[1] 금전채무에 관하여 이행지체에 대비한 지연손해금 비율을 따로 약정한 경우, 민법 제398조 에서 정한 손해배상액의 예정으로서 감액의 대상이 되는지 여부(적극) / 민법 제398조 제2항 에서 정한 손해배상의 예정액이 ‘부당히 과다한 경우’의 의미 및 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지와 이에 대한 적절한 감액의 범위를 판단할 때 기준이 되는 시기(=사실심 변론종결 당시)

[2] 보증인이 주채무자의 부탁을 받아 보증인이 된 경우, 양자의 관계(=위임관계) 및 이러한 보증 위임의 의사표시가 묵시적으로 이루어질 수 있는지 여부(적극) / 묵시적으로 보증을 위임받은 수탁보증인인지 판단하는 방법

[3] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항 에서 정한 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 경우’와 ‘그 타당한 범위’의 의미 / 채무자가 당해 사건의 사실심에서 항쟁할 수 있는 기간의 최대 범위(=사실심판결 선고 시까지) 및 그 선고 시 이후에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 의 적용을 배제할 수 있는지 여부(소극) / 이때 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한지는 청구마다 따로 판단하여야 하는지 여부(적극)

[1] 금전채무에 관하여 이행지체에 대비한 지연손해금 비율을 따로 약정한 경우에 이는 일종의 손해배상액의 예정으로서 민법 제398조 제2항 에 의한 감액의 대상이 된다. 민법 제398조 제2항 은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당히 과다한 경우’란 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회 관념에 비추어 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 한편 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 및 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는, 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때 즉, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.

[2] 민법은 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자, 즉 수탁보증인과 부탁 없이 보증인이 된 자의 구상권의 범위에 관하여 달리 정하고 있다( 제441조 제2항 , 제425조 제2항 , 제444조 제1항 ). 그런데 보증인이 주채무자의 부탁을 받아 보증인이 된 경우 양자는 위임관계에 있고, 이러한 보증의 위임에는 일정한 방식이 요구되지 아니하므로 그 의사표시는 명시적인 경우는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다. 나아가 묵시적으로 보증을 위임받은 수탁보증인인지는 주채무의 발생원인과 내용, 보증인의 보증계약 체결의 동기 내지 경위, 보증계약의 내용, 주채무자의 보증인이나 보증계약의 존재에 대한 인식 여부, 그 밖의 거래관행 등 주채무의 발생 및 보증계약 체결 당시에 나타난 제반 사정에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.

[3] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항 은 “채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심판결이 선고되기 전까지 채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 그 타당한 범위에서 제1항 을 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 경우’란 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장이 상당한 근거가 있는 것으로 인정되는 경우를 가리키는 것으로 해석되고, 그 후단의 ‘그 타당한 범위’는 ‘채무자가 항쟁함에 타당한 기간의 범위’라고 할 것이므로 채무자가 당해 사건의 사실심에서 항쟁할 수 있는 기간은 당해 사건의 사실심판결 선고 시까지로 보아야 하고 그 선고 시 이후에는 어떤 이유로든지 위 법 제3조 제1항 의 적용을 배제할 수 없다.

또한 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한지는 각 청구마다 따로 판단하여야 한다.

[1] 민법 제398조 제1항 , 제2항 [2] 민법 제105조 , 제425조 제2항 , 제441조 제2항 , 제444조 제1항 [3] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조

[1] 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다36212 판결 (공1993상, 702) 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다15371 판결 (공1997하, 2698) 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다38637 판결 (공2000하, 1929) 대법원 2017. 5. 30. 선고 2016다275402 판결 (공2017하, 367) [3] 대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카1876 전원합의체 판결 (공1987, 1058) 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다34581 판결 (공2002하, 2432) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다73691 판결

현대건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 소헌 담당변호사 남기룡 외 2인)

피고 1 (소송대리인 법무법인 최강 담당변호사 최진환 외 1인)

피고 2

서울고법 2016. 12. 15. 선고 2016나2051246 판결

원심판결 중 분양대금 및 옵션공사대금에 대한 지연손해금과 중도금 대출원리금 중 대납이자 부분을 제외한 중도금 대출 대위변제금에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 중도금 대출원리금 중 대납이자에 대한 지연손해금 부분에 관한 피고 1의 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 분양대금 및 옵션공사대금에 대한 지연손해금 부분에 관한 원고의 상고이유 제1점 및 피고 1의 상고이유 제1점에 대하여

가. 금전채무에 관하여 이행지체에 대비한 지연손해금 비율을 따로 약정한 경우에 이는 일종의 손해배상액의 예정으로서 민법 제398조 제2항 에 의한 감액의 대상이 된다. 민법 제398조 제2항 은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당히 과다한 경우’라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회 관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 한편 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 및 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는, 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때 즉, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 한다 ( 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다36212 판결 , 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다15371 판결 , 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다38637 판결 등 참조).

이때 감액사유에 대한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 원칙적으로 사실심의 전권사항에 속하는 것이지만, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되는 경우에는 위법한 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205779 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 분양대금이나 옵션공사대금을 지급하지 않을 경우 미지급금에 대하여 약정 연체이율(지급의무 지체기간에 따라 연 10.96%, 연 13.96%, 연 14.96%, 연 15.96%)에 따른 지연손해금을 지급하기로 하는 약정은 부당하게 과다하다고 보아, 분양대금 및 옵션공사대금 잔금에 대한 원심 변론종결일까지 위 약정 연체이율 등에 의한 피고들의 각 손해배상예정액(피고 1은 65,546,859원, 피고 2는 66,136,547원)을 30,000,000원(연 7% 상당의 비율에 의한 금액 수준)으로 감액하여야 한다고 판단하였다(다만 피고 2에 대해서는 원고만 항소하였다는 이유로 불이익변경금지의 원칙에 따라 원고의 피고 2에 대한 항소만 기각하여, 그 지연손해금을 원금에 대하여 연 6%의 비율에 의한 금액으로 감액한 제1심판결이 그대로 유지되었다).

다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 당초 약정된 지연손해금을 감액하여야 한다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 있다. 그러나 기록에 나타난 다음과 같은 사정 즉, 피고들과 같은 수분양자들이 관련 소송의 판결 확정 시까지 분양계약의 효력 자체에 관하여 의심을 가질 만한 사정이 있었다고 하더라도 관련 소송의 판결 확정 이후에는 분양계약에 따른 잔금 등을 납부하지 않은 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어려운 점, 이 사건에서 위 약정 연체이율 자체는 유사한 분양계약에서 통상적으로 정해지는 범위 내에 있다고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 원심이 위 지연손해금을 원금에 대하여 연 7%의 비율에 의한 금액으로까지 감액한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 과다한 감액으로 보인다.

라. 결국, 원심판결에는 손해배상예정액의 감액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 정당하다.

한편 피고 1은, 지연손해금을 원금에 대하여 연 6%의 비율에 의한 금액 수준으로 감액하여야 함에도 원심이 손해배상예정액의 감액 및 신의칙과 정의·공평의 원칙에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 감액사유에 대한 사실을 오인함으로써 그 판단을 그르쳤다고 주장하나, 앞에서 본 바와 같은 이유로 원고의 상고이유 주장을 받아들여 원심판결 중 분양대금 및 옵션공사대금에 대한 지연손해금 부분을 파기하는 이상 이 부분에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.

2. 중도금 대출원리금 중 대납이자 부분을 제외한 중도금 대출 대위변제금에 대한 지연손해금에 관한 원고의 상고이유 제2점에 대하여

가. 민법은 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자, 즉 수탁보증인과 부탁 없이 보증인이 된 자의 구상권의 범위에 관하여 달리 정하고 있다( 제441조 제2항 , 제425조 제2항 , 제444조 제1항 ). 그런데 보증인이 주채무자의 부탁을 받아 보증인이 된 경우 양자는 위임관계에 있고, 이러한 보증의 위임에는 일정한 방식이 요구되지 아니하므로 그 의사표시는 명시적인 경우는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다. 나아가 묵시적으로 보증을 위임받은 수탁보증인인지는 주채무의 발생원인과 그 내용, 보증인의 보증계약 체결의 동기 내지 경위, 보증계약의 내용, 주채무자의 보증인이나 보증계약의 존재에 대한 인식 여부, 그 밖의 거래관행 등 주채무의 발생 및 보증계약 체결 당시에 나타난 제반 사정에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 원고가 수탁보증인의 지위에서 피고들의 중도금 대출 대위변제금을 대출은행에 지급하였다는 주장을 배척하고, 원고를 부탁 없는 보증인으로 보았다.

다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 피고 1 등 수분양자의 중도금 대출과 관련하여 적어도 묵시적으로라도 보증을 위임받은 수탁보증인이라고 봄이 타당하다.

1) 원고는 피고 1 등 수분양자가 중도금 대출을 신청한 경우에 한하여 분양계약에서 정한 지정 대출은행에 중도금 대출을 알선하였을 뿐(이 사건 분양계약 제7조), 이를 원하지 않는 수분양자는 다른 금융기관으로부터 대출을 받거나 대출을 받지 않고 중도금 등을 지급할 수 있었다.

2) 원고는 이 사건 아파트 분양과 관련한 집단 중도금 대출에 동의한 수분양자에 한하여 대출이자의 추후 정산을 조건으로 이를 대납하여 주는 편의를 제공하였다. 원활한 분양과 자금의 조달이라는 원고 자신의 이익을 위하여 대출은행과 업무협약을 체결하고 수분양자의 채무를 보증한 측면이 있다는 점을 부정할 수 없으나, 수분양자 역시 전체 분양대금의 50~60%에 해당하는 중도금을 아무런 인적, 물적 담보도 제공하지 않고 이자후불제라는 유리한 조건으로 대출받는다는 것은 거래관행상 쉽게 상정하기 어려운 일이다. 따라서 수분양자로서는 이자를 대납하는 원고가 대출은행 측에 일정한 담보를 제공하였으리라는 점을 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보인다.

3) 특히 이 사건 분양계약은 중도금 대출과 관련하여 ‘수분양자는 입주 전까지 중도금 대출금(이자 포함)을 상환하거나 담보대출로 전환하여야 하며, 대출금을 담보대출로 전환하고자 하는 경우에는 소유권이전 및 근저당권설정에 필요한 서류 및 제반 비용을 대출은행에 제출 및 완납한 후 입주할 수 있다’고 정하고 있고[제7조 (7)항], 나아가 기타 사항으로 담보대출로 전환함에 있어 해당 분양 아파트만으로 충분한 담보가 되지 못할 경우에 대비한 규정을 두면서, ‘수분양자가 원고의 보증을 받아 중도금을 대출받은 경우 수분양자는 소유권이전 시 대출금에 대한 근저당권설정에 협조하여야 하고, 해당 분양주택의 담보평가 결과 담보부족분이 발생할 때에는 담보부족분에 대한 중도금 대출금액을 수분양자가 책임지고 대출은행에 상환한다’고 하여[제18조 (3)항], 중도금 대출이 원고의 보증 아래 이루어진다는 점을 간접적으로나마 나타내고 있다.

4) 나아가 이 사건 아파트의 입주안내문에도 ‘중도금 대출을 받은 세대는 입주기간 만료일 이전까지 대출금을 전액 상환하거나 담보대출로 전환하여 원고의 지급보증 설정을 해지하여야 한다’거나 ‘원고가 보증한 중도금 대출이 있는 세대가 다른 은행으로 대출은행을 변경한 경우에는 해당 은행의 대출금 상환 영수증이 있어야 한다’는 취지의 문구가 기재되어 있다.

5) 결국 피고 1 등 수분양자는 이 사건 분양계약 체결 당시 그 계약 내용 등으로부터 원고에게 중도금 대출을 신청하면 원고의 대출은행 알선과 보증에 따라 대출이 이루어진다는 사실을 알고 있었다고 보인다.

라. 그런데도 원심은 이와 달리, 원고가 수탁보증인의 지위에서 중도금 대출 대위변제금을 지급하였다고 주장하며 대위변제일 이후의 법정이자 등을 구함에 대하여, 그 주장을 배척하고 원고를 부탁 없는 보증인으로 보아 위 대위변제금에 대하여 이 사건 지급명령 정본 송달 다음 날부터의 지연손해금만 인정하였다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 수탁보증인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 정당하다.

3. 소송촉진 등에 관한 특례법상 지연손해금 부분에 관한 피고 1의 상고이유 제2점에 대하여

가. 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소송촉진법’이라고 한다) 제3조 제2항 은 “채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심판결이 선고되기 전까지 채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 그 타당한 범위에서 제1항 을 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 경우’라고 하는 것은 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장이 상당한 근거가 있는 것으로 인정되는 경우를 가리키는 것으로 해석되고, 그 후단의 ‘그 타당한 범위’는 ‘채무자가 항쟁함에 타당한 기간의 범위’라고 할 것이므로 채무자가 당해 사건의 사실심에서 항쟁할 수 있는 기간은 당해 사건의 사실심판결 선고 시까지로 보아야 하고 그 선고 시 이후에는 어떤 이유로든지 위 법 제3조 제1항 의 적용을 배제할 수 없는 것으로 풀이함이 상당하다 ( 대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카1876 전원합의체 판결 참조).

또한 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한지 여부는 각 청구마다 따로 판단하여야 한다 ( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다34581 판결 , 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다73691 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고의 청구 중 사용검사일이 속한 달까지의 대납이자 청구에 대하여 피고 1의 지연손해금 감액 항변을 배척하고, 소송촉진법 제3조 제1항 을 적용하여 위 대납이자에 대하여 이 사건 지급명령 정본 송달 다음 날부터 2015. 9. 30.까지는 위 법이 정한 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 위 법이 정한 연 15%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 조치는 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 소송촉진법이 정한 법정이율 적용 기산일에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

다. 한편 피고 1은 분양대금 및 옵션공사대금에 대한 지연손해금과 중도금 대출원리금 중 대납이자 부분을 제외한 중도금 대출 대위변제금에 대한 지연손해금에 대하여도 소송촉진법이 정한 법정이율이 이 사건 판결 확정 다음 날부터 적용되어야 한다거나 원심판결 선고 시가 아니라 이 사건 판결 확정 시까지 연 6%의 비율이 적용되어야 한다고 주장하나, 앞에서 본 바와 같은 이유로 원고의 상고이유 주장을 받아들여 원심판결 중 분양대금 및 옵션공사대금에 대한 지연손해금과 중도금 대출 대위변제금에 대한 지연손해금 부분을 파기하는 이상 이 부분에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.

4. 결론

원심판결 중 분양대금 및 옵션공사대금에 대한 지연손해금과 중도금 대출원리금 중 대납이자 부분을 제외한 중도금 대출 대위변제금에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 중도금 대출원리금 중 대납이자에 대한 지연손해금 부분에 관한 피고 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.