2012구합43352 영업시간제한등처분취소

1. 롯데쇼핑 주식회사

서울 중구 소공동 1

대표이사 신헌

2. 주식회사 에브리데이리테일

서울 중구 퇴계로 173

대표이사 심재일

3. 주식회사 이마트

서울 성동구 성수동 2가 333 - 16

대표이사 허인철

4. 주식회사 지에스리테일

서울 영등포구 문래동 6가 10

대표이사 허승조

5. 홈플러스 주식회사

서울 강남구 역삼동 701 - 2

공동대표이사 이승한, 설도원

6. 홈플러스테스코 주식회사

대전 서구 탄방동 592

대표이사 왕효석

원고들 소송대리인 법무법인 ( 유한 ) 태평양

담당변호사 김종필, 전인환

1. 서울특별시 동대문구청장

2. 서울특별시 성동구청장

피고 1, 2의 소송대리인 법무법인 나눔

담당변호사 최영섭

3. 서울특별시 성북구청장

소송대리인 법무법인 송헌

담당변호사 박노민

4. 서울특별시 종로구청장

5. 서울특별시 중랑구청장

피고 4, 5의 소송대리인 법무법인 나눔

담당변호사 최영섭

2013. 7. 18 .

2013. 9. 24 .

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다 .

2. 소송비용은 원고들이 부담한다 .

피고들이 별지 1 처분 목록 기재와 같이 원고들에 대하여 한 각 영업시간 제한 및 의

무휴업일 지정처분을 모두 취소한다 .

1. 처분의 경위

가. 원고들은 서울특별시 동대문구, 성동구, 성북구, 종로구, 중랑구 ( 이하 ' 서울특별시 ' 는 생략하기로 하고, 위 각 지방자치단체를 함께 지칭할 경우에는 ' 이 사건 지방자치단체 ' 라고 한다 ) 내에서 구 유통산업발전법 ( 2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것 ) 제2조 제3호에서 정한 대규모점포 중 같은 법 제12조의2, 구 유통산업발전법 시행령 ( 2013. 4. 22. 대통령령 제24511호로 개정되기 전의 것 ) 제7조의2 소정의 대규모점포 ( 이하 ' 대형마트 ' 라고 한다 ) 또는 구 유통산업발전법 제2조 제3의2호에서 정한 준대규모 점포 ( Super supermarket, 이하 ' SSM ' 이라고 하고, 대형마트와 SSM을 함께 지칭할 경우에는 ' 대형마트 등 ' 이라고 한다 ) 를 운영하는 법인이다 .

나. 구 유통산업발전법이 2012. 1. 17. 법률 제11175호로 개정되면서 대형마트 등에 대한 영업시간의 제한 등에 관한 제12조의2 ( 이하 ' 이 사건 법률조항 ' 이라고 한다 ) 가 신설되었는데, 그 내용은 지방자치단체장이 대형마트 등에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 영업시간을 제한하거나 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 의무휴업을 명할 수 있고 ( 이하 ' 영업시간 제한 등 ' 이라고 한다 ), 영업시간 제한 등에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 한다는 것이다 .

다. 이 사건 법률조항에 따라 전국의 여러 지방의회가 관련 조례를 개정하였는데, 여기에는 영업시간 제한 등에 관하여 공통적으로 ' 지방자치단체장은 대형마트 등에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지 영업시간을 제한하고, 매월 두 번째 일요일과 네 번째 일요일을 의무휴업일로 지정하여 이를 명하여야 한다 ' 고 규정하고 있었다 ( 이하 ' 종전 조례조항 ' 이라고 한다 ) .

라. 피고들을 비롯한 해당 지방자치단체장은 위 조례를 공포하면서 원고들을 비롯한 대형마트 등의 운영자에게 종전 조례조항이 공포되어 시행될 예정이니 영업시간 제한 등을 준수하라는 내용의 공문을 보냈다 ( 이하 ' 종전 통보 ' 라고 한다 ) .

마. 원고들은 이에 불복하여 해당 지방자치단체장을 상대로 종전 통보의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 그 중 원고들이 강동구청장을 상대로 제기한 서울행정법원 2012구 합11676 사건에서 위 법원은 2012. 6. 22. ' 이 사건 법률조항은 지방자치단체장에게 대형마트 등에 대한 영업시간 제한 등에 관하여 재량권을 부여하였음에도, 종전 조례조항이 해당지방자치단체장으로 하여금 의무적으로 영업시간 제한과 의무휴업의 최대치를 명하도록 강제한 것은 이 사건 법률조항이 부여한 지방자치단체장의 판단 재량을 박탈한 것으로 위법하고, 위법한 종전 조례조항에 근거하여 이루어진 종전 통보는 위법하다 ' 라는 이유로 원고들의 청구를 인용하였다. 강동구청장이 이에 불복하여 서울고등법원 2012누22388호로 항소하였으나 항소가 기각됨에 따라 제1심판결이 그대로 확정되었다 ( 이하 ' 종전 판결 ' 이라고 한다 ) .

바. 이 사건 지방자치단체의 지방의회는 종전 판결의 취지에 따라 종전 조례조항을 개정하였고, 피고들은 2012. 9. 14. 부터 같은 해 10. 30. 까지 사이에 개정된 조례 ( 이하 ' 이 사건 조례 ' 라고 한다 ) 를 공포하였는데, 여기에는 공통적으로 ' 지방자치단체장은 대통령령으로 정하는 대형마트 등에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위 내에서 영업시간 제한을 명하거나 매월 1일 이상 2일 이내에 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다 ' 라고 규정하고 있다 ( 이하 ' 이 사건 조례조항 ' 이라고 한다 ) .

사. 피고들은 2012. 11. 14. 부터 같은 해 12. 13. 까지 사이에 이 사건 법률조항과 조례 조항에 근거하여 별지 1 처분 목록 기재와 같이 원고들이 운영하는 대형마트 등에 대하여 공통적으로 영업시간을 오전 0시부터 오전 8시까지로 제한하고 매월 둘째 주와 넷째 주 일요일을 의무휴업일로 지정하는 처분을 하였다 ( 갑 제2호증의 1 내지 5 참조 , 이하 ' 이 사건 각 처분 ' 이라고 한다 ) .

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 1 내지 5의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장1 ) 이 사건 조례조항의 위법성가 ) 위임입법 취지의 위반이 사건 법률조항은 영업시간 제한 등을 할 수 있는 요건으로 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권, 대규모점포 등과 중소유통업 사이의 상생발전이라는 추상적인 개념을 제시하면서 이에 필요한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있다. 그 취지는 영업시간 제한 등이 원고들을 포함한 규제의 상대방은 물론이고 대형마트 등에 종사하는 근로자, 입주업체, 납품업자, 이용 주민을 비롯하여 인근 전통시장의 상인과 중소유통업자 등 서로 다른 이해관계에 있는 제3자의 권리 · 의무에까지 중대한 영향을 미치는 행정처분이므로 이 사건 법률조항의 추상적인 요건을 보다 명확하고 구체화하여 예측 가능한 기준을 제시할 필요가 있고, 아울러 그 처분으로 달성하고자 하는 공익과 원고들이 잃게 되는 사익 사이의 이익형량은 물론이고 서로 다른 이해관계 집단 사이에 충돌하는 이익의 조화를 꾀하기 위한 세부적인 기준 · 절차 및 방법 등을 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 함으로써 행정규제의 객관성 · 투명성 및 공정성이 확보되도록 하려는 데 있다. 그런데 이 사건 조례조항은 어떠한 경우에 무슨 기준에 따라 누구에게 얼마의 처분을 할 것인지 등과 같이 영업시간 제한 등에 필요한 세부적인 판단 기준, 처분의 대상과 범위, 이익형량 등의 절차와 방법 등 그 처분의 객관성 · 투명성 및 공정성을 담보할 수 있는 아무런 규정을 두지 아니한 채 이 사건 법률조항을 그대로 옮겨놓았다. 따라서 이 사건 조례조항은 이 사건 법률조항의 위와 같은 위임의 취지에 반하는 것이어서 위법하고, 이에 근거하여 이루어진 이 사건 각 처분도 위법하다 .

나 ) 서비스 무역에 관한 일반협정 ( General Agreement on Trade in Service ) 위반국내법과 같은 효력을 가지는 국제조약인 세계무역기구 ( World rld Trade Trade Organization , WTO ) 의 서비스 무역에 관한 일반협정 ( General Agreement on Trade in Service, 이하 ' GATS ' 라고 한다 ) 제16조 ( Market Access, 시장접근 ) 제2항 제 ( c ) 호는 ' 회원국은 자국의 양허표상에 달리명시되어 있지 아니하는 한 ( unless otherwise specified in its Schedule ), 시장접근 약속이 이루어진 분야에서 ( in sectors where market - access commitments are undertaken ) 자국의 일부 지역이나 혹은 전 영토에 걸쳐서 특정한 숫자로 표시된 서비스 총 영업량 ( total number of service operations ) 또는 서비스 산출량 ( quantity of service output ) 에 대한 쿼터 ( quota ) 나경제적 수요심사 ( economic needs tests ) 요건 형태의 제한을 유지하거나 채택해서는 안된다 ' 라고 하여 시장접근 양허규정을 두고 있다 ( 이하 ' 이 사건 조약조항 ' 이라고 한다 ). 그런데 이 사건 각 처분으로 대형마트 등의 영업시간이 매월 최대 720시간에서 392시간으로 45. 6 % 가 감소되고 이는 특정한 숫자로 표시되는 쿼터로 서비스 영업량을 제한하는 경

우에 해당한다. 따라서 이 사건 조례조항은 국내법과 같은 효력이 있는 이 사건 조약조항에 어긋나는 것으로 위법하다 .

2 ) 재량권의 일탈 · 남용이 사건 법률조항과 조례조항은 영업시간 제한 등에 필요한 최소한도의 요건만 규정하였을 뿐 그 처분의 구체적인 기준을 제시하지 않았으므로, 영업시간 제한 등에 필요한 구체적이고 합리적인 처분기준을 설정하여 그에 따라 영업시간 제한 등을 시행할 것인지는 지방자치단체장의 재량에 속하는 것이다. 이 경우 지방자치단체장으로서는 영업시간 제한 등을 함에 있어 ' 행정청은 필요한 처분기준을 당해 처분의 성질에 비추어 될 수 있는 한 구체적으로 정하여 공표하여야 한다 ' 라는 행정절차법 제20조 제1항의 취지에 따라 관할구역 내에 있는 대형마트 등의 종류와 점포 수, 위치, 영업장 규모, 영업실태, 전통상업보존구역과의 거리 등의 구체적인 사정을 자세히 조사하여 이해가 상반되는 집단 사이의 이익을 형량하고, 아울러 개별 대형마트 등의 영업이 실제로 건전한 유통질서, 근로자의 건강권 및 중소유통업과의 상생발전을 저해하는지를 충분히 고려할 수 있는 처분기준을 제시하고 그에 따라 지방자치단체별 특성에 맞는 영업시간 제한 등의 처분이 이루어져야 한다. 그런데 이 사건 각 처분은 그와 같은 구체적이고 합리적인 처분기준의 제시가 없을 뿐만 아니라 이 사건 지방자치단체의 개별적 · 구체적인 사정을 전혀 고려하지 아니한 채 대형마트 등에 대하여 일률적 · 획일적으로 오전 0시부터 오전 8시까지 영업을 제한하고 매월 둘째 주와 넷째 주 일요일을 의무휴업일로 지정하였는바, 이는 피고들에게 부여된 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다 .

나. 관계 법령

별지 기재와 같다 .

다. 인정 사실1 ) 이 사건 지방자치단체 내에서 영업하는 대형마트 등의 현황은 아래와 같다 .

2 ) 피고 동대문구청장은 2012. 9. 24. 부터 같은 해 10. 10. 까지 관할구역 내에 있는 전통시장 19개소, 시민단체 5개소, 대형마트 등 10개 점포를 대상으로 이 사건 조례조항의 내용을 설명하면서 영업시간 제한 등에 관한 의견조사를 시행하였는데, 그 결과는 아래와 같다 .

[ 영업시간 제한 조사결과 ]

[ 의무휴업일 지정 조사결과 ] 3 ) 피고 동대문구청장은 2012. 10. 23. 관할구역 내에 있는 대형마트 등 10개 점포를 대상으로 같은 해 11. 25. 일요일 오전 0시부터 이 사건 처분을 시행할 예정이라는 내용의 사전통지를 하면서 같은 달 25일까지 의견제출의 기회를 부여하였다 . 4 ) 피고 성동구청장은 2012. 9. 24. 관할구역 내에 있는 대형마트 등 9개 점포를 대상으로 같은 해 12. 5. 수요일 오전 0시부터 이 사건 처분을 시행할 예정이라는 내용의 사전통지를 하면서 같은 해 10. 11. 까지 의견제출의 기회를 부여하고, 같은 해 11. 23 .

유통업상생발전협의회를 개최하여 이 사건 처분의 시행 여부를 심의하였다 . 5 ) 피고 성북구청장은 이 사건 조례조항의 시행 이후 관할구역 내에 있는 대형마트 등과 주변의 중소소매업체 및 전통시장의 총 점포 수, 종사 근로자 수, 점포 사이의 거리, 매출 상황 등을 포함한 주요 상권의 현황과 실태를 분석하고, 2012. 10. 30. 부터 영업시간 제한 등에 관한 설문조사와 의견수렴 등의 절차를 진행한 다음, 같은 해 11 .

22. 관할구역 내에 있는 대형마트 등 13개 점포를 대상으로 같은 해 12월 중으로 이 사건 처분을 시행할 예정이라는 사전통지를 하면서 같은 달 5일까지 의견제출의 기회를 부여하였다 .

6 ) 피고 종로구청장은 2012. 10. 5. 관할구역 내에 있는 대형마트 등 8개 점포를 대상으로 같은 해 11. 1. 부터 이 사건 처분을 시행할 예정이라는 사전통지를 하면서 같은 해 10. 22. 까지 의견제출의 기회를 부여하고, 같은 해 11. 14. 유통분쟁조정위원회를 개최하여 이 사건 처분의 시행 여부를 심의하였다 .

7 ) 피고 중랑구청장은 2012. 11. 21. 전통시장과 대형마트 등의 관계자들과 간담회를 개최하여 영업시간 제한 등에 관한 의견을 수렴한 후, 같은 달 26일 관할구역 내에 있는 대형마트 등 10개 점포를 대상으로 같은 해 12월 중순부터 이 사건 처분을 시행할 예정이라는 사전통지를 하면서 같은 해 12. 10. 까지 의견제출의 기회를 부여하였다 . 8 ) 시장경영진흥원 등의 조사 결과에 따르면, 서울특별시의 경우 2006년 대형마트의 수는 48개, SSM의 수는 52개였으나, 2011년 대형마트 수가 64개로, SSM이 267개로 각각 1. 3배와 5. 1배 증가하였고, 같은 기간 매출액은 약 30 % 이상 증가한 것으로 나타났다. 반면에 전통시장의 수와 매출액은 계속 감소하는 추세에 있는데, 2005년 전국적으로 1, 660개였던 전통시장이 1, 517개로 축소되어 연평균 1. 8 % 감소하였고, 서울특별시의 경우 2005년 262개였던 전통시장이 218개로 축소되어 연평균 3. 6 % 감소하였으며, 같은 기간 매출액은 약 20 % 이상 감소한 것으로 나타났다. 또한, 전통시장의 침체로 종사자 수도 과거에 비해 크게 하락하였고, 규모도 영세화되는 추세에 있는데, 서울특별시의 경우 전통시장 종사자 수는 2005년 99, 774명에서 2010년 85, 482명으로 연평균 3. 0 % 감소하였고, 전통시장 점포당 평균 종사자 수도 2008년 2명에서 2010년 1. 8명으로 축소되었다 .

○ 서울 및 전국의 대형마트와 SSM 업체 수 추이

자료 : 2011 유통업체 연감 」

○ 전국 및 서울의 전통시장 개수 추이

주 자료 : : 등록 및 시장경영진흥원 인정시장, 기준 재래시장실태조사 통계자료

○ 서울시 전통시장의 종사자 수 추이자료 : 시장경영진흥원, 점포경영실태조사 9 ) 한편 종전 조례조항이 시행된 이후부터 종전 판결이 선고되기 전까지의 기간 중 2012. 5. 27. 과 같은 해 6. 10. 서울특별시 산하 지방자치단체 대부분이 대형마트 등에 대한 의무휴업을 시행한 바 있는데, 소상공인진흥원과 시장경영진흥원의 공동조사 결과에 따르면 의무휴업이 시행된 이후 중소소매업체와 전통시장의 매출액과 평균 고객이 의무휴업일 전주에 비해 각각 10. 3 % 와 10 % 씩 증가한 것으로 나타났다 .

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실, 을가 제1 내지 5호증, 을가 제6호증의 1, 2, 을나 제1 내지 3호증, 을다 제1 내지 7호증, 을다 제8호증의 1 내지 3, 을라 제1 내지 7호증 , 을라 제8호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지다. 판단

1 ) 조례의 위법성 여부가 ) 위임입법 취지의 위반 여부

헌법 제117조 제1항은 ' 지방자치단체는. … … 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다 ' 라고 규정하여 지방자치단체의 자치입법권을 인정하고 있고, 지방자치법 제22조는 이를 구체화하여 ' 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다 ' 라고 규정하여 자치입법으로서의 조례제정권을 인정하고 있는바, 여기서 ' 법령의 범위 안에서 ' 라 함은 ' 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 ' 를 의미하고 ( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2007추103 판결 등 참조 ), 조례가 법령을 위반하 였는지는 법령과 조례 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 둘 사이에 모순저촉이 있는지에 따라서 개별적 · 구체적으로 결정하여야 한다 ( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007추42 판결 등 참조 ) .

위와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 조례조항이 이 사건 법률조항에서 정한 위임의 취지를 벗어나 위법하다고 볼 수 없다 . ( 1 ) 이 사건 조례는 ' 구청장은 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 유통산업발전법 제12조의2, 같은 법 시행령 제7조의2에 따라 대규모점포로 등록된 것과 준대규모점포에 대하여 다음 각 호 ( 1. 영업시간 제한 : 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위 이내, 2. 의무휴업일 : 매월 1일 이상 2 일 이내 ) 의 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다. ' ( 동대문구 조례 제14조의1 제1항, 성북구 조례 제15조의2 제1항, 중랑구 조례 제17조의2 제1항 ) 라거나 ' 구청장은 유통산업발전법 제12조의2에 따라 대규모점포 중 유통산업 발전법 시행령에서 정하는 대규모점포와 준대규모점포에 대하여 다음 각 호 ( 1. 영업시간 제한 : 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위 이내, 2. 의무휴업일 : 매월 1일 이상 2일 이내 )

의 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다. ' ( 성동구 조례 제14조 제1항 ) 또는, ' 법 제12조의2에 따라 구에 등록된 대형마트 및 준대규모점포에 대하여 다음 각 호 ( 1. 영업시간 제한 : 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위 이내, 2. 의무휴업일 : 매월 1일 이상 2일 이내 ) 에 따라 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 휴업을 명할 수 있다. ' ( 종로구 조례 제18조 제1항 ) 라고 규정하고 있는바, 이는 이 사건 법률조항을 그대로 조례의 내용으로 옮겨놓은 것이거나 일부 표현만 변경한 것으로서 문언상 법령이 정한 위임의 범위를 벗어났다고 할 수 없다 . ( 2 ) 영업시간 제한 등의 대상이 되는 대형마트나 SSM의 범위에 관하여는 구 유통산업발전법 제2조 제3호, 제3의2호, 제12조의2, 구 유통산업발전법 시행령 제7조의2가 정하고 있으므로 이 사건 조례가 그 범위를 달리 정할 수 없다. 또한, 영업시간 제한의 범위는 오전 0시부터 오전 8시까지 이내, 의무휴업일은 매월 1일 이상 2일 이내로서 실제 피고들이 재량을 행사할 수 있는 정도가 매우 제한적이다. 이처럼 법령에서 이미 처분대상의 범위를 구체적으로 특정해 두고 나아가 규제의 정도에 있어서 행정청의 재량을 상당한 정도로 제한하고 있다면, 그 위임에 따른 이 사건 조례가 영업시간 제한 등에 필요한 판단 기준, 처분의 대상과 범위를 보다 자세하게 정하지 않고 법령에서 정한 그대로의 재량권을 피고들에게 주었다고 하더라도 이를 법령의 취지에 반한다고 할 수 없다 .

( 3 ) ' 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 필요한 때 ' 라는 이 사건 각 처분의 발동요건이 다수 추상적이기는 하다. 그러나 명확성의 원칙이 모든 법률에 있어서 같은 정도로 요구되는 것이 아니고 개개의 법률이나 법률조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있다 .

이 사건 조례조항의 경우 피고들로 하여금 관할구역 내에 소재하는 대형마트 등과 중소유통업체 등의 종류와 점포 수, 상권의 형태, 근로자의 수와 근로의 형태, 매출액의 추이, 영업시간 제한 등으로 주변지역에 미치게 될 영향 등을 종합적으로 고려하여 위 처분의 발동요건에 해당하는지를 검토한 후, 대형마트 등에 대한 영업시간 제한 등의

시행이 필요한지, 필요하다면 제한하는 영업시간과 의무휴업일을 언제로 할 것인지를 매우 제한된 범위 내에서 결정하도록 하고 있으므로, 비록 이 사건 각 처분의 발동요건이 다소 추상적이고 포괄적인 측면이 있다고 하더라도 피고들이 아무런 기준 없이 자의적으로 법 적용을 할 수 있을 정도로 지나치게 광범위한 재량권을 부여하고 있다고 볼 수 없다. 또한, 대형마트 등을 운영하면서 상당한 정도의 자금과 정보 그리고 합리적인 의사결정 구조를 갖추고 있는 원고들로서는 이 사건 법률조항과 조례조항을 토대로 피고들의 영업시간 제한 등이 구체적으로 어떻게 시행될 것인지를 어느 정도 예측할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 조례조항이 이 사건 법률조항에서 정한 영업시간 제한 등의 발동요건과 기준 등을 더 세분화하거나 구체화하지 아니하였다고 하여 명확성의 원칙에 반한다고 보기 어렵다 .

( 4 ) 이해관계인 다수가 있는 경우 처분에 따른 공익과 사익의 이익형량이나 처분 자체의 객관성 · 투명성 및 공정성 확보를 위하여 구체적인 규정을 두는 것이 바람

직하다. 그러나 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항은, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하도록 하는 등 일반적으로 불이익한 처분에 있어서 상대방의 절차적 참여권을 보장하고 있으므로, 개별 조례에 세부적인 절차규정을 두지 않았다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 조례가 위법하다고 볼 수 없다 .

나 ) GATS 위반 여부

이 사건 조약조항은 ' 경제적 수요심사 요건 형태 또는 쿼터 형태로 숫자단위로 표시된 서비스 영업의 총 수 ( the total number of service operations ) 에 대한 제한, 서비스 총 산출량 ( the total quantity of service output ) 에 대한 제한을 유지하거나 채택할 수 없다. ' 고 규정하고 있는바, 이 사건 조례조항이 영업시간 또는 영업일수를 제한함으로써 서비스 영업 ( 이 사건의 경우 판매행위 ) 의 총 수나 서비스 총 산출량 ( 이 사건의 경우 매출총액 ) 에 부정적인 영향을 미쳐 시장접근에 있어서 장애요인으로 작용할 가능성이 있그러나 GATS 제14조는 일반적인 예외 ( General Exceptions ) 로서 자의적이거나 정당화될 수 없는 차별의 수단 또는 서비스 무역에 대한 위장된 제한이 아니라면 일정한 경우에 규제를 시행할 수 있도록 허용하고 있는데 ( Subject to the requirement that such measures are not applied in a manner which would constitute a means of arbitrary or unjustifiable discrimination between countries where like conditions prevail, or a disguised restriction on trade in services, nothing in this Agreement shall be construed to prevent the adoption or enforcement by any Member of measures ), 제 ( b ) 호에서 ' 인간, 동물 또는 식물의 생명 또는 건강을 보호하기 위하여 필요한 조치 ( necessary to protect human, animal or plant life or health ) ' 를 허용요건으로 규정하고 있다. 이는 위와 같은 목적의 규제는 설령 시장접근 제한의 효과가 있더라도 허용된다고 해석되는바, 이 사건 조례조항이 달성하고자 하는 공익 중 하나가 근로자의 건강권 보호인 점에서 시장접근 제한조치 금지의 예외사유에 해당한다고 볼 수 있다 .

또한, 이 사건 조례가 이 사건 법률조항의 위임에 따라 마련되었고, 위 법률조항의 내용을 그대로 옮긴 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우 이 사건 조약조항과 배치된다는 이유만으로 위법하다고 볼 수 없고, 그 모법인 이 사건 법률조항이 무효가 되어야 이 사건 각 조례도 효력을 잃는다고 할 것이다. 그런데 이 사건 법률조항과 이 사건 조약조항 사이에 ' 국내법적 ' 효력은 특별법 우선의 원칙에 따라 그 우열을 가려야 할 것인바, 위 원칙을 적용할 경우 이 사건 법률조항의 효력이 우선한다고 봄이 타당하다 .

다 ) 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다 .

2 ) 재량권 일탈 · 남용 여부

위 인정 사실과 앞서 본 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 각 처분이 피고들에게 부여된 재량권을 일탈하거나 남용한 것이라고 보기 어렵다 .가 ) 1997. 4. 10. 법률 제5327호로 제정된 구 유통산업발전법이 대형마트의 개설을 허가제에서 등록제로 변경하고, 2010. 11. 24. 법률 제10398호로 개정된 구 유통산업발전법이 전통상업보존구역이 아닌 한 SSM의 자유로운 개설 등록이 가능하도록 함으로써 소비자들의 쇼핑 편익이나 유통구조 개선, 물가안정 등에 긍정적인 효과가 나타났으나, 다른 한편으로 대형마트 등이 소규모 지역상권에까지 진출함으로써 중소유통업체나 소매상, 전통시장의 쇠퇴, 24시간 영업에 따른 대형마트 소속 근로자의 일상적인 야간근무를 가져오게 되었다. 이에 따라 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전을 위해 이 사건 법률조항이 신설되었는바 , 위와 같은 입법 경위에 비추어 볼 때 이 사건 처분으로써 실현하고자 하는 공익은 중요 . 할 뿐만 아니라 달성할 필요성도 크다 .

나 ) 다만 영업시간 제한 등이 위 공익 중 건전한 유통질서 확립을 위해 적정한 방법인지에 관하여 보건대, 우선 원고들이 유통질서를 어지럽혔다는 사실을 인정할 만한 자료가 제출된 적이 없다. 오히려 원고들이 유통단계를 줄여 소비자가격을 인하하는 등 유통질서 개선에 긍정적인 역할을 한 점, 영업시간 제한 등으로 그 기간만큼 원고들과 납품업체 사이에 사실상 거래가 중단되는 효과가 발생하더라도 납품업체가 다른 매출처 ( 예컨대, 재래시장 등 ) 에 공급량을 늘릴 수 있는 것이 아닌 점, 유통질서의 확립은 불공정한 거래 관행을 없애는 방법으로 해결할 문제이지 영업시간 제한 등 영업 자체를 금 지함으로써 해결할 수 있을 것으로 보이지 않는 점 등을 고려하면, 영업시간 제한 등이 건전한 유통질서 확립을 위한 합리적인 수단으로 보이지 않는다. 따라서 이 사건 각 처분의 재량권 일탈 · 남용을 판단함에 있어서 건전한 유통질서 확립의 필요성 여부는 고려대상에서 제외하여야 할 것이다 .

그러나 영업시간 제한 등이 의무적인 영업단축 또는 휴무를 통해 대형마트 등 소속 근로자의 건강을 개선하고, 다른 한편으로 중소유통업자나 소매상의 매출이나 이익의 증가에 도움이 되므로 근로자의 건강권, 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전이라는 공익을 달성하는 데에는 적절한 방법이라고 할 수 있다 .

다 ) 한편 이 사건 법률조항으로 원고들은 정해진 시간 동안 영업 자체를 할 수 없고 그 때문에 매출과 이익의 감소나 농수축산물 등 신선도를 유지하여야 하는 제품의 유통에 있어서 어려움이 예상된다 .

라 ) 그러나 영업제한 시간이 오전 0시부터 오전 8시까지로 비교적 소비자들의 구매가 뜸한 시간이므로 원고들의 매출과 이익 감소분은 상대적으로 적을 것으로 보이고, 반면에 대형마트 등 소속 근로자는 자연적인 신체리듬에 반하는 야간근무를 하지 않을 수 있으므로 영업시간을 제한할 필요성이 크다. 그리고 매월 둘째 주, 넷째 주 일요일이 의무휴무일로 지정됨으로써 원고들의 매출과 이익 감소분이 작지 않으리라고 보이지만 중소유통업자나 소상인, 전통시장의 매출이나 이익증대에는 큰 영향을 미쳐 공익달성에는 매우 효과적일 것으로 보인다. 이는 위 인정 사실 9 ) 항에서 본 바와 같이 의무휴업일 시행 이후의 중소소매업체와 전통시장의 매출액 증가에서도 알 수 있다. 따라서 이 사건 각 처분으로써 달성하고자 하는 공익의 중요성과 공익 달성의 필요성을 고려할 때 영업시간 제한 등이 원고들의 사익을 지나치게 침해하여 현저하게 재량을 벗어났다고 보기 어렵다 .

마 ) 피고들이 대형마트 등에 대하여 일률적으로 오전 0시부터 오전 8시까지 영업을 제한하고, 특히 매월 둘째 주, 넷째 주 일요일을 공통의 의무휴업일로 지정하였지만, 서울특별시 내에 인접해 있는 이 사건 지방자치단체 간에 영업시간 제한 등이 다를 경우 소비자들이 승용차나 대중교통을 이용하여 인근의 다른 자치구의 대형마트 등에 쉽게 접근할 수 있으므로 이 사건 각 처분의 실효성이 반감되어 공익달성에 어려움이 예상되는 점, 소비자들도 각기 다른 의무휴업일의 지정 때문에 혼란에 빠질 수 있는 점 등의 사정을 고려하여 피고들이 이 사건 각 처분을 함에 있어서 서로 이웃 지방자치단체의 영업시간 제한 등의 사정을 참작하였더라도 이를 두고 대형마트 등의 개별적인 사정에 관하여 이익형량을 하지 않았다거나 재량의 범위를 벗어난 것이라고 보기 어렵다 .

3. 결론

그렇다면, 원고들이 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 진창수

판사 이강호

판사 김혜성