[1] 부동산에 처분금지가처분결정을 받아 가처분집행까지 마친 경우, 피보전채권의 실제 존재 여부를 불문하고 가처분권리자에게 가처분 유지로 인한 재산상 이익이 인정되는지 여부(적극)

[2] 배임적 거래행위의 상대방을 배임행위의 공범으로 인정하기 위한 요건

[3] 증재자에게는 ‘정당한 업무에 속하는 청탁’이 수재자에게 ‘부정한 청탁’이 될 수 있는지 여부(적극)

[4] 갑 주식회사를 사실상 관리하는 을이 갑 회사가 사업용 부지로 매수한 토지에 관하여 처분금지가처분등기를 마쳐두었는데, 토지를 매수하려는 병에게서 가처분을 취하해 달라는 청탁을 받고 돈을 수수하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 을에게는 배임수재죄가 성립하나, 병이 돈을 교부한 행위는 사회상규에 위배되지 아니하여 배임증재죄를 구성할 정도의 위법성이 없다고 본 사례

[1] 부동산에 처분금지가처분결정을 받아 가처분집행까지 마친 경우, 피보전채권의 실제 존재 여부를 불문하고 가처분이 되어 있는 부동산은 매매나 담보제공 등에 있어 그렇지 않은 부동산보다 불리할 수밖에 없는 점, 가처분집행이 되어 있는 부동산의 가처분집행이 해제되면 가처분 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 점 등을 고려하면 가처분권리자로서는 가처분 유지로 인한 재산상 이익이 인정되고, 그 후 가처분의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌더라도 가처분의 유지로 인한 재산상 이익이 있었던 것으로 보아야 한다.

[2] 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방은 기본적으로 배임행위의 실행행위자와 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담함으로써 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 관여 정도가 거기에까지 이르지 아니하여 법질서 전체적인 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖춘 경우에는 비록 정범의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다는 사정이 있어 외견상 방조행위로 평가될 수 있는 행위가 있었다 할지라도 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 보는 것이 타당하다.

[3] 형법 제357조 제1항 의 배임수재죄와 같은 조 제2항 의 배임증재죄는 통상 필요적 공범의 관계에 있기는 하나, 이것은 반드시 수재자와 증재자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니고, 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있다.

[4] 갑 주식회사를 사실상 관리하는 을이 갑 회사가 사업용 부지로 매수한 토지에 관하여 처분금지가처분등기를 마쳐두었는데, 위 토지를 매수하려는 병에게서 가처분을 취하해 달라는 취지의 청탁을 받고 돈을 수수하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 을이 받은 돈은 부정한 청탁의 대가임이 분명하고 을에게 부정한 청탁에 대한 인식이 없었다고 볼 수 없어 배임수재죄가 성립하나, 반면 병은 사업의 더 큰 손실을 피하기 위하여 가처분 취하의 대가로 을이 지정하는 계좌로 돈을 송금한 점, 병으로서는 위 돈이 궁극적으로 갑 회사에 귀속될 것인지 을에게 귀속될 것인지에 관한 분명한 인식이 있었다고 볼 수 없는 점 등 제반 사정에 비추어, 병이 가처분 취하의 대가로 돈을 교부한 행위는 사회상규에 위배되지 아니하여 배임증재죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 본 사례.

[1] 형법 제355조 제2항 [2] 형법 제20조 , 제30조 , 제31조 , 제32조 , 제355조 제2항 , 민법 제103조 [3] 형법 제357조 제1항 , 제2항 [4] 형법 제20조 , 제357조 제1항 , 제2항

[1] 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4400 판결 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5507 판결 (공2007하, 1724) [2] 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 (공1999하, 1832) 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 (공2005하, 1904) [3] 대법원 1991. 1. 15. 선고 90도2257 판결 (공1991, 790)

피고인 1 외 1인

검사

변호사 고영준

서울고법 2010. 5. 28. 선고 2009노3595 판결

원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단

가. 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 및 배임수증재의 점에 대한 공소사실의 요지는 다음과 같다.

1) 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 대표이사이자, 2007. 7. 5.경부터 2008. 4. 7.경까지 피해자인 공소외 2 주식회사의 감사였고, 피고인 2는 2007. 7. 19.경부터 공소외 3 주식회사의 감사로 있다가, 같은 해 9. 5.경부터 대표이사가 되었다.

피고인 1은 2007. 7. 5.경 공소외 1 주식회사 명의로 공소외 2 주식회사로부터 ○○터미널 복합건물 신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 인수하는 내용의 사업권양수도계약서를 작성하였다. 피고인 1은 위 사업권 양수대금 30억 원 중 계약금 1억 원을 당일 지급하고, 중도금 및 잔금 합계 29억 원은 위 사업권을 근거로 금융기관의 대출을 받아 지급할 의무를 부담하고, 공소외 2 주식회사는 위 사업에 필요한 여객자동차운수사업법에 의한 여객자동차터미널사업 면허를 보유하고 있는 공소외 3 주식회사에 대한 인수포기 등 위 사업에 더이상 관여하지 않을 의무를 부담하되, 피고인 1이 중도금 또는 잔금을 지급하지 못할 경우 위 계약을 무효로 하기로 약정하였고, 위 계약에 따라 피고인 1은 같은 날 공소외 2 주식회사의 감사로, 피고인 1이 지정하는 공소외 4가 대표이사로 각 취임하였다. 그런데 그 무렵 공소외 5 주식회사 위 사업을 추진하던 중 2007. 7. 19.경 위 여객자동차터미널사업 면허를 보유하고 있는 공소외 3 주식회사를 인수한 후 위 사업을 근거로 하나캐피탈 등 금융기관에서 225억 원을 대출받는 바람에 피고인 1은 같은 내용의 위 사업을 근거로 한 대출을 받지 못하여 위 계약에 따른 중도금 및 잔금 지급의무를 이행하지 못하게 되었다. 한편 공소외 2 주식회사는 2005. 9. 10.경 위 사업부지로 공소외 6, 7, 8, 9(이하 ‘ 공소외 6 등’이라 한다) 공유의 아산시 모종동 (지번 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 계약금 5억 원, 중도금 및 잔금 13억 5,000만 원 등 매매대금 18억 5,000만 원에 매수하는 계약을 체결한 후, 2005. 10. 14.경까지 계약금 4억 원을 지급하였다. 피고인 1은 2007. 10.경 대전지방법원 천안지원에서 이 사건 토지에 관하여 공소외 2 주식회사가 매수인으로서 공소외 6 등 매도인들에 대하여 갖는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 토지의 매매 등 일체의 처분행위를 금지하는 내용의 가처분을 신청하였고, 같은 달 31일경 법원의 가처분결정에 따라 2007. 11. 2.경 가처분등기가 경료되었다. 이에 따라 피고인 1은 공소외 2 주식회사의 감사이자 사실상 공소외 2 주식회사를 관리하는 지위에 있는 자로서 공소외 2 주식회사가 위 사업을 포기하지 않았으므로 이를 다시 추진할 경우에 대비하여 이 사건 토지를 사업 부지로 확보하기 위하여 위 가처분등기를 유지하여 이 사건 토지가 다른 곳에 처분되지 않도록 할 업무상 임무가 있었다. 한편 공소외 5 주식회사는 공소외 3 주식회사 명의로 위 사업을 추진하고 있었는데, 피고인 2는 공소외 3 주식회사의 대표이사로서 이 사건 토지를 매수할 필요성이 있어, 피고인 1에게 이 사건 토지에 관한 위 가처분신청을 취하해 달라는 취지로 부탁하면서 그 대가로 4억 4,000만 원을 교부하였다. 피고인 1은 2007. 11. 30.경 대전지방법원 천안지원에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피고인 2로부터 위와 같은 부탁을 받고 이 사건 토지에 관한 위 가처분신청을 취하하여 위 가처분등기가 말소되고, 같은 날 공소외 3 주식회사에 그 소유권이전등기가 경료되게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 공소외 2 주식회사에 시가 미상의 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권 상실의 손해를 가하고, 공소외 3 주식회사로 하여금 시가 24억 원 상당의 이 사건 토지를 소유하는 이익을 취득하게 하였다.

2) 피고인 1은 2007. 11. 30.경 불상의 장소에서 공소외 3 주식회사 명의로 이 사건 토지를 매수하려고 하는 피고인 2로부터 이 사건 토지에 관한 위 가처분신청을 취하해 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고, 같은 날 공소외 1 주식회사 명의의 계좌로 2억 원, 2007. 12. 5. 2억 원, 2007. 12. 10. 4,000만 원 등 합계 4억 4,000만 원을 입금받아 이를 취득하였다.

3) 피고인 2는 위와 같은 일시, 장소에서 피고인 1에게 위와 같이 부정한 청탁의 대가로 합계 4억 4,000만 원을 송금하여 이를 공여하였다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다.

1) 피고인 1은 이 사건 사업권양수도계약에 따라 공소외 2 주식회사에 계약금을 모두 지급한 후 공소외 2 주식회사의 기존 운영자를 배제하고 운영권까지 양수하였고 이에 따라 자신의 판단과 비용으로 공소외 2 주식회사가 매수하였다는 이 사건 토지에 관하여 가처분신청을 하였는데, 매도인으로부터 가처분이의신청이 접수되어 이 사건 토지매매계약과 관련한 전후사정을 알게 된 후 공소외 2 주식회사의 이 사건 토지에 관한 매수인으로서의 권리가 소멸되어 가처분이 취소될 수밖에 없는 상황이라고 판단하여 위 가처분신청을 취하한 것으로 판단되는바(실제로 이 사건 토지매매계약과 관련하여 공소외 2 주식회사가 원고로서 공소외 7 등을 상대로 제기한 소송에서 매매계약이 해제되었다는 이유로 원고 패소판결이 확정되었다), 이와 같이 실질적으로 피고인 1 개인의 판단과 비용으로 행한 가처분신청을 그 후 알게 된 사실관계에 따라 취하한 행위가 피고인 1과 공소외 2 주식회사와의 관계에서 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위라고 보기 어렵고, 당시 피고인 1로서는 가처분신청 취하행위가 임무에 위배한다거나 이로 인하여 회사인 공소외 2 주식회사에 별도의 손해가 발생할 위험이 있다고 인식하였다고 보기도 어렵다.

2) 피고인 1은 매도인으로부터 가처분이의신청이 접수된 후 이 사건 토지매매계약과 관련한 전후사정을 알게 되었고 공소외 2 주식회사의 이 사건 토지에 관한 매수인으로서의 권리가 소멸되어 가처분이 취소될 수밖에 없는 상황이라고 판단하여 가처분신청을 취하한 것으로 보이고 결과적으로 이 사건 토지매매계약이 해제되어 공소외 2 주식회사의 권리가 소멸되었다는 내용의 판결이 확정된 점, ② 피고인 1은 당시 가처분신청을 취하하지 않고 이를 유지할 실익이 없었고 이를 유지할 경우 오히려 매도인들로부터 손해배상청구를 당할 위험이 있어 가처분신청을 취하한 것이라고 변론하고 있는 점, ③ 피고인 2는 공소외 2 주식회사와 공소외 7 등 사이에 체결된 이 사건 토지매매계약이 공소외 2 주식회사의 귀책사유로 해제된 것으로 알고 2007. 10. 26.경 공소외 7 등으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 소유권이전등기를 하려 하였으나 위 가처분으로 인하여 소유권이전등기를 하지 못하게 되자 피고인 1에게 가처분신청을 취하해 줄 것을 부탁한 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인 1이 당시 매매계약이 해제된 것으로 판단하여 가처분신청을 취하한 것은 부당한 업무처리라고 하기 어렵고 이러한 사정을 알고 있던 피고인 2는 이 사건 토지에 대한 새로운 매수인으로서 가처분신청의 취하를 요구한 것으로 보이므로, 설령 피고인 2가 피고인 1에게 가처분신청 취하를 요구하며 4억 4,000만 원을 주었다고 하더라도( 피고인 2가 준 돈에 용역보고서 매수대금이 포함되어 있거나 공소외 2 주식회사가 공소외 7 등에게 계약금으로 기지급한 4억 원을 반환한 것으로 볼 여지가 있는지는 별론으로 한다), 이러한 청탁이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 부정한 청탁이라고 보기 어렵고, 당시 피고인 1과 피고인 2에게 부정한 청탁이라는 점에 대한 인식이 있었다고 보기도 어렵다.

2. 대법원의 판단

가. 피고인 1에 대한 부분

1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립되고, 여기서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험성을 초래한 경우도 포함된다( 대법원 1993. 5. 27. 선고 93도169 판결 , 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3882 판결 등 참조). 배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위'란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 나아가 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 ).

한편 부동산에 처분금지가처분결정을 받아 가처분집행까지 마쳐진 경우에는 피보전채권의 실제 존재 여부를 불문하고 가처분이 되어 있는 부동산은 매매나 담보제공 등에 있어서 그렇지 않은 부동산보다 불리할 수밖에 없는 점, 가처분집행이 되어 있는 부동산의 가처분집행이 해제되면 가처분의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 점 등을 고려하면 가처분권리자로서는 가처분 유지로 인한 재산상 이익이 인정되고, 그 후 가처분의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가처분의 유지로 인한 재산상 이익이 없었던 것으로 볼 수는 없다 ( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4400 판결 , 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5507 판결 참조).

2) 피고인 1에 대한 원심의 판단은 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

원심과 제1심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 공소외 2 주식회사는 2005. 9. 10. 공소외 6 등 공유의 이 사건 토지를 계약금 5억 원, 중도금 및 잔금 13억 5,000만 원 등 매매대금 18억 5,000만 원에 매수하는 계약을 체결한 후, 2005. 10. 14.경까지 계약금 4억 원을 지급한 사실, 이 사건 토지의 매도인인 공소외 6 등은 매수인인 공소외 2 주식회사가 매매계약일인 2005. 9. 10.로부터 3개월 이내에 중도금 및 잔금을 지급해야 함에도 이를 지급하지 아니하자 2006년경부터 수차례에 걸쳐 공소외 2 주식회사에 대하여 중도금과 잔금의 지급이행을 촉구하여 오다가, 2006. 6. 9. 공소외 2 주식회사에 매매계약의 해제를 통지하였고, 공소외 2 주식회사는 2007. 3. 2. 공소외 6 등에게 2007. 3. 31.까지 매매대금의 지급을 완료하지 못할 경우 매매계약에 따른 매수인의 권리를 모두 포기하기로 하는 내용의 약정서를 작성해 주었으나 2007. 3. 31.까지 나머지 매매대금을 지급하지 못한 사실, 그러나 공소외 10 등 공소외 2 주식회사의 주주들은 계약이 유효함을 전제로 매매대금 지급기한 연장을 위하여 공소외 6과 접촉하였던 사실, 나아가 공소외 2 주식회사는 2007. 7. 5. 피고인 1이 대표이사로서 운영하는 공소외 1 주식회사에 ○○터미널복합건물 신축사업을 양도하는 내용의 사업권양수도계약을 체결하였고 그에 따라 피고인 1은 공소외 4를 공소외 2 주식회사의 대표이사로 내세워 실질적으로 공소외 2 주식회사를 운영한 사실, 피고인 1은 공소외 2 주식회사의 주주인 공소외 11과 협의를 거쳐 공소외 2 주식회사를 신청인으로 하여 공소외 6 등을 상대로 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분을 신청하여 2007. 10. 31.자 인용결정에 따라 2007. 11. 2. 가처분등기가 마쳐진 사실, 한편 공소외 6 등은 2007. 10. 26. 이 사건 토지를 매매대금 24억 원에 공소외 3 주식회사에 매도하는 계약을 체결하였고 공소외 6 등은 2007. 11. 9. 가처분이의신청을 한 사실, 피고인 1은 2007. 11. 30. 가처분취하 신청서를 제출하였고 같은 날 이 사건 토지에 관하여 공소외 6 등에서 공소외 3 주식회사로, 공소외 3 주식회사에서 공소외 12 부동산신탁 주식회사 명의로 소유권이전등기가 경료되었고 이어 2007. 12. 4. 위 가처분등기가 말소된 사실, 공소외 3 주식회사는 공소외 1 주식회사 명의의 계좌로 2007. 11. 30. 2억 원, 같은 해 12. 5. 2억 원, 같은 해 12. 10. 4,000만 원 등 합계 4억 4천만 원을 송금하였고, 피고인 1은 위 돈을 모두 개인적인 용도로 사용한 사실, 공소외 2 주식회사는 2008. 5. 16. 공소외 3 주식회사, 공소외 12 부동산신탁 주식회사를 상대로 이 사건 토지에 관한 공소외 3 주식회사 및 공소외 12 부동산신탁 주식회사 명의의 위 소유권이전등기의 말소를 구하고, 공소외 6 등을 상대로 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하였으나 2008. 10. 2. 패소판결을 선고받았고, 이에 대하여 항소하였으나 2009. 10. 21. 항소기각판결을 선고받았으며, 이에 대하여 상고하였다가 2010. 2. 19. 상고를 취하함으로써 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있다.

이와 같은 사실관계에 피고인 2의 변호인이 제1심에서 2009. 9. 10.자로 제출한 의견 및 변론요지서에서 ‘이 사건 토지 소유자들이 가처분이의 신청을 하였지만 시행사업에 있어서 사업인가 등 시간을 다투는 일이고 지체될수록 은행이자 등의 비용이 많이 발생하여 피해가 커지기 때문에 조기에 분쟁을 매듭지어야 했다. 피고인 1은 빠른 시간 내에 가처분 해제와 용역보고서를 제공해 주는 대가로 공소외 2 주식회사에서 지주들에게 지급한 계약금 4억 원을 보전해 줄 것을 요구하여 피고인 2는 처음에는 내키지 않았지만 시간을 단축하고 4억 원보다 많은 금원을 절약할 수 있어 그렇게 하겠다고 승낙하고, 피고인 1이 요구하는 공소외 1 주식회사라는 법인 통장으로 4억 4천만 원(부가세 포함)을 입금하였다. 당시 공소외 2 주식회사의 거래통장으로 입금하지 않고 피고인 1의 회사인 공소외 1 주식회사의 계좌로 입금한 것은 피고인 1의 요청에 기한 것으로 공소외 2 주식회사는 세금체납 및 기타 채무가 10억여 원이 넘어 공소외 2 주식회사 통장으로 받으면 회사에서 한 푼도 쓰지 못한 채 압류될 수 있다고 하여 공소외 1 주식회사 계좌로 4억 4,000만 원을 입금한 것이다’라고 주장하고 있는 점을 더하여 보면, 피고인 1이 피고인 2로부터 받은 4억 4,000만 원은 이 사건 가처분 취하의 대가임이 분명하다.

그리고 피고인 1이 이 사건 가처분 신청을 할 무렵 공소외 2 주식회사는 공소외 6 등에게 매매대금을 약정대로 지급하지 못하였지만 이 사건 토지에 관한 제1매수인으로서의 지위를 포기하지 않은 상태였고, 오히려 이 사건 토지에 관한 제1매수인으로서의 지위를 보전하기 위하여 피고인 1과 협의하여 이 사건 가처분에 이르게 된 것으로 보인다. 따라서 공소외 2 주식회사로서는 이 사건 사업에 필요한 부지인 이 사건 토지의 제1매수인 및 가처분권리자로서 가처분의 유지로 인한 재산상 이익이 있는 것이고, 비록 이 사건 가처분 취하 후 공소외 2 주식회사가 공소외 6 등을 상대로 제기한 소유권이전등기청구의 본안소송에서 매매계약이 해제되었다는 이유로 패소 확정되어 이 사건 가처분의 피보전권리가 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다 하더라도 공소외 2 주식회사가 이 사건 토지에 대하여 가처분권리자로서 기왕에 갖고 있던 가처분의 유지로 인한 재산상 이익이 없었던 것으로 볼 수는 없다.

그런데 공소외 2 주식회사가 추진하는 이 사건 사업을 위임받아 처리하는 피고인 1은 공소외 3 주식회사 측으로부터 4억 4,000만 원의 대가를 받고 공소외 2 주식회사 측과 아무런 협의 없이 이 사건 가처분을 취소함으로써 공소외 2 주식회사가 이 사건 토지의 제1매수인 및 가처분권리자로서 갖고 있는 재산상 이익을 침해한 것으로 봄이 상당하다. 피고인 1의 이러한 행위는 공소외 2 주식회사의 이 사건 사업을 처리하는 자로서 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 행위를 한 것으로 평가할 여지가 충분하고, 피고인 1로서는 이로 인하여 공소외 2 주식회사에 손해가 발생하거나 손해 발생의 위험성을 초래한다는 점을 인식하였을 것이므로 배임에 대한 고의도 충분히 인정된다.

나아가 피고인 1이 이러한 임무위배의 대가로 받은 4억 4,000만 원은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁의 대가임이 분명하고, 피고인 1에게 부정한 청탁에 대한 인식이 없었다고도 볼 수 없다.

그런데도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 피고인 1에 대한 업무상배임의 점 및 배임수재의 점에 관하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상배임죄 및 배임수재죄의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이와 같은 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

나. 피고인 2에 대한 부분

1) 업무상배임의 점에 관하여

거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하여 법질서 전체적인 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖춘 경우에 있어서는 비록 정범의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다는 사정이 있어 외견상 방조행위로 평가될 수 있는 행위가 있었다 할지라도 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 참조).

위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.

2) 배임증재의 점에 관하여

배임수재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조). 또한 형법 제357조 제1항 의 배임수재죄와 같은 조 제2항 의 배임증재죄는 통상 필요적 공범의 관계에 있기는 하나, 이것은 반드시 수재자와 증재자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니고 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있는 것이다 ( 대법원 1991. 1. 15. 선고 90도2257 판결 등 참조).

피고인 2가 공소외 3 주식회사가 추진하는 사업의 더 큰 손실을 피하기 위하여 가처분 취하의 대가로 4억 4,000만 원을 피고인 1이 지정하는 공소외 1 주식회사 명의 계좌로 송금한 점, 피고인 2로서는 4억 4,000만 원이 궁극적으로 공소외 2 주식회사에 귀속될 것인지 피고인 1에게 귀속될 것인지에 관한 분명한 인식이 있었다는 자료를 찾아 볼 수 없는 점 등 기록에 나타난 사정을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인 2가 가처분 취하의 대가로 4억 4,000만 원을 교부한 행위는 사회상규에 위배된다고 보이지 아니하므로 결국 배임증재죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 봄이 상당하다.

따라서 원심이 피고인 2의 배임증재의 점에 대하여 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 피고인 1에 대한 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였고 무죄 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.