이미 사실상 도로로 사용되고 있는 토지에 대하여 국가나 지방자치단체가 도시계획결정으로 위 토지를 도로예정지로 고시하고 주민자조사업의 비용일부나 자재등을 공급하여 포장공사나 하수도공사 등을 시행한 경우의 국가나 지방자치단체의 점유여부(소극)

이미 사실상 도로로 사용되고 있는 토지에 대하여 국가나 지방자치단체가 주민자조사업의 비용일부나 자재등을 공급하여 포장공사나 하수도공사를 시행하였으며 또 도시계획결정으로 위 토지가 도로예정지로 고시되고 그 후 도시계획법에 의한 지적고시가 되었다고 하여도 아직 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 설정된 도로로서 도로법에 의한 도로구역 결정이 있은 도로와 같이 볼 수 없고 또 위 지적고시를 도로로서 점유의 의사를 표시한 것으로 볼 수도 없으므로 국가나 지방자치단체가 위 토지를 점유하고 있다고 볼 수 없다.

민법 제741조

대법원 1979.10.16. 선고 78다2086 판결 1980.12.9. 선고 80다1865 판결 1981.6.9. 선고 80다1002,1962 판결 1987.10.13. 선고 87다카1470 판결 1988.1.12. 선고 87다카2387 판결 1988.10.25. 선고 87다카2072 판결 1989.2.28. 선고 88다카4482 판결

원고 소송대리인 변호사 황계룡

서울특별시 소송대리인 변호사 유재방

서울고등법원 1988.5.30. 선고 87나2672 판결

원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1967.11.27. 소유권을 취득한 서울 강동구 ○○동 (지번 1 생략) 대 743평 중 원심판결 첨부도면표시 (가), (나), (다), (라), (마), (바), (사) 부분 토지 합계 470평방미터(123평, 이하 이 사건 토지라 한다)가 1972.경 건설부장관의 도시계획결정 고시에 의하여 도로부지로 편입되고, 이 사건 토지에 대하여 피고로부터의 건축허가 등이 규제되는 등 대지 소유자로서의 사용수익이 어렵게 되자, 그 무렵 위 대 743평 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지부분을 소외인 등에게 택지로서 매도하고, 위 소외인 등은 위 도시계획선에 따라 같은 해 7. 초경 원고의 협조를 얻어 위 대 743평을 (지번 2 생략) 대 448평 외 7필지로 분할하고, 같은 달 19. 위 대 448평을 다시 이 사건 토지인 (지번 2 생략) 대 123평 외 7필지로 분할한 다음 각 그 지상에 건물을 신축하여 타에 매각처분한 사실, 그런데 피고는 도로법이나 토지수용법 등에 의한 적법한 수용, 보상 등의 절차를 거친 바 없이 1974.4.20. 위 도시계획결정고시에 따라 서울특별시 고시 제48호로 이 사건 토지를 도로로 지적 고시한 다음, 1975.경 주민자조사업에 의한 도로개설작업을 벌려 주민들에게 시멘트 등 자재를 공급하여 주면서 그들로부터 노역비용을 제공받아, 이 사건 토지 중 위 도면표시 31, 30, 3, 4, 31의 각 점을 순차 연결한 선내 (나) 부분 15평방미터와 같은 도면표시 4, 3, 30, 29, 5, 4의 각 점을 순차 연결한 선내 (다)부분 30평방미터 및 같은 도면표시 2, 5, 13, 14, 11, 10, 9, 8, 7, 6, 29, 30, 2의 각 점을 순차 연결한 선내 (라)부분 227평방미터, 같은 도면표시 16, 17, 18, 22, 16의 각 점을 순차 연결한 선내 (바)부분 30평방미터의 지반을 형성하여 일반주민과 차량의 통행에 제공하면서, 나아가 위(라),(바)부분에 대하여는 시멘트 콘크리트 포장공사를 시행하고, 그 지하에는 상, 하수도 및 전화선 가설공사를 하여 같은 도면표시 23 내지 28의 각 점에는 각 그 맨홀 뚜껑을 설치한 다음, 1978.3.25. 위 (라), (다)부분을 (지번 2 생략) 대 257평방미터로, 위 (바)부분 및 같은 도면표시 (사)부분을 (지번 3 생략) 대 108평방미터로, 나머지 토지를 (지번 4 생략) 대 22평방미터와 (지번 5 생략) 대 20평방미터로 각 분할, 합병하여 새지번을 부여하고, 1979.6.1.위 (다), (라), (바), (사)부분의 지목을 도로로 변경한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 1972.경 이 사건 토지를 도로로 한다는 내용의 위 도시계획결정으로 말미암아 위 토지에 대한 사용수익이 제한을 받게 되자 부득이 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지를 분할하여 타에 매각처분하게 되었던 것이므로, 위 분할사실만 가지고 원고가 이 사건 토지를 도로로 제공하였다던가 소유자로서의 사용수익을 포기한 것으로 단정할 수는 없는 것이고, 한편 피고는 원고가 위와 같이 토지를 도로로 제공한 바가 없음에도 위 도시계획결정고시에 따라 원고에 대한 수용, 보상등의 적합한 절차를 거치지 아니한 채 1974.4.20. 위 토지에 대한 도로로서의 지적고시를 하여 그 점유의사를 표시하고, 나아가 그 실현방법으로 1975.경 주민들에게 비용일부를 부담시키는 자조사업의 형식으로 이 사건 토지 중 위 (나), (다), (라), (바) 부분 토지에 대하여 도로로서의 지반 형성작업을 하게 함으로써 인근주민 및 차량의 통행을 가능케 하는 상태를 조성하는 일방, 원고로 하여금 소유자로서의 사용수익을 불가능케 하였을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 그 일부 토지에 대하여는 시멘트 콘크리트 포장공사 및 상, 하수도 등의 가설공사를 하고 지목을 도로로 바꾸었는 바, 이와 같은 경우 피고는 적어도 원고가 구하는 위 (나), (다), (라) 부분 토지 272평방미터(227+30+15)에 대하여는 이를 도로로 개설하여 점유 관리함으로써 법률상 원인없이 차임상당의 이득을 얻고 원고에게는 동액 상당의 손해를 입혔다 할 것이므로 피고는 원고에게 그 이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

2. 그러나 국가나 지방자치단체가 적법한 사용수익의 권원이 없이 타인의 토지를 사실상 도로로 직접 개설하여 사용하는 경우에는 그 도로의 점유관리자로서 차임상당의 부당이득반환의무를 면할 수 없으나, 이미 사실상 도로로 사용되고 있는 토지에 대하여 국가나 지방자치단체가 주민자조사업의 비용일부나 자재등을 공급하여 포장공사나 하수도공사등을 시행한 것에 지나지 않는 경우에는 위와 같은 시공사실만으로 국가나 지방자치단체가 위 도로를 점유관리한다고 할 수 없고, 도로법에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 위 도로를 관리하게 된 때로부터 도로관리청으로서 이를 점유 관리하는 것이라고 보아야 할 것이다.

기록에 의하면 원심이 판시한 1972.경의 도시계획결정고시는 그 당시 시행되던 구 도시계획법(1971.1.19. 법률 제2291호) 제12조 소정의 도시계획결정고시를 가리키는 것이 분명한 바, 이러한 도시계획결정으로 도로예정지로 고시되고 그후 같은 법 제13조 의 규정에 의한 지적고시가 되었다고 하여도 이러한 단계에서는 아직 이 사건 토지를 도시계획법에 의하여 도시계획사업의 시행으로 설정된 도로로서 도로법에 의한 도로 구역결정이 있은 도로와 같이 볼 수 없고 또 지적고시를 도로로서 점유의 의사를 표시한 것으로 수도 없으므로, 위 원심인정 사실만으로는 피고를 이 사건 도로를 점유관리하는 자라고 보기 어렵다.

원심판결이 위와 달리 피고를 이 사건 도로의 점유관리자라고 판단하였음은 도로의 점유관리에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것으로서 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.

3. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결 중 피고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.