약사 갑이 약사인 아내 을이 개설등록한 약국을 함께 운영하다가 을이 사망하자 같은 약국을 그대로 운영하기 위하여 자신의 명의로 약국개설등록을 신청하였으나 관할 시장이 반려한 사안에서, 위 약국은 같은 건물에 있는 병원과 서로 독립적인 별개의 공간에 해당하여 병원의 시설 안 또는 구내라고 볼 수 없다는 등의 이유로 위 처분은 위법하다고 한 사례

약사 갑이 약사인 아내 을이 개설등록한 약국을 함께 운영하다가 을이 사망하자 같은 약국을 그대로 운영하기 위하여 자신의 명의로 관할 시장에게 약국개설등록을 신청하였으나 관할 시장이 약사법 제20조 제5항 제2호 에 따른 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우’에 해당한다는 이유로 약국개설등록신청을 반려한 사안에서, 위 약국은 건물 1층에 있어 대로변 및 인도 쪽에 있는 출입문을 통해 일반인이 이용할 수 있고, 약국을 출입하기 위해 위 건물에 있는 병원을 출입하기 위한 부대시설인 병원의 외부출입문, 계단 및 엘리베이터를 이용할 필요가 없어 병원과 시설을 공유하지 않는 점 등 제반 사정을 참작하면, 위 약국은 병원과 서로 독립적인 별개의 공간에 해당하여 병원의 시설 안 또는 구내라고 볼 수 없고, 위 약국은 병원이 들어서기 전에 이미 개설되어 있었던 점 등을 고려하면, 위 약국이 병원의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우라고 볼 수도 없어 위 처분은 위법하다고 한 사례.

약사법 제20조 제5항 제2호 , 제3호

원고 (소송대리인 법무법인 상승 담당변호사 어수용 외 1인)

청주시장

2013. 5. 9.

1. 피고가 2012. 12. 13. 원고에 대하여 한 약국개설등록신청 반려처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고의 아내이자 약사인 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 2008. 6. 30. 청주시 흥덕구 (주소 생략) 대 651.7㎡에 있는 지하 1층, 지상 6층 규모의 지상건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 제1층 제101호(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에서 ‘○○약국’이라는 상호로 약국개설등록을 하고(이하 ‘이 사건 약국’이라 한다), 그 무렵부터 약사인 원고와 이 사건 약국을 함께 운영하였다.

나. 원고는 망인이 2012. 9. 2. 사망하자 이전에 운영하던 형태 그대로 약국을 계속 운영할 목적으로 피고에게 이 사건 점포에 관한 약국개설등록을 신청하였다.

다. 피고는 이 사건 점포가 약사법 제20조 제5항 제2호 에 따른 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우’에 해당한다고 판단하여 2012. 12. 13. 원고의 약국개설등록신청을 반려하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

라. 이에 원고는 충청북도 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 2013. 2. 22. 기각재결을 받았다.

마. 피고는 이 사건 소송 중 2013. 4. 18.자 답변서를 통해 이 사건 처분사유로 약사법 제20조 제5항 제3호 , 즉 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수(개수)하여 약국을 개설하는 경우’를 추가하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 갑 제6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

1) 약국개설의 등록을 거부하도록 규정하고 있는 약사법 제20조 제5항 각 호 의 사유는 의약분업의 목적 등 입법 취지, 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권의 보장 등을 고려해 엄격하고 제한적으로 해석되어야 한다.

2) 이 사건 약국은 이 사건 건물에 있는 병원과 내력벽으로 완전히 구분되고, 계단 및 엘리베이터 등 부대 시설을 공유하지 않는 별개의 공간이므로 약사법 제20조 제5항 제2호 에 해당하지 않는다.

3) 약사법 제20조 제5항 제3호 는 같은 항 제2호 와 기본적 사실관계가 달라 이를 처분사유로 추가할 수 없고, 가사 이를 처분사유로 추가할 수 있다고 보더라도 이 사건 약국은 이 사건 병원이 들어서기 이전에 개설등록을 마쳤으므로 같은 항 제3호 에도 해당하지 않는다.

4) 따라서 원고의 이 사건 약국개설등록 신청이 약사법 제20조 제5항 제2호 또는 제3호 에 해당한다고 보아 이를 반려한 피고의 이 사건 처분은 부적법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정 사실

1) 이 사건 건물의 용도는 이 사건 약국과 소매점이 있는 1층 일부의 경우 제1종 근린생활시설이고, 6층의 경우 일부 단독주택과 일부 제1종 근린생활시설이며, 나머지 지하 1층, 1층의 나머지 부분, 2층부터 5층, 옥탑의 경우 각 ‘△△△ 소아청소년병원’이라는 상호의 의료시설(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)이다.

2) 이 사건 약국은 이 사건 건물 1층에 있는데, 대로변 및 인도 쪽으로 큰 유리벽, 간판 및 유일한 출입문이 있고, 이 사건 병원과 내력벽으로 구분되어 있다.

3) 이 사건 병원은 병실 43개와 병상 88개를 둔 의료기관으로 이 사건 약국의 출입문과 구별되는 대로변 및 인도 쪽에 있는 별도의 출입문과 이 사건 건물 뒤쪽 주차장으로 통하는 출입문이 있다.

4) 망인이 2008. 6. 30. 이 사건 약국에 관한 개설등록을 할 당시 이 사건 건물에는 아직 이 사건 병원이 들어서지 않은 시점이었고, 이 사건 점포는 한미의료재단이 2012. 10. 19. 소외 2에게 매도하여 현재 소외 2가 소유하고 있다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7호증, 갑 제8호증, 을 제3호증 내지 을 제5호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 약사법 제20조 제5항 제2호 , 제3호 는 의약분업의 원칙에 따라 의료기관과 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과 공간적·기능적으로 독립된 장소에 둠으로써 의료기관과 약국 사이의 담합을 근원적으로 차단하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2002두10995 판결 등 참조).

2) 약국을 개설하고자 하는 장소가 약사법 제20조 제5항 제2호 에서 금지하고 있는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는, 그 문언적 의미와 더불어, 의약분업의 원칙에 따라서 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적·기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법 취지를 고려하여야 할 것이고( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2002두10995 판결 등 참조), 약사법 제20조 제5항 제3호 는 약국 개설등록을 받지 아니하는 경우의 하나로 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우’를 들고 있는데 그 입법 취지는 의료기관과 약국 사이의 장소적 관련성으로 말미암아 의료기관과 약국이 담합할 가능성이 현저히 높은 점, 일반적인 행정감독만으로는 의료기관과 약국 사이의 구체적인 담합행위를 적발해내기가 극히 곤란한 점 등을 고려하여, 의료기관과 약국 사이에 일정한 장소적 관련성이 있는 경우 그곳에 약국을 개설하지 못하도록 함으로써 의약분업의 시행에 따라 의료기관과 약국의 담합행위를 근원적으로 방지하는 데에 있는데[ 헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2001헌마700, 2003헌바11(병합) 전원재판부 결정 참조], 그 문리해석상 원칙적으로는 ‘현재 의료기관으로 사용되고 있는 시설 또는 부지의 일부를 직접 분할하여 그 분할된 장소에 약국을 개설하는 경우’가 이에 해당한다 할 것이지만, 예외적으로 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부가 과거에 분할되어 그 분할된 장소가 의료기관 이외의 용도로 사용되어 온 경우’라 해도, 의료기관과 약국 개설 사이의 시간적 혹은 공간적 근접성 및 담합가능성 등에 비추어 거기서의 약국 개설이 사실상 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 약국으로 직접 분할하는 것과 같이 볼 수 있는 경우에 한해 이에 해당한다고 볼 수 있을 것이다( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009두4265 판결 참조).

3) 다만 약사법 제20조 제5항 의 각 사유는 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하는 결과를 초래한다는 점에서 그 문언의 합리적인 의미를 넘어 약국과 의료기관이 같은 건물 안에 있다거나 과거 일시 같은 건물에 위치하였다는 등의 사정만으로 위 제한사유를 확장하여 해석하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009두4265 판결 참조).

4) 이 사건에 있어서 보건대, 앞서 본 인정 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 약국은 이 사건 건물의 1층에 있고, 대로변 및 인도 쪽으로 큰 유리창, 간판 및 출입문이 있어 이 사건 건물 앞 인도 또는 도로를 통행하는 일반인이 외부에서 이 사건 약국의 존재를 바로 인식할 수 있고, 따라서 이 사건 병원의 환자가 아닌 일반인이 상비약 등을 사기 위해 얼마든지 이 사건 약국을 이용할 수 있는 것으로 보이는 점, ② 이 사건 약국은 이 사건 병원이 이 사건 건물에 들어서기 전에 이미 개설되어 있었고, 상호도 ‘○○약국’으로 이 사건 병원의 상호인 ‘△△△ 소아청소년병원’과 명확히 구별되는 점, ③ 이 사건 약국에 출입하기 위한 유일한 방법은 대로변 및 인도 쪽에 있는 출입문을 통하는 것이므로, 이 사건 약국을 출입하기 위해 이 사건 병원을 출입하기 위한 부대시설인 이 사건 병원의 외부출입문, 계단 및 엘리베이터 등을 이용할 필요가 없어 위 시설을 이 사건 병원과 공유하지 않는 점, ④ 이 사건 약국을 통해 이 사건 병원으로 출입할 수 없고, 이 사건 병원에서 이 사건 약국으로 들어오기 위해서는 대로변 및 인도 쪽의 출입문 또는 이 사건 건물 뒤편에 있는 주차장에 가까운 위치에 있는 건물 뒤쪽의 출입문을 통해 이 사건 건물 밖으로 나가 인도를 지난 후에 비로소 이 사건 약국의 출입문을 통해야만 하는 점, ⑤ 이 사건 약국과 이 사건 병원은 내력벽으로 완전히 구분되어 있어 향후에도 이 사건 약국과 이 사건 병원을 연결하는 통로 등이 개설될 염려가 없는 점, ⑥ 현재 이 사건 병원과 이 사건 점포의 소유자가 서로 달라 이 사건 병원과 약국 사이의 담합행위나 이 사건 병원이 이 사건 약국에 영향력을 행사할 가능성이 적은 점, ⑦ 원고의 약국개설등록신청은 실질적으로 새로운 약국을 개설하는 것이라기보다는 아내인 망인과 함께 운영하던 기존의 약국을 계속 운영하기 위한 것이고, 최초 이 사건 약국의 명의를 약사인 원고의 명의로 개설하였거나 망인이 아직 사망하지 않았다면 이 사건 약국을 계속 운영하는 데 아무런 문제가 없었으므로, 원고로 하여금 이 사건 약국을 계속 운영하게 하는 것이 의약분업의 목적을 해한다거나 약사법 제20조 제5항 각 호 의 입법 취지를 몰각하게 하는 것이라고 보기 어려운 점, ⑧ 이 사건 약국 및 병원과 유사한 구조적 특성이 있는 약국과 병원을 주변에서 쉽게 발견할 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 약국은 이 사건 병원과 상호 독립적인 별개의 공간에 해당하여 이 사건 병원의 시설 안 또는 구내라고 볼 수 없다.

5) 나아가 약사법 제20조 제5항 제3호 는 같은 항 제2호 와 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하고, 입법 취지가 의약분업 원칙의 실현이라는 점에서 일치하며, 위 처분사유의 추가로 원고의 방어권이 침해된다고 보이지 않으므로, 피고는 이를 이 사건 처분의 근거사유로 추가할 수 있다고 할 것인데, 앞에서 본 사정, 특히 이 사건 약국은 이 사건 병원이 들어서기 전에 이미 개설되어 있었던 점 등을 고려하면, 이 사건 약국이 이 사건 병원의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우라고 볼 수도 없다.

6) 따라서 원고의 이 사건 신청이 약사법 제20조 제5항 제2호 또는 제3호 에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 부적법하다.

마. 피고의 주장에 관한 판단

1) 피고는, 원고가 한미의료재단의 이사이고, 한미의료재단이 이 사건 점포를 소외 2에게 매도한 것은 원고의 약국개설신청을 위한 가장매매이므로, 피고가 의료기관과 약국 사이의 담합을 근원적으로 차단하고자 하는 데 그 목적이 있는 약사법 제20조 제5항 제2호 , 제3호 에 따라 이 사건 신청을 반려한 것은 적법하다는 취지로 주장하고, 을 제1호증, 을 제2호증의 각 기재를 보면, 원고가 한미의료재단의 이사인 사실, 한미의료재단은 2012. 9. 24. 일반건축물이던 이 사건 건물을 집합건축물로 전환하여 2012. 10. 19. 이 사건 점포를 소외 2에게 3억 원에 매도한 사실은 인정된다.

2) 그러나 을 제1호증 내지 을 제5호증의 각 기재만으로는 한미의료재단과 소외 2 사이의 매매가 가장매매라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 앞에서 본 여러 사정을 고려할 때 원고가 한미의료재단의 이사이고, 이 사건 건물이 망인이 사망한 직후에 집합건축물로 전환된 점만으로 이 사건 약국이 약사법 제20조 제5항 제2호 , 제3호 에 해당한다고 보기에 부족하므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 관계 법령: 생략]