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판시사항
[1] 도시공원시설 점유자의 퇴거 및 명도의무가 행정대집행법에 의한 대집행의 대상인지 여부(소극)
[2] 지방재정법 제85조가 대체적 작위의무가 아닌 의무에 대하여도 대집행을 허용하는 취지인지 여부(소극)
판결요지
[1] 도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다.
[2] 지방재정법 제85조는 철거 대집행에 관한 개별적인 근거 규정을 마련함과 동시에 행정대집행법상의 대집행 요건 및 절차에 관한 일부 규정만을 준용한다는 취지에 그치는 것이고, 그것이 대체적 작위의무에 속하지 아니하여 원칙적으로 대집행의 대상이 될 수 없는 다른 종류의 의무에 대하여서까지 강제집행을 허용하는 취지는 아니다.
참조조문
[1] 행정대집행법 제2조 [2] 지방재정법 제85조
원고,피상고인
원고
피고,상고인
서울특별시 관악구청장
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
이유
상고이유를 판단한다.
1. 제2점 및 제3점에 대하여
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 계고처분은 도시공원시설인 원심 판시의 매점에 관하여 그 관리청인 피고가 공동점유자 중의 1인인 원고에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용임을 알 수 있다.
따라서 이 사건 계고처분의 목적이 된 의무는 그 주된 목적이 위 매점의 원형을 보존하기 위하여 원고가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 위 매점에 대한 원고의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다 .
원심이 같은 취지에서 이 사건 계고처분이 대집행의 대상이 될 수 없는 의무에 대하여 행하여진 것으로서 위법하다고 본 조치는 정당하고, 거기에 대집행에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 계고처분의 내용을 잘못 파악하였다고 할 수도 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 제1점에 대하여
지방재정법 제85조는 공유재산을 정당한 이유 없이 점유하거나 그에 시설을 한 때에 이를 강제로 철거시킬 수 있는 권한을 지방자치단체의 장에게 부여하고(제1항), 위와 같이 강제철거를 시키는 경우 행정대집행법 제3조 내지 제6조를 준용하도록 정하고 있는바(제2항), 위 규정은 철거 대집행에 관한 개별적인 근거 규정을 마련함과 동시에 행정대집행법상의 대집행 요건 및 절차에 관한 일부 규정만을 준용한다는 취지에 그치는 것이고 (대법원 1996. 10. 11. 선고 95누10020 판결 참조), 그것이 대체적 작위의무에 속하지 아니하여 원칙적으로 대집행의 대상이 될 수 없는 다른 종류의 의무에 대하여서까지 강제집행을 허용하는 취지는 아니다 . 따라서 이 사건 계고처분의 대상이 되는 퇴거의무는 지방재정법 제85조에 의한 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무에 속하는 것이 아니라고 할 것이다.
이와 결론을 같이 한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 위 법규정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.