가. 매도인이 선이행의무인 소유권이전등기 및 근저당권말소의무를 이행하지 않던 중 매수인도 잔대금지급채무의 이행을 제공하지 아니한 채 잔대금지급기일을 도과한 경우 매도인과 매수인 쌍방의 의무가 동시이행관계에 놓이게 되는지 여부(적극)

나. 쌍무계약에 있어서 채무불이행을 이유로 계약을 해제하기 위한 자기 채무의 이행제공의 정도

다. 매도인이 잔금과 함께 지급할 것을 최고한 금원이 매수인이 부담할 근거가 없는 금원으로서 그 액수가 적지 아니하고 최고서의 기재내용에 비추어 본래의 채무액만을 이행제공하여서는 수령을 거절할 것이 분명하다면 매도인의 최고는 과다최고로서 부적법하다고 볼 여지가 있다고 한 사례

가. 매도인의 소유권이전등기 및 근저당권말소의무가 매수인의 잔대금지급의무보다 선이행의무라 하더라도 매도인과 매수인 쌍방이 자기 채무의 이행을 제공하지 아니한 채 잔대금지급기일이 도과한 이상 그때부터는 쌍방의 의무는 동시이행의 관계에 놓이게 된다.

나. 동시이행의 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려고 하는 자는 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행을 제공하여야 하고, 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이며 단순히 이행의 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 안된다.

다. 매도인이 매수인에게 잔금과 더불어 지급할 것을 최고한 금 2천 3백만 원이 매수인이 부담할 근거가 없는 금원으로서 그 액수가 적지 아니할 뿐 아니라 매도인이 보낸 최고서의 기재내용에 비추어 매수인이 본래의 채무액만을 이행제공하여서는 수령을 거절할 것이 분명하다면 매도인의 최고는 과다최고로서 부적법하다고 볼 여지가 있다고 한 사례.

가.나. 민법 제460조 , 제536조 다. 제544조

가. 대법원 1970.5.12. 선고 70다344 판결(집18②민22) 1980.4.22. 선고 80다268 판결(공1980,12808) 1988.9.27. 선고 87다카1029 판결(공1988,1328) /나. 대법원 1970.4.14. 선고 69다1223,1224 판결(집18①민321) 1981.11.24. 선고 81다634 판결 1987.1.20. 선고 85다카2197 판결(공1987,357) /다. 대법원 1980.10.14. 선고 80다463 판결 1988.12.13. 선고 87다카3147 판결(공1989,103) 1990.6.26. 선고 89다카34022 판결(공1990,1573)

주식회사 금구산업 소송대리인 변호사 이주성 외 1인

주식회사 일오삼 소송대리인 변호사 김용철 외 4인

대구고등법원 1991.9.12. 선고 90나4748,4755(반소) 판결

원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

피고(반소원고) 소송대리인들의 상고이유에 대하여

1.원고와 피고(소외 1의 계약상 지위를 승계) 사이의 이 사건 부동산에 대한 매매계약에 관하여 원심이 확정한 사실관계의 줄거리를 보면, 1989.2.13. 원고 소유의 이 사건 부동산을 피고가 대금 3억2천만 원에 매수하기로 하고 계약금으로 금 7천만 원을 지급하였으며, 잔대금 2억5천만 원은1989.5.31. 지급하기로 하였으나 그 지급이 되지 아니할 경우 같은 해 8.31.로 연기하기로 하였고, 한편 매도인인 원고는 피고로부터 잔대금지급의 담보로 은행도 약속어음을 교부 받는 것과 상환으로 등기절차를 하여 주기로 하였는데, 원고가 소외 논공공업단지관리공단의 입주기업체인 까닭에 위 관리공단으로부터 공장용지 및 공장시설인 이 사건 부동산에 대한 처분동의를 얻고 피고는 위 관리공단과 입주계약을 체결하고, 원·피고 쌍방 관할군수로부터 매매계약서에 검인을 받는 즉시 피고에게 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 하여 주고, 소외 중소기업은행이 근저당권자로 된 근저당권설정등기도 말소하기로 하며, 그 대신에 피고는 원고에게 1989.6.부터 매월 5일까지 피고 회사 대표이사 명의의 매도용 인감증명 1통씩을 교부하기로 하였다는 것이다. 원심은 나아가 원고는 1989.3.22. 위 부동산에 관한 소유권이전등기의 사전절차로 위 관리공단에 위 부동산의 처분에 대한 동의신청 및 피고의 위 공업단지 입주계약승인신청을 하였으나 피고의 업종이 입주허용업종에 속하지 아니한다는 이유로 거절되었다가 피고의 업종변경에 따라 같은 해 5.22. 비로소 위 관리공단으로부터 이 사건 부동산의 처분동의 및 피고의 입주계약신청이 승인되어 5.25.까지 입주계약을 체결하라는 취지의 통보를 받았으나 피고가 이를 지체하여 같은 해 7.24. 입주계약을 체결하였으며, 원고는 잔금의 지급을 위하여 발행된 액면 금 2억 5천만 원의 약속어음에 대하여 지급기일을 1989.8.31.로 개서함으로써 피고의 잔금지급의무의 이행을 3개월 연기하여 주었는데, 입주계약체결 후 원고와 피고 쌍방이 매매계약서의 검인신청을 즉시 하지 아니한 탓으로 같은 해 8.31.에야 관할군수로부터 매매계약서의 검인을 받았으며, 따라서 원고는 그 날 비로소 위 부동산에 관한 소유권이전등기의무 및 근저당권말소의무를 이행할 수 있는 상태에 있었으나 원고도 그 의무를 이행하지 아니하였고, 피고도 역시 그 날 잔금을 지급하지 아니하였다는 사실을 인정한 다음, 피고의 잔금 지급기일이 1989.8.31.로 확정되어 있는 이상 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 원고의 소유권이전등기의무 및 근저당권말소의무가 선이행의무라고 할 수 없고, 따라서 원고와 피고는 쌍방이 자기 채무의 이행을 제공하지 아니한 채 각자 채무의 이행기일을 도과하였으므로 그 이후부터는 원고의 소유권이전등기 및 근저당권말소의무와 피고의 잔금지급의무는 이행기일의 약정이 없는 것이 되어 서로 동시이행의 관계에 놓이게 되었다고 판단하였다.

갑 제2호증, 을 제6호증에 의하여 인정되는 원고와 피고 사이의 수정특약내용에서 피고는 잔금지급채무의 담보로 원고에게 근저당권을 설정하여야 하고 1989.6.부터 매월 원고에게 피고 대표이사의 매도용 인감증명 1통씩을 교부하기로 한 것을 보면, 그 특약을 체결할 때 원고와 피고는 피고의 잔금지급기일인 1989..8.31.이전에 관리공단으로부터 처분동의를 받음과 아울러 입주계약을 체결하고 [ 공업단지관리법 제12조 제3항 , 제6항 (이 법은 1990.1.13. 법률제4212호 공업배치및공장설립에관한법률 부칙 제2조 에 의하여 폐지됨) 참조] 피고에게 소유권이전등기를 경료해 줄 수 있을 것으로 일응 예상한 것 같으나, 피고의 잔금지급의무의 이행기를 늦어도 1989.8.31.로 확정하고 있는 반면 원고의 소유권이전등기 등의 의무에 관하여는 관리공단의 처분동의가 나지 않는 경우 원고와 피고가 서로 협조하여 재신청을 하도록만 약정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 원고의 소유권이전등기 및 근저당권말소의무는 관리공단의 처분동의와 입주계약체결 등을 정지조건으로 한 의무이고, 피고의 잔금지급의무는 늦어도 1989.8.31.을 이행기로 정한 의무로 봄이 상당하므로, 원고의 위 의무가 피고의 위 의무보다 언제나 선이행의무가 된다거나 원고의 위의무이행이 피고의 의무발생의 정지조건이 되는 것으로 볼 수 없다.

다만 관리공단의 처분동의와 입주계약체결이라는 정지조건이 1989.7.24.까지 성취되었으므로 그때로부터 같은 해 8.31.까지의 한도 내에서는 원고의 위의무가 선이행의무로 되었다고 볼 수 있으나, 원고와 피고 쌍방이 자기 채무의 이행을 제공하지 아니한 채 1989.8.31.이 도과한 이상, 그 때부터는 원고 피고 쌍방의 의무는 동시이행의 관계에 놓이게 되었다고 할 것이므로 ( 당원1989.9.27. 선고 87다카1029 판결 참조) 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 처분문서의 증명력, 동시이행의 성질 및 신의성실의 원칙에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

2. (1) 동시이행의 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려고 하는 자는 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행을 제공하여야 하고, 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이며 단순히 이행의 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 안 된다 ( 당원 1970.4.14. 선고 69다1223,1224 판결 ; 1987.1.20. 선고 85다카2197 판결 참조).

원심은 채택증거에 의하여, 원고가 소유권이전등기 및 근저당권말소등기 소요서류 일체를 갖추어 원고가 선임한 대구 남구 (주소 1 생략) 소재 법무사 ○○○ 사무실에 맡겨 둔 다음, 1989.11.9. 피고에게 이를 통지하고 잔금지급의무의 이행을 최고함과 동시에 그로부터 5일 이내에 피고가 잔금 2억 5천만 원과 특별부가세 금 2천 3백만 원 합계 금 2억 7천 3백만 원을 지급하지 아니하면 매매계약은 별도의 의사표시 없이 해제한다는 의사를 표시하여 피고에게 그 의사표시가 도달하였으나 피고가 5일 이내에 잔금지급채무를 이행하지 아니한 사실을 인정한 다음, 원고의 위 계약해제의 의사표시는 피고가 위 최고서를 받은 날로부터 상당한 기간인 5일이 경과한 11.16. 적법하게 효력을 발생하였다고 판단하였다.

그러나 첫째, 갑 제10호증 (최고서)의 기재에 의하면, 원고는 1989.11.9. {소유권이전등기신청에 소요되는 서류일체를 사법서사 대덕분소[대구 (주소 1 생략)]에 보관시켜 두었음}을 통지한 사실을 알 수 있을 뿐, 근저당권말소에 소요되는 서류를 보관시켜 두었다고 통지한 사실까지 인정되지는 아니하고, 달리 원심이 들고 있는 증거에 의하더라도 위 최고시 원고가 근저당권말소의무를 이행하였다거나 (이 의무이행에는 피고의 협력을 요하지 아니한다) 근저당권말소에 소요되는 서류를 피고에게 제공하였다고 인정되지 아니하고, 둘째, 갑 제14호증의 1 내지 11 (경위서, 위임장 등)의 기재에 의하더라도 원고가 근저당권말소절차를 위임한 법무사는 대구 중구 (주소 2 생략) 소재 ○○○인 사실을 알 수 있을 뿐, 원심판시와 같이 원고가 근저당권말소등기 소요서류 일체를 갖추어 대구 남구 (주소 1 생략) 소재 법무사 ○○○ 사무실에 맡겨둔 사실은 인정되지 아니하며, 셋째, 이 사건에서 근저당권을 말소하려면 법무사에 대한 위임장과 해지증서뿐만 아니라 등기필증(등기필 근저당권설정계약서)과 말소등기 위임자의 자격을 증명하는 회사등기부초본이 첨부되어야 하는 것으로 보이는데 ( 부동산등기법 제40조 제3호 ; 제5호 , 동 시행규칙 제57조 제2항 ), 원심이 들고 있는 모든 증거에 의하더라도 원고가 위 등기필증 및 회사등기부초본을 준비하고 있었음을 인정하기 어렵다.

따라서 근저당권말소등기 소요서류의 제공이 잔금지급과 동시이행관계에 있는 이 사건에 있어서 원고가 피고에게 잔급지급을 최고하고 그 지급이 없음을 이유로 매매계약을 해제하였다 하더라도 원고가 근저당권말소등기 소요서류를 준비하고 있지 아니하였거나 피고에게 그 이행의 제공을 한 바 없다면 계약해제의 효과가 발생할 수 없는 것이다.

이는 동시이행의 성질상 당연한 것이라 할 것이다.

원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.

(2) 원심은 원고와 피고 사이에 수정특약을 통하여 이 사건 부동산의 양도로 인하여 발생하는 양도차익에 대하여 원고에게 부과되는 특별부가세액을 피고가 매매대금과 별도로 원고에게 지급하기로 약정하였고, 원고는 1989.11.9.자 최고서에서 피고에게 잔금과 특별부가세 금 2천 3백만 원의 지급을 최고한 사실을 인정하였다.

그러나 원고가 피고에게 지급을 최고한 금 2천 3백만 원은 갑 제10호증 (최고서)의 기재와 그 수액 (검인계약서에 매매대금으로 기재한 금 2억 3천만 원의 10퍼센트에 해당) 등을 고려할 때, 원심판시와 같은 특별부가세가 아니고 부가가치세로 보이며, 이 사건에서 공장의 양도로 인한 부가가치세를 누가 부담할 것인가에 관하여 당사자 사이에 명시적인 약정이 있었음을 인정할만한 증거를 찾아볼 수 없다. 갑 제2호증의 수정특약상 언급된 부가세는 그 전후의 문언이나 제1심 증인 소외 2, 소외 3의 증언에 의하더라도 피고가 임료명목으로 지급하기로 한 월 3백만 원에 대한 부가가치세를 가리키는 것이지 공장의 양도로 인한 부가가치세를 뜻하는 것으로 볼 수는 없다.

이와 같이 원고가 피고에게 잔금과 더불어 지급할 것을 최고한 위 금 2천 3백만 원이 피고가 부담할 근거가 없는 금원이라면, 그 액수가 적지 아니할 뿐 아니라 원고의 위 최고서의 기재내용에 비추어 피고가 본래의 채무액만을 이행제공하여서는 수령을 거절할 것이 분명하다고 보여지는 이 사건에 있어서 원고의 1989.11.9.자 최고는 과다최고로서 부적법하다고 볼 여지가 있다 ( 당원 1988.12.13 선고 87다카3147 판결 ; 1990.6.26. 선고 89다카34022 판결 참조).

그렇다면 위 최고를 적법한 것으로 보고 원고의 계약해제 주장을 받아들인 원심판결은 채증법칙을 어긴 사실오인이나 계약해제에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이다. 논지는 이유 있다.

이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.