[1] 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다. [2] 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 공소가 제기된 경우 공소가 제기된 경우 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다.

[1] 공소권 남용으로 공소제기의 효력이 부인되는 검사의 자의적인 공소권 행사로 인정되기 위한 요건

[2] 피고인과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 한 사람이 불기소되었다는 사유만으로 피고인에 대한 공소제기가 공소권 남용에 해당하는지 여부(소극)

[1] 형사소송법 제246조 , 제247조 , 제327조 제2호 [2] 헌법 제11조 제1항 , 형법 제51조 , 형사소송법 제246조 , 제247조 , 제327조 제2호

[1][2] 대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결 (공2001하, 2213) [1] 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 (공2000상, 249) 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9737 판결 [2] 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 (공2007상, 255)

피고인 1 외 11인

피고인들

법무법인 덕수 담당변호사 윤영환 외 4인

서울남부지법 2010. 7. 2. 선고 2009노2142 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다 ( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9737 판결 등 참조).

한편 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다 ( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 , 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조).

2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정, 즉 ① 수사기관이 아닌 국회 경위들이 국회의장의 미디어 관련법 등 쟁점법안 직권상정 유보 방침 표명 이후에도 농성을 계속하면서 3차에 걸친 퇴거요구에 불응한 피고인들을 포함한 19명을 현행범인으로 체포하여 경찰에 인도함으로써 이 사건 수사가 개시된 것이므로 수사기관이 자의적으로 민주노동당 소속 보좌관인 피고인들만을 수사대상으로 선정한 것으로 보기는 어려운 점, ② 경찰이 위와 같이 현행범인으로 체포되어 인도된 민주당 국회의원 보좌관 공소외인과 피고인들을 포함한 19명 전원을 조사한 후 입건하여 검찰에 송치하였고, 검사는 그 혐의 여부, 전과관계 및 국회사무총장의 처벌불원의사 등 정상을 참작하여 위 19명 모두를 혐의없음 또는 기소유예의 불기소처분을 하거나 약식 기소한 점, ③ 민주당 측은 국회의장의 미디어 관련법 등 쟁점법안 직권상정 유보 방침 표명 이후 농성을 해제하고 로텐더 홀에서 자진 퇴거한 반면 민주노동당 측은 그 후에도 농성을 계속하면서 퇴거요구에 불응하다 강제퇴거조치를 당하였다는 점에서 농성에 참가한 민주당 및 민주노동당 측 관계자들의 기소 여부 판단을 위한 요소인 죄질 및 정상 등이 서로 다른 점, ④ 다른 국회 관련 폭력사건에 대한 기소 현황 등을 살펴보더라도 굳이 검사가 같은 입장에서 여당과 대립하고 있는 2개의 야당 중 민주노동당 측만 차별적으로 취급할 이유는 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사의 이 사건 공소제기가 미필적이나마 민주노동당 소속인 피고인들을 차별취급할 의도로 소추재량권을 현저히 일탈하여 자의적으로 공소권을 행사한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다.

나. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소권 남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 신영철 민일영(주심)