의사가 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하여 환자의 신체기능이 회복불가능하게 손상되고 그 후 후유증세의 치유 또는 악화를 방지하는 정도의 치료만이 계속되어 온 경우, 수술비와 치료비의 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 피해자의 체질적 소인이나 치료의 위험도 등을 고려하여 의사의 손해배상책임을 제한하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

의사가 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 탓으로 오히려 환자의 신체기능이 회복불가능하게 손상되었고, 또 손상 이후에는 후유증세의 치유 또는 더 이상의 악화를 방지하는 정도의 치료만이 계속되어 온 것뿐이라면 의사의 치료행위는 진료채무의 본지에 따른 것이 되지 못하거나 손해전보의 일환으로 행하여진 것에 불과하여 병원 측으로서는 환자에 대하여 수술비와 치료비의 지급을 청구할 수 없다. 그리고 이는 손해의 발생이나 확대에 피해자 측의 귀책사유가 없는데도 공평의 원칙상 피해자의 체질적 소인이나 질병과 수술 등 치료의 위험도 등을 고려하여 의사의 손해배상책임을 제한하는 경우에도 마찬가지이다.

민법 제390조 , 제393조 , 제681조 , 제686조 , 제763조

대법원 1993. 7. 27. 선고 92다15031 판결 (공1993하, 2381) 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다13028 판결

원고 1 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 이원일 외 1인)

원고 2 외 3인

재단법인 ○○사회복지재단 (소송대리인 변호사 신현호 외 2인)

서울고법 2011. 2. 24. 선고 2009나117463 판결

원심판결 중 원고 1의 재산상 손해에 관한 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 모두 기각한다. 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5와 피고 사이에 생긴 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점에 관하여

(1) 의사의 의료행위에 주의의무 위반이 있어 불법행위가 된다는 이유로 손해배상을 청구하는 경우에도 일반의 불법행위와 마찬가지로 의료행위상의 과실과 손해발생 사이에 인과관계가 있어야 하고, 이에 대한 증명책임은 환자 측에서 부담하지만, 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위에 주의의무 위반이 있었는지나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지를 밝혀내기가 극히 어려운 특수성이 있으므로, 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상의 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들이 증명되면 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 의한 것이라고 추정할 수 있다( 대법원 2015. 2. 12. 선고 2012다6851 판결 참조).

(2) 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고 1은 이 사건 시술 전에 양팔, 목 부위의 통증 등을 호소하였을 뿐 시술 직전까지도 스스로 보행하는 등 운동에 특별한 장애를 보이지 않다가 이 사건 시술 직후 시술 부위인 경추부 신경근동맥이 압박되거나 손상될 경우 나타나는 척수경색 및 이로 인한 마비 증상이 나타난 점, 진료기록상 이 사건 시술 이전 원고 1에게 동맥경화 내지 혈전증의 기왕증이 있었던 것은 아닌 점, 이 사건 시술 직전의 경막외 신경 차단술 등 시술 당시 위 원고에게 척수경색 등의 소견이 보이지 아니한 점, 위 원고에 대한 이 사건 시술 이전에 진단된 추간판탈출증 때문에 신경근 차단술 도중 갑자기 척수경색이 발생할 가능성은 매우 적은 점, 신경근 차단술 도중 시술상의 잘못 이외에 알 수 없는 원인으로 인해 호흡곤란, 사지마비 등의 증상이 나타날 가능성 역시 매우 적은 점 등을 종합하면, 피고 병원의 의료진이 이 사건 경추부 신경근 차단술을 시행하면서 원고 1의 신경근동맥을 바늘이나 조영제 등으로 지나치게 압박, 자극하여 동맥 수축이나 동맥 경련을 가져왔고, 이로 인해 발생한 척수경색으로 위 원고에게 사지마비 등의 장애를 입게 하였다고 추정되므로, 피고는 위와 같은 의료과실로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.

나아가 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 시술 당시 바늘이나 조영제, 마취제 또는 스테로이드에 의한 동맥 수축이나 동맥 경련이 원고 1의 체질적 소인이나 기왕증으로 인해 불가피하게 발생하였다는 피고의 주장에 대하여, 원고 1의 체질적 소인이나 기왕증으로 인하여 특별히 이 사건 시술로 인한 자극에 취약하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유를 들어 이를 배척하였다.

(3) 앞서 본 법리와 기록에 따라 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당하다. 거기에 의료과실 또는 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 상고이유 제2점에 관하여

(1) 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고 1은 경추 3번 이하 사지마비 상태로서 노동능력상실률이 100%라고 판단하는 한편, 원고 1이 피고 병원 내원 당시부터 경추 제4-5번 추간판탈출증, 경추 제5-6번, 제6-7번 추간판부분 탈출증, 퇴행성 관절로 인한 척추공간협착 등이 있었고 그로 인한 노동능력상실률은 최소한 23%이므로 위와 같은 기왕증의 후유장애에 대한 기여도가 고려되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 제1심법원의 강동성심병원장에 대한 신체감정촉탁 결과에 의하면, 원고 1에게는 전신마비 등 현재의 병적 증상의 원인이 되는 기왕증은 없었던 사실이 인정된다는 등의 이유를 들어 이를 배척하였다.

관련 법리와 기록에 따라 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 기왕증 기여도 증명책임, 개호비 산정 또는 노동능력상실률 산정에서 기왕증 기여도에 관한 법리 오해의 위법이 없다.

(2) 피고는 상고이유로 원심의 책임제한 비율이 부당하다고 다투나, 뒤에서 살펴보는 바와 같이 원고 1의 이 부분 상고를 받아들이는 이상 더 나아가 판단하지 아니한다.

다. 상고이유 제3점에 관하여

기록을 살펴보면, 원고 1이 이 사건 사고일부터 가동 종료일인 만 65세가 되는 2017. 7. 26.까지 과세관청에 신고된 사업소득을 기초로 하여 산정된 매월 10,936,875원 상당의 수입을 올릴 수 있으리라고 본 원심의 판단은 정당하고( 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다3158 판결 참조), 거기에 손해배상에서 소득인정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

라. 상고이유 제4점에 관하여

(1) 의사가 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 탓으로 오히려 환자의 신체기능이 회복불가능하게 손상되었고, 또 손상 이후에는 그 후유증세의 치유 또는 더 이상의 악화를 방지하는 정도의 치료만이 계속되어 온 것뿐이라면 의사의 치료행위는 진료채무의 본지에 따른 것이 되지 못하거나 손해전보의 일환으로 행하여진 것에 불과하여 병원 측으로서는 환자에 대하여 그 수술비와 치료비의 지급을 청구할 수 없다 ( 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다15031 판결 , 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다13028 판결 참조). 그리고 이는 손해의 발생이나 확대에 피해자 측의 귀책사유가 없음에도 공평의 원칙상 피해자의 체질적 소인이나 질병과 수술 등 치료의 위험도 등을 고려하여 의사의 손해배상책임을 제한하는 경우에도 마찬가지이다.

(2) 원심은, 그 판시와 같이 원고 측의 귀책사유의 유무와는 무관하게 공평의 원칙상 피고의 손해배상책임을 제한하는 한편, 원고 1에 대한 이 사건 시술 당시 피고 병원 의료진이 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 못한 탓으로 오히려 원고 1의 신체기능이 회복불가능하게 손상되었고, 또 손상 이후에는 그 후유증세의 치유 또는 더 이상의 악화를 방지하는 정도의 치료만이 계속되어 온 것뿐이어서 피고 병원의 치료행위는 진료채무의 본지에 따른 것이 되지 못하거나 손해전보의 일환으로 행하여진 것에 불과하여, 피고로서는 원고 1에게 그 치료비의 지급을 청구할 수 없다는 이유로, 원고 1에 대한 피고 병원의 치료비 726,532,888원을 자동채권으로 하는 피고의 상계항변을 모두 배척하였다.

(3) 앞서 본 법리와 기록에 따라 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 치료비 상계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

마. 상고이유 제5점에 관하여

불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다( 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다18332 판결 참조).

기록을 살펴보면, 원심이 그 판시 사정을 종합하여 위자료 액수를 그와 같이 정한 조치가 사실심법원이 가지는 재량의 한계를 벗어났다고 보이지 아니한다. 거기에 위자료 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

상고이유에서 지적하고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

2. 원고 1의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점에 관하여

원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고들이 주장하는 사정만으로 피고 병원 의료진이 원고 1의 호흡곤란, 사지마비 증상에 관한 진단을 뒤늦게 하였거나, 필요한 응급 처치를 게을리 한 잘못이 있다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.

기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

나. 상고이유 제2점에 관하여

(1) 가해행위와 피해자 측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 피해자 측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병과 수술 등 치료의 위험도와 같이 피해자 측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 그 질환의 태양·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추 적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자 측의 요인을 참작할 수 있다. 다만, 책임제한에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하여서는 아니 된다( 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다16968 판결 참조).

(2) 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고 1의 경우 이 사건 시술 전에도 경추 제5-6번, 제6-7번 추간판부분 탈출증, 퇴행성 관절로 인한 척추공간협착 등을 보이고 있었던 점, 척추신경근 차단술의 경우 드물기는 하나 신경근동맥 자극 등으로 불가피하게 척수경색이 발생할 가능성을 완전히 배제할 수 없어 그 책임을 모두 의료진에게만 돌릴 수 없는 점, 피고 병원이 이 사건 수술 후 현재까지 경추 제3번 이하의 모든 운동신경과 감각이 소실된 완전사지마비 상태에 있는 원고 1을 사고 이후 현재까지 5년여간 치료하여 왔고, 사고일부터 2009. 6. 24.까지의 진료비 총액이 966,020,390원, 그중 환자부담총액이 726,550,028원에 이르는 점을 참작하여 피고의 손해배상책임을 60%로 제한하였다.

(3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.

원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고 1에게 체질적 소인이나 기왕증으로 인하여 특별히 이 사건 시술로 인한 자극에 취약하다는 점을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 사고가 위 원고의 체질적 소인이나 기왕증으로 인해 불가피하게 발생하였다고 보기 어렵고, 또 원고 1의 경추 제5-6번, 제6-7번 추간판부분 탈출증, 퇴행성 관절로 인한 척추공간협착 등의 질환이 전신마비 등 이 사건 사고로 인한 후유장애 발생에 기여하였거나, 위 질환에 의한 기왕증이 존재한다고 보기 어려우며, 오히려 제1심법원의 강동성심병원장에 대한 신체감정촉탁 결과에 의하면 원고 1에게는 전신마비 등 현재의 병적 증상의 원인이 되는 기왕증은 없었다는 것이므로, 위 원고에게 체질적 소인이나 위와 같은 기왕증이 있음을 이유로 피고의 손해배상책임을 제한할 수는 없다.

또한 원고 1에게 발생한 후유증세의 치료과정에서 많은 비용이 들었다거나 치료기간이 장기화되었다고 하더라도, 이는 피고 병원 의료진의 과실로 발생한 손해전보의 일환일 뿐이지, 손해의 발생·확대에 기여한 피해자 측의 요인이라고 할 수 없다.

그럼에도 원심이 위와 같은 사정들을 주된 감액사유로 참작하여 피고의 책임비율을 정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 경우에 해당하므로, 이러한 원심의 판단에는 손해배상사건에서 책임제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 원고 1의 재산상 손해에 관한 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 모두 기각하고, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5와 피고 사이에 생긴 상고비용은 피고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.