라 2016. 5. 18. J건물의 건물명을 'N병원편의시설'으로 한 소유권보존등기가 이루어졌다가, 다시 2017. 4. 13. 'J건물'로 그 명칭을 변경하는 등기가 이루어졌다(갑 제6호증의 2).

다) 아래 사진(갑 제27호증)에서 보는 바와 같이 J건물는 현재 이 사건 병원의 본관 건물, 장례식장 등이 포함된 하나의 단지 안에 위치하고 있으며, 위 본관 건물, 장례식장과 정문 출입로를 공동으로 사용하고 있다. 이 사건 병원 정문 출입로 외에는 J건물와 이 사건 병원 단지 외부를 직접 연결하는 진입로가 없고, J건물의 부지 중 이 사건 병원 단지 외부와 접한 부분에는 울타리가 쳐져 있으며, 경사면이 높아서 이 사건 병원 단지 외부에서 J건물로 직접 출입하는 것은 불가능하다(갑 제42호증).

라) 이 사건 약국의 출입구를 포함하여 J건물의 출입구는, J건물에서 이 사건 병원의 본관 건물을 바라보는 벽면에 위치하여 이 사건 병원 단지 내부로 향해 있는데, J건물와 이 사건 병원을 서로 구분 짓는 울타리 등 구조물이 없어 아무런 제한없이 J건물와 이 사건 병원을 오고갈 수 있다(갑 제28호증의 1 내지 4, 11 내지 14).

마) 이 사건 병원은 2016. 7. 26. 창원시에 이 사건 병원의 의료동과 J건물 사이에 있는 창원시 성산구 X 도로 2821.2㎡(이하 '이 사건 도로'라 한다)를 기부채납한 사실을 인정할 수 있는바(갑 제7호증, 제14호증의 5), 형식적으로는 이 사건 도로를 기준으로 하여 이 사건 병원 부지와 J건물 부지가 분할된 것으로 볼 수도 있다. 그러나 위 도로를 창원시에 기부채납하였다고 해서 J건물의 위치나 구조가 바뀌는 것은 아니므로, 이로써 이 사건 병원과 이 사건 약국이 서로 독립된 공간으로 구별된다고 보기도 어렵다.

2) 일반인이 J건물을 이 사건 병원의 편의시설로 인식하기 쉬움

가) 이 사건 병원의 홍보영상에는 J건물 부지가 '편의시설 용지'로 소개되어 있고(갑 제15호증의 3), 이 사건 병원의 이용안내판에 그려진 약도에는 J건물가 '편의시설'으로 표시되어 있으며(갑 제14호증의 4), 이 사건 병원 로비의 병원 시설 모형에도 J 건물이 함께 전시되어 있다(갑 제15호증의 5).

나) 이 사건 병원의 방문객은 본관 건물이나 장례식장에 출입할 때 J건물의 출입구와 이 사건 약국의 출입구 앞을 지나가게 되어 있고(제28호증의 1 내지 4), J건물는 그 주위에 이 사건 병원 이외에 별다른 시설이 없어(갑 제27호증) 사실상 이 사건 병원의 본관 건물과 장례식장을 방문하는 손님들을 위한 부속건물로 사용되고 있다.

3) 이 사건 약국은 이 사건 병원 외래처방의 조제를 독점하고 있음

가) 이 사건 병원에서 2018. 1.부터 2018. 8.까지 발급한 외래처방전의 개수와, 그중에서 이 사건 약국이 조제한 개수는 아래 표에서 보는 바와 같고, 이에 따르면 이 사건 병원에서 발급한 전체 외래처방전의 80~90%가 이 사건 약국에서 조제된 것으로 확인된다(제1심법원의 건강보험심사평가원에 대한 사실조회결과).

나) 이 사건 약국을 제외하고 이 사건 병원에서 가장 가까운 인근의 약국들은 이 사건 원고들 약국인데, 'S약국'의 경우 2017. 1.부터 2017. 9.까지의 월매출건수는 5,750건에서 7,504건까지 증가하였으나, 이 사건 약국이 영업하기 시작한 2017. 11.경부터는 월매출건수가 급격히 하락하여 2018. 3.에는 1,063건에 불과하게 되었고(갑 제16, 23호증), 'U약국'도 이 사건 약국이 영업하기 시작한 2017. 11.경부터 매출액이 급감함에 따라 2018. 4. 20.부터 휴업에 들어갔다(갑 제17, 24호증).

다) 이 사건 병원 정문에서 이 사건 약국까지의 거리는 약 60m로 도보 1분 거리이고, 이 사건 병원의 응급의료센터 출입로에서 이 사건 원고들 약국까지의 거리는 약 295m로 5분 거리이며, 그 사이에 횡단보도를 건너야 한다(갑 제43호증). 이 사건 약국은 이와 같은 위치적 편리성과 이 사건 병원의 편의시설동이라는 인식으로 인해 이 사건 병원의 외래처방 조제를 거의 독점하게 된 것으로 보인다.

4) J건물는 이 사건 병원의 소유이고, 위탁운영에도 불구하고 이 사건 병원이 J건물의 경영 · 관리에 직접 관여할 가능성이 있음

가) 이 사건 병원은 J건물와 그 부지를 소유하고 있는데(갑 제6호증), 2016. 2. 1.경 직접 J건물 1층의 약국매장 위탁운영 사업자를 선정하는 입찰공고를 냈다가 지역 A와 주변 약국의 반발로 입찰이 무산되자(갑 제8, 9호증의 1, 2), 2017. 4. 21. 주식회사 Y에게 J건물의 위탁운영을 맡겼고, 주식회사 Y가 J건물 중 일부를 피고보조참가인들에게 임대하였다(갑 제10호증, 을나 제5호증). 한편 J건물 건물 옆에 위치한 주차장 부지도 이 사건 병원의 소유인데(갑 제5호증의 5), 이 사건 병원은 위 주차장을 J건물 전용주차장으로 사용할 수 있도록 무상으로 제공하였다(을나 제5호증).

나) 주식회사 Y는 화장품 제조 및 판매업, 건강식품 판매업 등을 하다가 현재는 부동산 임대업을 하고 있는데, 2017. 6. 13.경 J건물에 지점을 설치한 이후 건물 임대업매출이 발생하고 있고, J건물 이외에 위탁운영을 하고 있는 다른 부동산은 없다(제1심법원의 주식회사 Y에 대한 사실조회결과).

다) 주식회사 Y의 2017년 하반기 총 매출 112,868,908원 중 이 사건 약국에 대한 매출은 102,779,884원(K약국: 41,403,352원, L약국: 61,376,532원, 제1심법원의 창원세무서에 대한 사실조회 41면), 2018년 상반기 총 매출 115,255,199원 중 이 사건 약국에 대한 매출은 102,513,814원(K약국: 41,201,850원, L약국: 61,311,964원, 제1심법원의 창원세무서에 대한 사실조회 45면)으로, 이 사건 약국에 대한 매출이 주식회사 Y의 총 매출의 대부분을 차지하고 있다.

라) 주식회사 Y는 2018년 상반기의 경우 이 사건 약국에 대한 매출 102,513,814원 중에서 50,833,333원을 이 사건 병원에 지급함으로써 임대료의 상당 부분을 다시 이 사건 병원에 지급하고 있는데(제1심법원의 창원세무서에 대한 사실조회 54면), 이와 같은 임대수익의 흐름과 앞서 본 J건물 및 그 전용 주차장의 소유관계, 이 사건 약국의 임대 경위, 주식회사 Y의 영업구조 등을 함께 고려하여 보면, 이 사건 병원이 사실상 J건물를 운영·관리하고, 주식회사 Y는 이 사건 병원을 대신하여 이 사건 약국으로부터 임대료를 징수하는 역할을 하는 것으로 볼 여지가 있다.

마) 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 이 사건 병원은 사실상 피고보조참가인들의 임대인의 지위에 있고, 피고보조참가인들은 이 사건 병원과의 우호적인 관계를 유지하여 임대차계약을 지속시키고 이를 통하여 이 사건 병원의 외래처방 조제를 독점하기 위해, 이 사건 병원에서 발행한 처방전을 검증·견제할 의무를 소홀히 할 가능성이 높다.

다. 약사법 제20조 제5항 제4호 위반 여부에 관한 판단

약사법 제20조 제5항 제4호는 의료기관과 약국 사이에 전용 복도·계단·승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우에는 약국개설 등록을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 위와 같이 약국개설장소를 제한하는 입법취지는 국민보건을 위하여 정립된 의약분업제도의 조기 정착과 실효성 유지를 위하여 의료기관의 외래환자에 대한 원외 조제를 의무화하고 의료기관과 약국간의 담합을 방지함에 있다 할 것이나, 한편 약국개설등록을 제한하는 위 규정은 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하는 결과를 초래한다는 점에서 그 문언의 합리적인 의미를 넘어 위 제한사유를 확장하여 해석하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009두4256 판결 참조). 그런데 '전용'의 사전적 의미는 '남과 공동으로 쓰지 아니하고 혼자서만 씀, 특정한 부류의 사람만이 씀, 특정한 목적으로 일정한 부문에만 한하여 씀, 오로지 한가지만을 씀'이다. 따라서 약사법 제20조 제5항 제4호에서 규정한 전용 통로는 원칙적으로 그 문언적 의미에 따라 의료기관과 약국의 운영자, 직원 등과 이를 이용하는 사람만이 사용하는 통로를 의미하는 것으로 봄이 상당하다.

위 법리에 비추어 이 사건으로 돌아와 살펴보건대, 앞서 살펴본 사실관계 및 그 인정근거에 갑 제29, 31, 32호증, 을나 제11호증의 각 기재 내지 영상과 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 사정들, 즉 J건물에는 이 사건 약국 이외에도 빵집, 식당, 편의점 등이 입점하여 운영되고 있는 점, 이 사건 도로는 외부와 단절되어 있지 아니하고 개방되어 있어 누구든지 이 사건 도로를 통하여 J건물에 있는 매점, 식당, 약국 등에 출입할 수 있는 점, 이 사건 병원 의료동 지하 2층에서 J건물까지 연결된 지하통로는 현재 폐쇄되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 도로와 이 사건 병원 의료동과 J건물 사이의 지하통로가 이 사건 병원과 이 사건 약국 사이의 전용통로에 해당된다고 보기 어렵고, 이와 달리 '이 사건 병원과 이 사건 약국의 운영자, 직원 등과 이를 이용하는 사람만이 사용하는 통로'가 있다고 인정할 수 있는 증거가 없다. 따라서 이 사건 처분이 약사법 제20조 제5항 제4호를 위반하였다고 볼 수 없다.

라. 소결

따라서 이 사건 처분은 약사법 제20조 제5항 제2호, 제3호를 위반하여 위법하다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 소 중 원고 A, B단체의 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고 C, D, E, F의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결 중 원고 C, D에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고 C, D의 항소를 받아들여 제1심판결 중 원고 C, D에 대한 부분을 취소하고, 원고 C, D의 청구에 기하여 이 사건 각 처분을 취소하며, 제1심판결 중 원고 A, B단체, E, F에 대한 부분은 정당하므로, 원고 A, B단체와 피고보조참가인들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.