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사건
2015노2320 가. 배임증재
나. 배임수제
피고인
1.가. A
2.나. B
항소인
피고인들 및 검사(피고인 B에 대하여)
검사
김후곤(기소), 권경일(공판)
변호인
법무법인 C(피고인 A을 위하여)
담당변호사 AP, D, E, AQ
법무법인 (파고인 B을 위하여)
담당변호사 G, H
변호사 M(피고인 B을 위하여)
법무법인 AR(피고인 B를 위하여)
담당변호사 AS, AT, AU
원심판결
서울중앙지방법원 2015. 8. 13. 선고 2015고합160 판결
판결선고
2016. 1. 29.
주문
피고인들 및 검사의 피고인 B에 대한 항소를 모두 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
1) 피고인 B
가) 사실오인 및 법리오해
(1) Q와 S단체1)은 느슨한 결속력을 가진 네트워크 조직에 해당하는 시민단채이므로, 위 단체에 속한 자에게 타인의 사무를 처리하는 자의 지위를 인정할 수 없다. (2) 피고인이 개인적으로 형사사건 피고인과 합의를 하면서(이하 '이 사건 합의'라 한다) 해고 보상금을 수령하고 그 대가로 탄원서 등을 작성해 준 것은 '타인의 사무를 처리하는 자'의 임무와 무관하며, A 등에 대한 공격 · 비난행위가 Q나 S단체으로부터 피고인이 부여받은 임무라고 볼 수 없어 이를 중단하기로 한 약속이 임무 위배에 해당한다고도 볼 수 없다.
(3) 피고인이 해고 근로자로서 7년 7개월 여의 해고기간에 대한 임금과 위로 금 성격의 보상금을 받고 탄원서를 제출하기로 합의한 일련의 행위는 피고인 개인의 권리를 찾기 위한 행동에서 비롯된 것이고, A이 자신의 형사사건에서 피해자의 지위에 있던 피고인과 합의하면서 '탄원서의 제출 및 법정에서의 비난 행위 금지'를 요청한 것을 부정한 청탁이라 할 수 없다.
(4) 이 사건 합의에는 피고인과 A 양측에서 여러 명의 변호사들이 개입되어 있었고, 그 과정에서 변호사들은 이 사건 합의에 아무런 위법이 없다고 자문하여 피고인은 이를 신뢰하여 합의에 이른 것이므로 피고인에게는 위법성의 인식이 없었고, 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있다.
(5) 그럼에도 원심이 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실오인 및 법리오해의 위법을 저지른 것이다.
나) 양형부당
원심의 형(징역 2년, 추징 8억 원)은 너무 무거워 부당하다.
2) 피고인 A
가) 사실오인 및 법리오해
(1) 피고인에 대한 처낼촉구 및 법정 소란행위 듬이 BI Q로부터 위임받은 임무라 할 수 없고, 따라서 위와 같은 행위를 중단하기로 한 것을 두고 임무에 위배한 행위라고 평가할 수 없다.
(2) 피고인은 B의 공갈, 협박에 굴복하여 B의 요구를 수용한 것이므로, 이를 두고 피고인이 B에게 부정한 청탁을 하고, 금품을 공여한 것이라고 평가할 수 없다. (3) 형사사건의 당사자로서 피고인이 피해자인 B과 합의를 하고, 탄원서 작성을 부탁한 것은 그 자체로 위법한 것으로 평가할 수 없을 뿐 아니라, 피고인은 변호사의 적극적인 조언과 권유에 따라 합의에 이르게 된 것이므로 위법성 인식이 없었다. (4) 원심은 이 사건 합의가 S단체에 대하여도 배임수·증재죄를 구성한다고 판단하면서 그 이유를 설시하지 아니하여 판단을 유탈하였다.
(5) 그럼에도 원심이 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실오인 및 법리오해의 위법을 저지른 것이다.
나) 공소권 남용
검사가 피고인을 기소하면서, 피고인으로 하여금 B과 합의를 하도록 권유하고 설득한 변호사들은 입건조차 하지 아니한 것은 공소권 남용에 해당한다.2)
나. 검사 : 피고인 B에 대한 양형부당
원심의 형은 너무 가벼워 부당하다.
2. 피고인 B의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
가. 원심 판단의 요지
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 기하여 인정되는 아래의 사정 등에 비추어 보면, ① 피고인이 Q와의 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있으면서, 그 임무에 관련하여 부정한 청탁을 받고 8억 원을 수수한 것임을 인정할 수 있고, ② 피고인이 위와 같은 행위를 하는데 있어 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다고 판단하였다.
1) 타인의 사무를 처리하는 자
① Q는 2004. 8.경 설립 당시 창립선언문을 통해 투기자본에 대한 비판적 공론을 활성화하고 정부의 규제를 촉구하며 건설적 대안을 마련한다는 목적을 천명한 바 있고, 대표와 운영위원장, 운영위원, 사무국장 등의 조직을 두고 있는 점, ② Q는 매월 정기적으로 운영위원회를 열어 의사결정을 하였으며, 그와 같은 의사결정에 따라 투기자본을 비판하는 공청회 집회 주최, 언론활동, 형사고발, 소액 피해자들을 위한 민사소송 주도 등 공공성이 뚜렷한 대외활동을 해 왔던 점, ③ 피고인은 운영위원장으로서 특히 N의 P 인수와 T 합병을 비판하는 활동을 주도해 왔으며, 그 과정에서 Q로부터 매월 소정의 활동비를 지급받기도 하였던 점 등에 비추어 보면, Q는 피고인이 단체의 목적에 부합하도록 공정하고 청렴하게 활동하리라 기대하고 운영위원장의 직함을 사용해 대외활동을 할 권한을 부여한 것이라고 보지 않을 수 없다.
2) 임무관련성 이 사건 합의서 및 탄원서는 피고인 개인 명의로 작성되어 있으나, 아래의 사정에 비추어 보면 피고인이 A과의 합의서에서 약속한 내용은 그 문언과 같이 단순히 개인적인 차원에서 비난을 자제함에 그치는 것이 아니라, Q의 운영위원장 지위에서 하는 단체활동까지도 사실상 억제하는 데 이르고 있으며, 피고인도 그와 같은 의미를 인식하였다고 평가하지 않을 수 없어 그 합의와 피고인이 Q에서 처리하던 사무의 관련성을 인정할 수 있다.
가) 피고인은 이 사건 합의 전 A의 형사재판에서 피해자 진술을 한 바 있는데, ① 위 형사재판에 제출된 피해자 진술 신청서는 주가조작의 피해자 495인의 대리인 명의로 작성되었고, 이들의 대리인인 변호사 X은 Q의 공동대표였고, 그 제출서에 피해자 단체의 사무국장으로 표시된 U 역시 Q의 사무국장이었으며, 위 피해자 진술 신청은 피고인의 제의와 Q의 의사결정에 따라 이루어졌던 점, ① Q는 A을 증권거래법 위반 등 혐의로 고발한 당사자이기도 하며, 피고인이 작성한 피해자 진술서는 그의 운영위원장 직함과 함께 Q의 홈페이지에 게시된 점, ③ Q의 사무국장 U은 주가조작의 피해자가 아니었음에도 피고인의 법정 방청에 동행하여 A의 즉각적인 구속과 엄벌을 촉구하는 의사표명에 동참하였던 점, ④ 피고인은 그간 Q의 운영위원장 지위에서 A 등 N 관계자들에 대한 비판활동을 주도한 사람이기도 한 점 등을 종합하여 보면 오는 투기자본의 사회적 피해를 지적하고 이를 비판·감시하는 활동의 일환으로 주가조작 피해자들을 대변하여 위와 같은 법정진술의 신청에 이른 것이고, 피고인은 단지 한 사람의 피해자 로서만이 아니라 Q의 운영위원장 지위에서 피해자들을 대표하여 진술한 것이라고 볼 수 있다.
나) ① 피고인이 Q의 운영위원장으로 A 등 N 관계자들에 대한 비판활동을 주도해 오면서 언론에 상당히 많이 노출되었고, ALE N의 P 경영에 관여하면서 언론을 통해 피고인과 그가 속한 단체 및 그 활동내용을 어느 정도 인식하고 있었던 점, ② 피고인이 Q의 동료와 함께 A의 재판에 연이어 나와, 피해자들을 대변해 A의 즉각적인 구속과 엄벌을 강하게 촉구하였고, A은 그 직후 예기치 않게 법정구속된 점, 3 피고인은 A에게 해고에 내한 금전보상을 요구하다가 판결선고가 임박한 시점에 이르자, 자신의 요구에 응하지 않으면 엄벌을 촉구하는 시위를 하고 탄원서를 제출하겠다는 위협성 최후통첩을 전하고, 이를 통해 합의에 이르게 된 점 등을 종합하여 보면 A으로서는 피고인의 계속적인 비난행위가 판결에 미칠 영향력을 크게 고려하지 않을 수 없었을 것이로 보이고, 이는 495인의 피해자 중 1인이 가지는 영향력이 아니라, 495인의 피해자, 나아가 투기자본의 사회적 피해를 대면하는 단체의 배경 속에서 그 활동을 주도해온자가 가지는 영향력일 수밖에 없다. 3)
다) 피고인은 N 사건의 피해자로서만이 아니라, Q의 운영위원장 지위에서 투기자본을 비판 감시하는 공공성을 지닌 활동의 일환으로 A의 처벌을 촉구해 왔다. 그가 A에게 제안한 적대적 행위의 중단은 피해자로서의 개인적인 행위 중단에 그칠 수 없고, 그 범위 내에서는 Q에서의 단체활동도 중단될 수밖에 없고, 피고인은 A이 단체의 세력과 자신이 단체에 미치는 영향력을 이유로 합의에 응하게 될 수 있음을 인식하였다고 보지 않을 수 없다.
3) 부정한 청탁
피고인은 공공적 성격이 강한 Q의 운영위원장이자 단체의 부위원장 지위에 있었으므로, 향후의 활동방향 변경은 공공성에 대한 산뢰가 손상되지 않도록 공정하게 결정하였어야 함에도 불구하고 이를 거액의 개인적인 보상과 결부시킨 점,4) 피고인은 수많은 해고자들 중 1인에 불과하므로 1인에 대한 보상은 Q와 S단체의 궁극적인 목적이 될 수 없음에도 개인적인 배상이 이루어지면 그간의 적대적 활동을 중단하고, 그렇지 않으면 적대적 활동을 계속하겠다는 위협성 최후통첩을 통해 A으로부터 8억 원의 거액을 수수한 섬, 위 단체들로부터 공격을 받고 있던 A은 피고인 개인에게 8억 원을 지급한 대가로 단체의 활동방향을 자신에게 사실상 유리하게 바꿀 수 있었던 점 등을 종합하여 보면 피고인과 A 간의 합의가 부정한 청탁임을 인정할 수 있다.
4) 위법성 인식피고인은 자신의 제안이 개인적인 입장의 변경에 그치는 것이 아니라 자신이 속한 단체의 활동방향 변화로 이어질 수밖에 없음을 인식하고 있었음에도, 그와 같은 변화를 대가로 거액의 금품을 요구한 점, 피고인의 대리인으로서 합의서의 문안수정에 관여했던 변호사 Z은 당시 피고인에게 "그와 같은 합의를 통한 거액의 금품수수가 Q에 대한 배신행위가 될 수 있으니 단체의 간부들과 상의하여 신중하게 결정하고, 돈을 받더라도 단체에 일부 기부하라."는 조언을 하였다고 진술하는 점, 금품수수의 경위, 피고인의 나이와 학력, 경력 등에 비추어 보면, 피고인이 당시 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고 할 수 없고, 합의 과정에 변호사들이 관여하였다는 사정을 감안하더라도 이와 달리 볼 수 없다.
나. 당심의 판단
1) 관련법리
형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄이다. 배임수재죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'는 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 차리할 신인관계가 존재한다고 인성되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재하여야 하는 것은 아니며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무여야 하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결 참조). 또한 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하면 배임수재죄는 성립되고, 어떠한 임무 위배 행위를 하거나 본인에게 손해를 가하는 것을 요건으로 하지 아니하나, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 '부정한 청탁'이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하며, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7380 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결 참조).
2) 구체적 판단
위 법리를 토대로 원심이 든 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 당심에서 추가로 인정하는 아래의 사정들을 더하여 보면 피고인이 Q 및 S단체의 사무를 처리하는 자로서 그 사무와 관련하여 A으로부터 부정한 청탁을 받고 8억 원을 받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 판단은 정당하고 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 가) 타인의 사무를 처리하는 자인지 여부
(1) Q.
(가) ① Q는 2004. 8. 25. 경 설립된 후 10년 이상 그 명칭 등을 변경하지 아니하고, 그 창립선언문에 기재된 목적을 달성하기 위하여 일관된 대외활동을 전개하여 온 점, ② Q에는 사무처장 등 상근직원 5)을 두고 있고, 설립 당시에는 서울 종로구 AV에, 현재는 서울 은평구 AW건물 18동 AX 305호 등에 활동의 근거지인 사무실을 두고 업무를 수행하여 온 점, ③) Q는 특정인의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 그 단체가 존속하고, 실제로 이 사건으로 피고인이 검찰 수사를 받게 되자 피고인을 파면하기도 한 점, I Q의 의사결정은 운영위원회의 회의에서 만장일치로 이루어지며, 모든 활동은 사전에 운영위원에 보고된 후, 운영위원회가 이에 이의를 제기하지 않는 경우에만 이루어지는 점, ⑤ Q는 홈페이지를 개설한 후 관리자 또는 운영자 명의로 다수의 글을 게재하였고, Q 명의로 회원가입을 받고, 이들로부터 후원회비를 받기도 한 점 등을 종합하여 보면, 비록 정관 규약이나 회칙이 따로 없다 하더라도, Q는 그 구성원인 개인과 구별되는 독립성과 실체를 가진 단체임을 인정할 수 있는바, 배임수재죄의 실질적 피해자인 '다인'이 됨에 부족함이 없다고 할 것이다.
(나) 피고인은 Q의 설립 이후, Q의 운영위원, 정책위원장, 공동대표의 지위에서 N 관련 활동을 전개하였다. 이 과정에서 피고인은 Q로부터 매월 50만 원의 활동비를 교부받았는데, 이러한 활동비의 출처는 X 등 Q의 운영회원 및 후원회원 등이 내는 후원금인 점, Q가 운영위원장, 정책위원장 등의 직책을 두고 특정인에게 그와 같은 명칭을 사용할 수 있게 하는 것은 국회토론회 등의 발표를 하는 자리에 Q의 대표로 나가 특정사안에 대한 입장을 대변하는 등의 활동을 하는데 있어 필요하기 때문인 점7) 등을 종합하여 보면, Q로부터 일정한 직책을 부여받아 그 명의로 활동을 하고, 후 원금으로부터 활동비를 교부받은 피고인에게는 Q의 존립목적에 따른 활동을 할 의무가 존재한다 할 것이다.
(2) S단체
(가) ① S단체은 1999년 창립된 민주노총 산하 R 노동조합들의 연합단체로서, '노동자의 권리, 명예 및 이익을 적극 옹호하고, 가맹조합 및 조합원의 지위 향상과 복지증진을 위한 동지적 유대를 강화하며, 민주 노동운동의 항구적 발전'을 목적으로 하며, 그 목적과 사업, 조직 등에 관한 규약을 두고 있는 점, ② S단체은 위원장, 공동부위원장 등 집행부를, 대의원회, 중앙위원회, 중앙집행위원회 등의 의결기구를 두는 등 조직과 체계를 갖추고 있으며, 상시적 업무는 매주 열리는 임원회의에서 먼저 논의하여 중앙집행위원회로의 안건 상정 여부를 결정하였던 점, ③ S단체은 외국자본이 내재된 투기성으로 인하여 노사관계를 불안정하게 하고, 고용조건을 악화시키는 부작용을 일으키는 데 대한 문제의식을 가지고 투기자본을 비판하는 등 단위 노동조합들이 개별적으로 펼치기 어려운 활동들을 수행하여 왔던 점 등에 비추어 보면, S단체은 그 구성원인 단위 노동조합과 구별되는 독립성과 실체를 가진 단체라 할 것이다.
(나) 피고인은 2004년경 체용 간부 형식으로 단체에 들어가 부위원장직을 수행하며 S단체으로부터 매월 290만 원 가량의 급여를 지급받아 왔다.8) 피고인이 간부로 채용된 이후 S단체은 N 관련 논평 및 보도자료 배포, 집회·시위 등을 통해 'P 매각 및 T 합병 무효', '해고자 복직', '주가조작 관련자 처멀' 등의 주장을 하여 왔다. 위와 같이 S단체으로부터 일정한 직책을 부여받아 그 명의로 활동을 하고, 급여를 교부받은 피고인에게는 위 단체의 존립목적에 따른 활동을 할 의무가 있다.
나) 임무관련성
(1) Q는 A 등을 증권거래법 위반 혐의로 고발한 당사자였던 점, 이 사건 당시 Q의 운영위원이었던 AY는 원심 법정에서 'A이 N 사건의 핵심인물이기 때문에 단체 입장에서는 당연히 처벌을 요구하는 것으로, A 개인에 대한 처벌이 Q의 요구사항이 아닐 수 없다.'고 진술한 점, Q의 공동대표 X, 사무국장 U의 이름이 적힌 피해자 진술신청서를 기재하여 피해자 진술을 하면서 엄벌을 촉구한 점 등에 비추어 보면, Q 운영위원들 사이에는 명시적 또는 묵시적으로 A 등 N 관련자들에 대한 처벌을 구하는 활동방향이 합의되었던 것으로 판단된다. 9)
(2) 이 사건 발생 당시 피고인과 함께 S단체의 부위원장 지위에 있었던 AD은 원심 법정에서 "S단체이 투쟁을 하기 위해서는 그 투쟁에 대한 당위성과 명분이 있어야 하고, P을 인수한 N 문제에 대해서 적법성이나 주가조작 문제 등이 있어 N를 인정할 수 없는 상황이었다. 2011. 9. 매주 열리는 임원회의에서 피고인이 N 측과 금전으로 해결하는 방식으로 합의 이야기가 있다는 취지의 이야기를 하기는 하였으나, AZ 부위원장과 자신은 투쟁을 하라는 입장에서 합의에 대한 부분을 반대하였다."고 진술하였다. 이러한 점에 비추어 보면, S단체의 활동방향은 N 관련자들에 대하여 엄중하게 책임을 추궁하는 것이었다고 할 것이고, 이와 배치되는 내용의 개인적 합의에 대하여는 반대입상을 취하고 있었던 것으로 보인다.
(3) 피고인은 Q 및 단체에서 N에 대한 투쟁 및 활동방향에 대한 제안 등을 주도하고 있었고, 위 각 단체 내부에서도 피고인의 N 관련 언론매체 접촉, 토론, 집회 등의 활동은 Q의 일원으로서의 활동으로 인식하였던 것으로 보인다.10) 앞서 본 바와 같이 피고인이 Q로부터 활동비를 지급받고, S단으로부터 월급을 지급받으며, A 동관련자들에 대한 형사처벌 촉구 등 위 각 단체의 N 관련 대외활동을 거의 전담하여 주도하며 지속해왔고, 이 사건 합의 전후에 위 각 단체 내부에서 활동방향을 변경하기로 하는 의사결정이 없었고 피고인을 대산하여 위 활동을 지속할 다른 활동가도 세워지지 아니한 상태에서, 피고인의 위와 같은 활동 중지는 곧 위 각 단체의 관련 활동의 위축 내지 중지로 귀결될 수밖에 없는바, 피고인이 위와 같은 활동을 하지 않기로 하고 금원을 받은 것은 위 각 단체로부터 부여받은 임무와 관련성이 있고, 앞서 위 (1), (2)항에서 본 Q 및 S단체의 활동방향에 비추어 보면, 이 사건 합의는 피고인이 위 각 단체로부터 부여받은 임무에도 위배된다고 보인다.
(4) 피고인은 Q의 설립·활동 목적에 투기자본에 의해 해고된 근로자의 복직과 피해보상을 받도록 조력하는 것이 포함되어 있고, S단체은 피고인의 복직이나 피해배상문제에 관해 N에 대한 반대활동을 통해 성과를 보려 하였으므로, 피고인이 A과 합의하고 해고에 따른 피해보상을 받은 행위가 위 각 단체에 대한 임무위배 행위에 해당
하지 아니한다고 주장하나, 위 주장은 아래와 같은 이유로 받아들일 수 없다.
(가) 피고인은 T의 근로자로서 P이 T를 합병하는 과정에서 T로부터 2004. 2. 27. 정리해고를 당하였고, 이에 대하여 서울지방노동위원회, 중앙노동위원회에 순차 부당해고 등의 구제신점 및 재심신첨을 하였으나, 모두 기각되었고, 이에 불복하여 부당해고구제재심신청 기각판정 취소소송11)을 제기하였으나, 패소 판결을 선고받고 그 패소판결이 2007. 10. 25. 대법원까지 이르러 확정되어, 더 이상 법적으로 해고의 효력을 다툴 여지가 없는 상황이었다. 12)
(나) A은 P이 T를 유리한 조건에서 합병하게 하고자 2003. 11. 21. 'T 감자 검토방침'을 시장에 발표하여 T의 주가를 조작하였다는 증권거래법 위반 등 사건으로 재판을 받고 있던 중이었고, A의 재판 내용은 피고인에 대한 해고와는 관련이 없었다. (다) 피고인에 대하여, 해고의 효력 내지 보상을 논할 법적인 당사자는 T 내지 이를 합병한 P일 뿐이고, A 개인의 주가조작행위가 T의 정리해고를 촉발시키거나 영향을 미쳤다 하더라도 이는 자연적 인과관계에 불과하다. A은 2009. 6.경 N의 대표이사직을, 2011. 3. 31.경 P의 사외 이사직에서 각 사임하였을 뿐 아니라, N는 이 사건 합의 전인 2010. 11. 25. P 지분을 주식회사 V에게 매도한 상태로서, A이 N 내지 P의 경영자로서 피고인의 복직이나 해고보상을 협의할 지위에 있지도 아니하였다.
(라) 피고인이 A의 형사재판에 관여한 것은 해고노동자로서의 피해자의 지위가 아니라 주가조작사건의 피해자로서의 지위에서였고, 피고인이 이 합의를 통해 중지한 행위도 주가조작사건과 관련된 A과 N에 대한 비판, 여론 조성 등의 행위였다. A은 Q와 피고인은 분리해서 생각할 수 없었다고 진술한 바 있고3), A의 아들로 이 사건 합의에 관여하였던 AB 또한 피고인에게 지급한 돈이 피해보상과는 관련이 없으며 피해사실에 대하여는 일체의 협의내용이 없었다고 진술하였다. 14)
(마) 피고인은 A에게 최후 통첩을 하며 "제안을 안들어주면 수천명의 탄원서, 엄낼요구하는 등의 탄원서를 제출하고 법정에서 계속적으로 강력한 행동을 보일 것이다." 라고 하였는바, 피고인은 해고자 또는 주가조작의 피해자 개인으로서가 아니라, 자신이 소속된 단체의 위력을 위협의 수단으로 내세워, 이 사건 금원을 받았다고 평가할 수 있다.
(바) 피고인은 8억 원은 해고된 7년 7개월간의 임금 및 위로금 명목의 해 고보상금이라고 주장하나, ① 피고인이 최초에 요구한 금액은 10억 원 또는 그 이상의 금액이었던 것으로 보이는 점, 15) 1② 이 사건 합의서 제2항은 'A이 집행유예 판결을 선고받을 경우 선고일로부터 1주일 안에 추가로 4억 원 16)을 지급한다.'는 것인바, A의 형사사건의 선고결과에 따라 지급금액이 추가된다는 것은 해고보상금의 성격에 부합하지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 설득력이 없다.
(5) 피고인은 공격, 비난 행위는 Q 및 S단체의 목적 활동에 포함될 수 없다고 주장한다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 Q는 A 등에 대한 형사처벌을 목적으로 이들을 고발한 당사자인 점, S단체 또한 N의 주가조작 과정 등의 불법성에 대한 의견표명을하여 왔던 점, S단체은 집회, 시위, 항의, 성명서뿐만 아니라, 법정투쟁 역시 중요하고도 일상적인 투쟁 중 하나로 삼고 있는 점 17) 등에 비추어 보면, 피고인이 A을 공격, 비난한 행위는 위 각 단체들의 종전의 활동, 즉 A 등 N 관련자들에 대하여 책임을 묻고 응분의 처벌을 구하는 활동과 불가분의 관계로서 그 연장선상에 있다고 할 것이고, 다만 행위의 태양이나 적극성에 있어 정도의 차이가 있는 것에 불과하다고 보인다.
(6) 이 사건 합의의 내용은 피고인이 개인 자격으로 A 및 그 관련자에 대한 법정소란 등 과격한 공격, 비난행위를 중지하는 것만을 의미한다고 볼 수 없고, 결국 위 각 단체의 활동가로서 A 등 N 관련자에 대한 책임을 묻는 전반적인 비판 및 여론조성행위의 포기를 의미한다고 할 것이다.18) 더 나아가 자신을 대신하여 위 활동을 담당할 다른 활동가를 세우거나 위 각 단체의 내부 의사결정을 통하여 위 각 단체의 관련 활동의 방향을 변경하지 아니한 체 피고인이 거의 전담하여 온 위 각 활동을 중지한다는 것은 필연적으로 위 각 단체의 관련 활동을 중지 내지 위축시키는 것과 같다고 할 수 밖에 없어, 임무관련성이 있다고 할 것이다.
다) 부정한 청탁
① 이 사건 합의가 비록 피고인과 A 간의 개인적인 합의의 형태를 취하고 있으나, 합의의 실질적 내용은 피고인의 A 동에 대한 공격, 비난행위의 중지를 통하여 Q 및 S단체의 관련 활동을 중지 내지 위축시키는 것으로서, 위 각 단체의 목적 수행에 위협을 초래하고 그 본질을 훼손하는 내용에 해당하는 점, 피고인은 이 사건 합의의 대가로 Q 및 S단체 관련자들은 물론 다른 해고자들이나 주가조작 사건의 피해자들에게 알리지 아니한 채 8억 원이라는 거액을 지급받았던 점, ③ 피고인은 시민단체의 간부로서 그 시무는 어느 기관 못지 않는 청렴성과 투명성을 요구하는 것인 점 등에 비추어 보면, 단체 내부의 명시적, 묵시적 의사결정에 따라 정해진 활동방향에 따라 자신이 그 단체의 간부로서 주도적으로 하여왔던 활동을 8억 원이라는 개인적인 이익과 결부하여 위축, 중단시킬 수 있는 행위에 합의한 것은, 그가 수행하는 사무 및 본인의 목적 수행에 위협을 초래할 것이 명백한 경우로서, 이는 배임수재죄에서 정한 '부정한 청탁'이라고 봄이 상당하다.
라) 위법성 인식원심이 든 사정들 및 이 사건 합의서는 합의서 자체 또는 그 내용을 상대방의 사전 서면 동의 없이는 제3자에게 공개하지 못한다는 조항을 두고 있는 점, 피고인은 이 사건 합의 여부 및 그 내용, 금원수수 및 탄원서 제출사실을 Q 및 S단체 측에 알린 바 없는 점19) 등을 모두 종합하여 보면, 피고인에게는 이 사건 당시 위법성의 인식이 있었다고 볼 것이고, 피고인의 나이, 학력, 경력 등에 비추어 보면 피고인이 설령 위법성에 대한 인식이 없었다 하더라도 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.
3. 피고인 A의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
가. 원심의 판단
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① B이 피고인을 비난하고 엄한 처벌을 촉구한 것은 공익적 차원에서 투기자본을 비판 · 감시하는 활동의 일환으로 이루어진 것이므로 Q 등으로부터 부여받은 정당한 임무로서 이를 중단한다는 합의 내용과 B이 처리하던 사무 사이에 임무관련성을 인정할 수 있고, ② 피고인이 비록 절박한 처지에서 마지못해 금품을 교부하였다 하더라도 형사재판에서 선처를 받기 위해, 자신을 비난하는 단체와 정상적인 합의를 하는 내신 단체 활동을 주도하던 자에게 거액의 금품을 공여함으로써 이를 통해 단체의 비난을 잠재우고자 하였으고로 그와 같이 공여한 금품은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁의 대가라고 보기에 충분한 점, ③ 피고인은 B의 제안을 받아들임으로써 향후 법적인 문제가 야기될 수 있음을 막연하게나마 인식하고 변호사들에게 여러 차례 조언을 구하였고, 그에 따라
개인 명의로 합의서를 작성하는 방법을 통해, 법적으로 야기될 수 있는 문제를 피하고자 하였으며, 금품공여의 경위, 피고인의 나이와 학력, 경력 등에 비추어 보면, 피고인이 당시 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면 피고인이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였다.
나. 당심의 판단
원심이 인정한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 당심에서 추가로 인정하는 아래의 사정들을 더하여 보면 피고인이 B에게 그의 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 8억 원을 교부한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 판단은 정당하고 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라
서 피고인의 주장은 이유 없다.
1) 사무의 타인성 및 임무관련성
가) 피고인이 이 사건 합의를 통하여 B이 중지하기로 약정한 행위는 "법정 소란 등으로 부당하게 재판에 영향을 미치려는 행위'에 국한되는 것이 아니라, 시민단체로서 그 적법한 임무 범위 내에서 할 수 있는 것으로 여겨지는 N와 그 대표격이었던 피고인에 대한 전체적인 여론 조성 및 비판 행위였으며, 주가조작 등으로 인하여 금융질서에 위해를 끼쳤다고 생각되는 자에 대한 처낼 촉구가 사회상규에서 벗어나는 행위라고 보기도 어렵다.
나) 앞서 본 바와 같이 Q나 S단체의 임원들의 입장이 A 등 주가조작 관계자들에 대한 엄정한 처벌을 촉구하는 것이었고, 이 사건 합의 무렵에도 위 각 단체는 이와 같은 활동방향을 견지하고 있었음에도 위 각 단체에서 관련 활동을 거의 전담하여 온 B의 활동 중지를 통하여 위 각 단체의 활동을 사실상 위축 내지 중단하게 한 행위는 B이 위 각 단체로부터 부여받은 임부와 관련성이 있다.
다) 피고인은 원심 법정에서 'Q'에서의 피고인의 직책은 몰랐으나, 위 단체에서 적극적으로 활동하는 활동가로서 적극적으로 N에 관련된 사안을 집중적으로 다루고 있다는 사실을 알고 있었다고 진술하였다.20) 한편 피고인은 검찰 제2회 조사시 '구체적인 이름은 모르지만 (B이) 여러 단체에서 활동을 하면서 'N 사건'에 대하여 관여한 것으로 알고 있다.'고 진술하였고,21) AB 역시 검찰에서 'B이 여러 단체들의 활동에서 주도적으로 일하는데, 그러한 일체의 활동을 안하고 심지어 언론인터뷰 등도 하지않겠다는 식으로 하여서 여론조성 활동을 하지 않는다고 하여서 준 것'이라고 진술하였다.22) 수재자에 대하여 수인의 타인에 대하여 배임수재죄가 성립하며, 증재자로서도 그 타인이 수인이며 수재자가 각 그 '타인의 사무를 처리하는 자'이고 청탁의 내용이 그 임무와 관련된 것으로서 부정한 것임을 아는 것으로 족하고, 그 타인이 구체적으로 누구인지까지 특정하여 알아야 할 것을 요하지는 않는다고 할 것이다. 이와 같은 점에 비추어 보면, 피고인으로서는 B이 Q 및 다른 단체의 사무를 처리하는 자라는 점 및 이 사건 합의 내용이 각 그 단체의 목적이나 기존 활동방향에 배치되는 것으로서 그 임무에 위배된다는 사정을 알았다고 봄이 삼당하다.
2) 부정한 청탁
가) B에 대하여 형법 제357조 제1항의 배임수재죄의 성립을 인정할 수 있음은 위 2.항에서 본 바와 같다. 한편 같은 조 제2항의 배임증재죄는 통상 필요적 공범의 관
계에 있기는 하나, 이것은 반드시 수재자와 증재자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니고, 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도7624 판결). 다만 증재자의 청탁의 내용은 증재자의 일상적이거나 통상적인 업무에 속하거나 증재자의 적법하고 정당한 권익의 보호를 위한 것이어야 배임증재죄의 죄책을 면할 수 있다.
나) 피고인이 비록 B의 위협 등에 의하여 마지못해 이 사건 합의를 하고 금품을 교부하게 되었다 하더라도, 피고인은 주가조작의 피해자들에 대한 피해보상이나 합의 또는 B이 속한 단체와의 합의를 택하는 대신 B 개인과 비공개적인 합의를 하면서, 그가 속한 시민단체의 전반적인 활동을 위축시키는 효과를 의도하였던 점, 게다가 8억 원이라는 거액의 금원이 그 대가로 결부되기도 한 점, 피고인에게 B에 대하여 8억 원을 주는 것 외에 다른 선택권이 없었다고 보기 어려움에도 피고인은 B의 요구를 거절하거나 그의 부당한 제안을 공개하는 등 다른 방안을 생각하기보다 B에게 8억 원을 주고 탄원서를 교부받는 방법을 선택한 점23) 등에 비추어 보면 이 사건 합의의 실질적 내용은 '부정한 청탁'에 해당하며, 이를 피고인의 일상적 업무나 적법하고 정당한 권익의 보호를 위한 것으로 볼 수 없다고 할 것이다.
3) 위법성 인식피고인은 개인으로서의 B에 돈을 준 것이 아니라, 자신에 대한 엄멀탄원을 하는 '여러 단체에서 활동하는 단체의 대표자로서의 활동을 중지시키기 위하여 금원을 지급한 것으로, 당시 "많이 찝찝했다. 변호인들에게 수회 걸쳐 확인했다. 문제가 있는 것은 아닌지, 그래서 법적인 문제가 없이 해달라고 하였다"고 진술하였다.24) 여기에 피고인의 나이, 학력, 그간의 사회생활 경력 등에 비추어 보면 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라고 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.
2) 공소권 남용에 대한 판단
가) 관련법리
검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다. 한편 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 나이, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중
한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
이 사건 합의에 피고인 및 B이 선임한 변호사들이 관여하였고, 특히 피고인의 경우 B과의 합의 자체에 대하여 변호사들로부터 먼저 연락을 받은 것임은 인정할 수 있다. 그러나, 합의 과정에서 개입한 것과 직접 금원을 제공한 것은 죄질 및 정상이 서로 다른 점, 실질적으로 이 사건 합의가 필요했던 자는 피고인이었던 점, 변호사들은N 및 피고인과 수임계약을 맺은 자들로 N 및 피고인의 요구에 응할 의무가 있는 자들인 점 등을 종합하여 보면, 실제 합의 및 금품공여, 수수의 당사자인 피고인 및 B 만을 공소제기한 것을 두고 검사가 소추재량권을 현저히 일탈하여 자의적으로 공소권을 행사한 것으로 평가하기는 어렵다. 따라서 이 부분에 대한 피고인의 주장은 이유 없다. 3. 피고인 B 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
피고인이 A으로부터 돈을 교부받은 사실 자체에 대하여는 수사 초기부터 이를 인정한 점, 피고인에게 동종 범행 전력 및 집행유예를 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 N의 T 합병 과정에서 해고된 후 Q 등의 간부 지위에서 활발하게 시민운동을 전개하며 투기자본의 문제점 및 위해를 알리기 위한 공익활동에 전념하여 온 점, 이 사건 합의에 이르기까지 자신의 복직과 해고보상 관련 요구를 지속하여 왔던 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
그러나 이 사건 범행은 피고인이 시민단체의 간부 지위에서 N 등 투기자본에 대한 비판적 공론을 활성화하는 대외 활동을 주도해 오던 중, A이 법정구속되자 A에 대한 비판활동 등을 중단할 것을 약속하고 비밀리에 8억 원을 수수한 것으로, 피고인의 이와 같은 행위는 시민활동가로서의 공적인 지위를 사설인 이익을 취득하는데 이용한 것으로, 청렴성과 투명성을 생명으로 하는 시민단체의 명예를 실추하고 그 활동 전반에 대한 불신을 초래하는 행위로 죄질이 좋지 아니한 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 '해 고보상금으로 금원을 받은 것이며, 피고인의 그간의 시민활동조차 개인적인 복직과 보상을 위한 행동이었다는 취지로 주장하는 등 변명으로 일관하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형조건들과 이 사건에 적용되는 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형의 범위(징역 3년 ~ 5년)25) 등을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고 인정되지 아니한다.
따라서 검사 및 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 피고인들 및 검사의 피고인 B에 대한 항소는 이유 없으로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사
재판장판사이승련
판사서승렬
판사이숙연
주석
1) S단체, 이하 'S단체'이라 한다.
2) 피고인의 변호인은 당심 제1회 공판기일에 공소권 남용 주장은 철회를 검토 중이라고 진술하였으나,
선고기일에 이르기까지 위 주장을 명시적으로 철회한 바 없다.
3) 원심은, A이 '당시 피해자 중 1인에게 거액을 주고 합의할 이유는 없었으며, 다만 단체활동을 주도하
던 피고인의 개인적인 활동 중단이 단체활동의 위축 중단으로 귀결될 것이므로, 개인적인 합의로도 원
하는 결과를 얻을 수 있고, 이로써 향후 야기될 수 있는 법적인 문제를 피할 수 있다는 변호사들의
조언에 따라 개인 명의로 합의하게 되었다.'는 취지로 진술하고 있는 점도 지적하고 있다.
4) 원심은, 피고인이 A에 대한 적대적 활동을 중단한 것 또한 N 사건에 대한 입장을 A 개인에 대한 비
난과 처벌촉구에서 벗어나 금융시스템의 개선이라는 거시적인 측면으로 선회한 것으로 이해할 수도
있으며, 이는 Q의 운영위원장이자 S단체의 부위원장 지위에서 충분히 선택할 수 있었던 입장 변경으
로 볼 수도 있으나, 그 활동방향의 변경은 공정하게 결정했어야 한다고 보았다.
5) 이 사건 당시 사무국장 U이 상근하였던 것으로 보인다.
6) 2006년 12월경부터 2015. 1.경까지 활동비 명목으로 합계 59,200,000원을 지급받았다. 증거기록 제4권
제1988면, 수사보고[피의자 B Q로부터 받은 활동비 등 지급내역 첨부]
7) X의 원심 법정에서의 진술
8) 2009년부터 2013년까지 4년 3개월간 급여 합계 162,991,554원, 증거기록 제4권 제1954면, 수사보고
[피의자 B S단체으로부터 받은 급여 등 내역 첨부]
9) AY는 원심 법정에서 "피고인이 Q의 대표로 있는 한 N 사건 관련 BB소송이나 조세포탈 사건을 계속
해야 하는데, 이와 같은 단체 활동은 못하게 되겠다고 판단해서 피고인을 파면하였다"고 진술하였다.
10) X, AD의 원심 법정에서의 각 진술
11) 서울행정법원 2005구합24452 사건
12) 서울고등법원 2006두10537 판결로 항소기각, 대법원 2007두15940 판결로 상고기각되었다.
13) A의 원심 법정 진술(증인신문)
14) 증거기록 제3권 제1757면, AB에 대한 검사 작성 진술조서 중 수기 부분
15) 피고인이 최초에 요구한 금액에 대하여, W은 검찰에서는 "10억 원 정도", 원심 법정에서는 '구체적
인 표현이나 액수가 기억나지 않는다'는 취지로 진술하였고, AA와 AB은 각 검찰 및 원심 법정에서
"세후 10억 원"이었다고 진술하는 반면, A은 검찰에서 "10억 원 이상" 이었다고 진술하고 있다.
16) 피고인은 위 4억 원은 피해보상금 8억 원에 정신적 피해금액 50%를 가산한 금액이라고 주장하나,
위 각 금액의 규모나 비율에 비추어 위 주장은 받아들이기 어렵다.
17) AD의 원심 법정진술
18) 피고인은 N와 관련하여 Q와 S단체에서 주된 역할을 하고 있었고, 피고인 스스로도 이 사건 합의에
대하여 "아무튼 저는 더 이상 나서서 일을 하지 말라는 의미였습니다."라고 진술하였다. 이 사건 합
의 전후로 피고인은 개인적으로는 물론 Q나 S단체의 간부로서도 A 등 N 관계자에 대한 엄정한 처
벌을 구하는 내용의 의견을 개진한 바 없는 것으로 보이고, 2012. 2.경에는 P 매각에 관한 종전의
입장(피고인은 P의 매각을 반대하며 BA을 고발하기도 하였다)에서 선회하여 매각합의서 조인식에
참석하기도 하였다.
19) 피고인과 함께 단체활동을 했던 대부분의 증인들이 피고인이 8억 원을 받았다는 사실을 이 사건 수
사가 시작된 후 알게 되었다고 진술한다.
20) 공판기록 제2권 제805면, 제810면
21) 증거기록 제3권 제1809면
22) 증거기록 제3권 제1757면
23) 피고인이 B에 의하여 외포되어 있었다 하더라도 그 의사에 반한 것이라고는 볼 수 없고, 피고인이
변호인의 조력을 얻으며 합의서 및 탄원서의 내용을 조율한 점에 비추어 보면, 배임증재죄에서 필요
로 하는 '부정한 청탁이 있었다고 볼 것이다.
24) 증거기록 제3권 제1809면, 제1811면, A에 대한 검사 작성 피의자신문조서
25) [유형의 결정] 배임수재, 제4유형(1억 원 이상)
[특별양형인자] ○ 감경요소: 없음 ○ 가중요소: 수재 관련 부정한 업무 처리, 적극적 요구
[권고형의 범위] 징역 3년 ~ 5년 (가중영역)