[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제49조 제4항 의 적용에서 같은 법이 금지하는 부당한 공동행위가 종료한 날의 의미 / 가격 결정 등의 합의에 참가한 일부 사업자가 영업을 제3자에게 양도하여 영업을 영위하지 않았으나 양수인이 영업을 양수한 이후 합의에 가담하여 실행행위를 한 경우, 양도인에 대한 처분시효의 기산점이 되는 양도인의 실행행위 종료 시점

[2] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분의 근거 사유를 추가하거나 변경하기 위한 요건인 ‘기본적 사실관계의 동일성’ 유무를 판단하는 방법

[3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조 에서 정한 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’의 의미

[4] 구 항공법 제117조 제1항 과 ‘대한민국 정부와 불란서 공화국 정부 간의 각자의 영역 간 및 그 이원의 항공업무를 위한 협정’, ‘대한민국 정부와 화란 정부 간의 항공운수협정’에 따라 해당 노선의 지정항공사들이 운임 등에 관한 합의를 하면서 운임의 체계에 관한 사항을 변경하는 것을 넘어 일정한 항목에 대한 할인을 제한하는 내용까지 포함한 경우, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조 에서 정한 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’로 볼 수 있는지 여부(소극)

[5] 외국 사업자의 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반행위로 인한 매출액이 원화로 발생한 경우, 관련매출액 산정 기준이 되는 통화(=원화)

[6] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호 에서 정한 부당한 공동행위의 합의에 참가한 사업자의 일부 또는 전부가 부당한 공동행위를 종료하였다고 보기 위한 요건

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제49조 제4항 [2] 행정소송법 제27조 [행정소송재판일반] [3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제58조 [4] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제58조 , 구 항공법(2007. 12. 21. 법률 제8787호로 개정되기 전의 것) 제117조 제1항 , 제121조 제1항 , 제2항 , 제129조 제1항 , 제150조 제1항 , 제152조 , 대한민국 정부와 불란서 공화국 정부 간의 각자의 영역 간 및 그 이원의 항공업무를 위한 협정 제9조 제1항, 제2항, 대한민국 정부와 화란 정부 간의 항공운수협정 제9조 제1항, 제2항 [5] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제55조의3 제1항 , 제3항 , 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 [별표 2] [6] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항

[2] 대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결 (공2004상, 153) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두19021 판결 (공2012상, 49) [3] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 (공2011상, 934) 대법원 2011. 6. 9. 선고 2008두22020 판결 [4] 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012두13665 판결 (공2014상, 1212) [5] 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012두13689 판결 [6] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두4159 판결 (공2011상, 930) 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012두5466 판결

에어프랑스 대시 케이엘엠(Air France-KLM) (소송대리인 변호사 한상호 외 3인)

소시에떼 에어프랑스(Societe Air France) 외 1인 (소송대리인 변호사 한상호 외 3인)

공정거래위원회 (소송대리인 변호사 황치오)

서울고법 2012. 5. 16. 선고 2010누45851 판결

원심판결 중 원고 소시에떼 에어프랑스, 케이엘엠 엔브이에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 피고의 상고로 인한 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 상고이유에 대한 판단

가. 처분시효 기산점에 관하여

(1) 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제49조 제4항 은 “공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날부터 5년을 경과한 경우에는 당해 위반행위에 대하여 이 법에 의한 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금 등을 부과하지 아니한다.”라고 규정하고 있다.

위 규정의 적용에서 공정거래법이 금지하는 부당한 공동행위가 종료한 날이라 함은 가격 결정 등의 합의 및 그에 터잡은 실행행위가 있었던 경우 그 합의에 터잡은 실행행위가 종료한 날이라 할 것이다. 따라서 합의에 참가한 일부 사업자가 당해 영업을 제3자에게 양도하여 더 이상 그 영업을 영위하지 아니하였다면, 양수인이 영업을 양수한 이후 그 합의에 가담하여 이에 따른 실행행위를 하였다 하더라도, 양도인이 양수인의 위반행위를 교사하였다거나 또는 양수인의 행위를 양도인의 행위와 동일시할 수 있는 등 특별한 사정이 없는 한 양도인의 실행행위는 영업양도 시점에 종료되었다고 할 것이고, 양도인에 대한 처분시효도 그때로부터 진행된다고 보아야 한다.

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 에어프랑스 대시 케이엘엠(이하 ‘원고 AF-KLM’이라고 한다)이 원고 소시에떼 에어프랑스(이하 ‘원고 에어프랑스’라고 한다)의 주식을 100% 소유하고 있고, 원고 AF-KLM의 임원 중 일부가 원고 에어프랑스의 임원을 겸임하고 있으며 그 임원들이 원고 에어프랑스와 원고 케이엘엠 엔브이(이하 ‘원고 케이엘엠’이라고 한다)의 경영 협의체에 관여하였다는 등의 사정만으로는, 원고 AF-KLM이 원고 에어프랑스의 위반행위를 교사하였다거나 또는 직접 관여하였다고 볼 수 없으므로, 원고 AF-KLM의 실행행위는 원고 에어프랑스에게 항공화물운송 관련 영업을 양도할 무렵 종료되었다고 보아 이로부터 5년이 경과한 이후에 이루어진 이 사건 처분은 처분시효가 도과하여 위법하다는 취지로 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 원심 판단은 정당하고, 거기에 처분시효의 기산점에 대한 법리 오해 등의 잘못이 없다.

나. 처분사유 추가·변경에 관하여

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다 ( 대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결 참조).

원심은 ‘원고 AF-KLM과 원고 에어프랑스 사이의 주식 소유관계, 임원 겸임 및 업무협의체 운영 등의 사정을 근거로 원고 AF-KLM이 원고 에어프랑스를 실질적으로 지배하였으므로 원고 에어프랑스의 실행행위를 원고 AF-KLM의 실행행위와 동일시할 수 있다’는 취지의 이 사건 당초 처분 사유와 ‘원고 AF-KLM이 원고 에어프랑스에 대하여 위반행위를 교사했다’는 새로운 사유가 기본적 사실관계가 동일하지 아니하다는 이유로 그 처분사유의 추가가 허용되지 않는다고 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 처분사유의 추가·변경에 대한 법리를 오해하는 등 잘못이 없다.

다. 방조 주장에 대한 판단 누락에 관하여

행정소송법 제8조 제2항 에 의하여 준용되는 민사소송법 제424조 제1항 제6호 가 정한 절대적 상고이유인 ‘판결에 이유를 명시하지 아니한 경우’라 함은 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석·적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는 것이다. 따라서 판결이유에 주문에 이르게 된 경위가 명확히 표시되어 있는 이상 당사자의 주장을 판단하지 아니하였다는 사정만으로 판결에 이유를 명시하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없고, 당사자의 주장이나 항변에 관한 판단은 반드시 명시적으로만 하여야 하는 것이 아니고 묵시적 방법이나 간접적인 방법으로도 할 수 있다( 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23323 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 원심이 원고 AF-KLM의 실행행위가 영업양도 시점에 종료되었다고 보아, 영업양도 시점 이후 원고 에어프랑스의 실행행위를 들어 원고 AF-KLM의 실행행위가 계속되었다는 주장을 배척한 데에는, 원고 AF-KLM이 원고 에어프랑스를 적극적으로 방조했다는 주장을 배척하는 취지도 포함되었다고 봄이 상당하므로, 원심판결에 판단누락 등의 잘못이 없다.

2. 원고 에어프랑스, 원고 케이엘엠 엔브이의 상고이유에 대한 판단

가. 공정거래법 제58조 의 적용에 관하여

(1) 공정거래법 제58조 에서 말하는 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’란 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위를 말한다 ( 대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 등 참조).

(2) 구 항공법(2007. 12. 21. 법률 제8787호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 항공법’이라고 한다) 제117조 제1항 은 “국제항공노선을 운항하는 정기항공운송사업자는 당해 국제항공노선에 관련된 항공협정이 정하는 바에 따라 국제항공노선의 여객 또는 화물의 운임 및 요금을 정하여 건설교통부장관의 인가를 받거나 건설교통부장관에게 신고하여야 한다.”고 규정하고 있고, 대한민국 정부와 불란서 공화국 정부 간의 각자의 영역 간 및 그 이원의 항공업무를 위한 협정(이하 ‘한국-프랑스 항공협정’이라고 한다) 제9조 제1항, 제2항은 각 특정 노선 및 동 노선의 구간에 관하여 관계 지정항공사 간에 합의를 보아야 하며 그러한 합의는 가능하다면 국제항공운수협회의 운임결정기구를 통하여 이루어져야 하고 이렇게 하여 합의된 운임은 양 체약국이 항공당국의 승인을 받도록 규정하고 있다(대한민국 정부와 화란 정부 간의 항공운수협정 제9조 제1, 2항도 이와 유사하게 규정하고 있다. 이 협정과 앞서 본 ‘한국-프랑스 항공협정’을 합하여 ‘항공협정’이라고 한다).

한편 구 항공법 제121조 제1항 본문은 “정기항공운송사업자가 다른 항공운송사업자(외국인 항공운송사업자를 포함한다)와 공동운항협정 등 운수에 관한 협정을 체결하거나 운항일정·운임·홍보·판매에 관한 영업협력 등 제휴에 관한 협정을 체결하는 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 건설교통부장관의 인가를 받아야 한다.”고 규정하면서, 제2항 에서 그 인가 요건으로 협정 내용이 ‘항공운송사업자 간 경쟁을 실질적으로 제한하는 내용’에 해당되어서는 아니 된다고 규정하고 있고, 구 항공법 제129조 제1항 은 ‘정당한 사유 없이 제117조 의 규정에 의하여 인가받은 운임에 관한 사항을 이행하지 아니한 때’( 제3호 )와 별도로 ‘운임 등을 과도하게 할인하는 등으로 국익에 반하는 과당경쟁행위를 한 때’( 제7호 )를 정기항공운송사업자에 대한 면허의 취소·정지사유로 규정하고 있으며, 구 항공법 제150조 제1항 은 ‘정당한 사유 없이 인가받은 사항을 이행하지 아니한 때’( 제3호 )를 외국인 국제항공운송사업자에 대한 허가의 취소·정지사유로 규정하고 있고, 구 항공법 제152조 는 제117조 제1항 이 외국인 국제항공운송사업자에게도 준용되도록 규정하고 있다.

이러한 구 항공법 규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 항공화물운임을 해당 노선의 지정항공사들 사이의 합의에 의하여 정하고 항공당국의 인가를 받도록 규정한 구 항공법 제117조 제1항 과 항공협정은 운임에 대한 가격경쟁 자체를 배제하는 것이 아니라 인가받은 운임을 기준으로 그 정도가 과도하지 아니한 범위 내에서 가격경쟁을 예정하고 있는 것이라고 보아야 한다. 따라서 지정항공사들 사이의 운임 등에 관한 합의내용이 단순히 운임의 체계에 관한 사항을 변경하는 것을 넘어 일정한 항목에 대한 할인을 제한하는 내용까지 포함하고 있다면, 이러한 합의는 구 항공법과 항공협정이 허용하는 범위를 벗어나는 것으로서 ‘자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위’에 해당하지 아니한다.

(3) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 유류할증료 도입 이전에 항공화물운임은 기본운임과 기타운임으로만 구성되었는데, 유류비용은 인건비, 보험료 등과 함께 기본운임의 일부를 구성하는 것으로서 항공화물의 중량에 비례하여 징수된 사실, 국제항공화물운송은 각 항공사가 제공하는 역무의 내용이 동질적이어서 수요의 가격탄력성이 높기 때문에 항공사들은 인가받은 운임을 상한으로 하여 시장 상황에 따라 상시적으로 가격할인을 해 온 사실, 이 사건 합의는 유류할증료의 도입과 변경에 관한 것으로서 이와 같이 기본운임에 대한 상시적인 가격할인으로 인하여 유가 상승 시 유류비용 보전이 어려워질 것을 우려한 항공사들이 기본운임 중 유류비용을 별도의 항목으로 책정하여 이 부분을 할인 대상에서 제외하기로 한 것인 사실, 원고 등은 이와 같은 내용의 유류할증료를 도입하기로 합의하고 구 항공법 제117조 에 따라 건설교통부장관으로부터 인가를 받은 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 합의는 단순히 전체 운임 중 유류비용 부분을 별도의 항목으로 책정하여 항공화물운임의 체계만을 변경한 것에 그치지 아니하고 종래 기본운임의 일부에 포함되어 상시적인 할인의 대상이 된 유류비용 부분에 대한 할인을 제한하는 행위로서, ‘자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 법률에 따른 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위’에 해당하지 아니하므로, 그에 대하여 공정거래법의 적용이 제외된다고 볼 수 없다.

원심이 같은 취지에서 이 사건 합의가 구 항공법과 항공협정에 근거한 것으로서 공정거래법 제58조 가 정한 법령에 따른 정당한 행위라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공정거래법 제58조 의 적용에 관한 법리 등을 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못이 없다.

나. 이 사건 합의의 경쟁제한성 유무에 관하여

어떠한 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 또한 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로, 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다( 대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514 판결 , 대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두20376 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 합의의 내용은 원고 에어프랑스, 케이엘엠을 비롯한 항공화물운송사업자들(이하 ‘원고들 등’이라고 한다)이 일정한 시기에 유류할증료 도입과 인상을 통하여 유류할증료 자체뿐 아니라 유류할증료가 포함된 전체 항공화물운임을 유지·변경하는 행위이어서 그 범위에서 가격경쟁의 제한이 명백하고, 또한 참여한 사업자들의 점유율이 한국발 전세계행 노선에서 약 51%~99%에 이르고, 유류할증료 도입에도 불구하고 전체 운임이 도입 이전보다 낮게 형성되었다고 볼 수 없음을 들어 그 경쟁제한성과 부당성이 모두 인정된다고 판단하였다.

위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 경쟁제한성 및 부당성에 관한 법리오해의 잘못이 없다.

다. 관련매출액 산정 및 과징금 산정에 있어서 재량권 일탈 남용 여부에 관하여

(1) 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라고 한다) 제22조 , 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라고 한다) 제9조 제1항 , 제61조 제1항 [별표 2]의 각 규정에 의하면, 사업자가 다른 사업자와 부당한 공동행위를 한 경우에 공정거래위원회는 그 사업자에 대하여 해당 위반행위기간 동안의 관련 상품 또는 용역의 매출액을 기준으로 산정한 과징금을 부과할 수 있는데, 매출액 산정의 전제가 되는 관련 상품 또는 용역의 범위는 부당한 공동행위를 한 사업자 간의 합의내용에 포함된 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체가능성과 거래지역·거래상대방·거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다( 대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두18335 판결 등 참조).

(2) 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 구 공정거래법 시행령의 문언상 관련매출액은 ‘위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 용역의 매출액’으로 규정되어 ‘판매한 관련 용역’을 전제로 하고 있으므로, 이 사건 합의에서 원고가 판매한 용역인 항공화물운송의 매출액이 기준이 될 수밖에 없고, 독립적으로 판매되는 용역으로 상정하기 어려운 유류할증료를 기준으로 삼기 어려운 점, ② 이 사건 합의가 비록 유류할증료만을 대상으로 삼고 있지만 그로 인하여 전체 운임에 직접 또는 간접적인 영향을 준 이상 전체 운임을 기준으로 관련매출액을 산정할 수 있는 점, ③ 이 사건 합의의 관련시장은 항공화물운송시장이고, 이 사건 합의의 본질도 가격할인의 대상이 되지 않는 유류할증료를 통하여 사업자들의 전체 운임에 대한 가격 통제력을 높이려는 데에 있으므로, 전체 운임을 기준으로 관련매출액을 산정할 수 있는 점 등을 종합하면, 피고가 이 사건 과징금을 산정하면서 유류할증료가 아닌 전체 운임을 기준으로 관련매출액을 산정한 것이 적법하다는 취지로 판단하였다.

관계 법령, 법리 및 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 관련매출액의 범위에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

라. 환율 이중 적용에 의한 과징금 산정의 재량권 일탈·남용에 관하여

(1) 구 공정거래법 제55조의3 제1항 , 제3항 , 구 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2]에 의하면, 관련매출액은 위반사업자가 위반기간 동안 판매한 관련상품의 매출액으로서 그 산정에 있어서 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것을 원칙으로 하도록 정하고 있다. 그리고 관련매출액의 100분의 5를 초과하지 아니하는 범위 안에서 위반행위의 중대성에 따라 부과기준율을 달리하여 곱한 금액을 기본과징금으로 정하고, 위반행위의 기간 및 횟수에 따라 가중·감경한 의무적 조정과징금을 정하며, 위반사업자의 고의·과실, 위반행위의 성격과 사정, 재정적 상황 및 시장 여건 등을 고려하여 임의적 조정과징금을 정하고, 임의적 조정과징금이 위반 사업자의 현실적 부담능력, 그 위반행위가 시장에 미치는 효과, 위반사업자가 처한 사업여건의 변동 등을 충분히 반영하지 못하는 경우 임의적 조정과징금의 100분의 50 이내에서 감액할 수 있도록 정하고 있다.

이러한 공정거래법령의 내용과 취지에 더하여, ① 구 공정거래법 시행령은 관련매출액을 ‘위반사업자가 위반기간 동안 판매한 관련 상품의 매출액’으로 정의하고 있는데, 여기에서 매출액이란 상품 등의 대가로 지급된 금액을 의미하므로, 당해 상품 등에 대한 거래가 특정한 통화를 기준으로 이루어졌다면 그 통화로 표시된 금액을 매출액으로 보는 것이 구 공정거래법 시행령의 문언에 부합하는 점, ② 구 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2]에서 관련매출액은 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것을 원칙으로 하도록 규정한 것은 관련매출액이 정확하게 산정될 수 있도록 객관적인 자료인 회계자료를 기초로 산출하여야 한다는 취지일 뿐, 여기에서 ‘회계자료’가 재무제표만을 의미하고 이를 기초로 외국 사업자의 경우 재무제표 작성의 기준인 자국 통화로 관련매출액을 산정하여야 한다고 보기 어려운 점, ③ 당해 거래가 원화로 이루어졌음에도 불구하고 외국 사업자라는 이유로 매출 발생 당시 환율을 적용하여 관련매출액을 외국 사업자의 자국 통화로 산정하게 되면, 부과처분일 기준으로 다시 외국 통화로 표시된 과징금을 원화로 환산하여야 하므로, 최초 원화로 발생한 매출액에 대하여 이중으로 환율을 적용하는 결과를 초래하게 되는 점, ④ 이와 같이 환율을 이중으로 적용하게 되면, 그 사이 환율변동이 과징금 액수에 반영되어 동일한 원화 매출액을 올린 외국 사업자와 국내 사업자에 대한 과징금의 액수가 달라지는 결과를 초래하는데, 이는 관련매출액을 기준으로 과징금을 산정하되 재정적 상황 및 시장여건 등의 사정은 과징금의 감경 등 조정 사유로 고려하도록 한 공정거래법령의 취지에 반하는 점 등에 비추어 보면, 외국 사업자라 하더라도 위반행위로 인한 매출액이 원화로 발생한 경우 관련매출액은 당해 매출의 기준이 된 통화인 원화를 기준으로 산정하여야 한다고 봄이 타당하다.

한편 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 할 것이다( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두1713 판결 , 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두4226 판결 등 참조).

따라서 원화로 이루어진 거래에 대하여 외국 사업자에 대하여 자국 통화로 관련 매출액을 산정하고 이를 기초로 자국 통화로 과징금을 산정한 다음 부과기준 시점의 환율을 적용한 결과, 환율 상승으로 인하여 당해 외국 사업자에 대한 과징금의 액수가 과다 계상되어 이로 인하여 당해 외국 사업자의 매출액과 과징금 사이의 균형이 상실되었을 뿐만 아니라 다른 국내 사업자와 사이의 과징금 액수의 형평성도 상실된 경우에는 비례·평등원칙에 위반하는 것으로서 재량권의 일탈·남용에 해당할 수 있다.

(2) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건 합의는 한국발 세계행 항공화물운송시장에 대한 것으로서, 원고들 등은 한국발 세계행 항공화물운임을 원화로 지급받은 사실, 피고는 원고들 등에 대하여 각각 자국 통화로 관련매출액을 산정한 다음 각 부과기준율 3.5%를 적용하고, 원고들 및 아시아나항공 등에 대하여 2년 연속 당기순이익이 적자라는 이유로 임의적 감경 20%를 적용하였고, 부과과징금 결정 단계에서 세계적 금융위기로 인하여 항공업계 전반의 재무상황이 악화되었음을 고려하여 국내사업자를 비롯한 모든 항공사에 대하여 50%를 감경한 다음, 이 사건 처분일에 가까운 2010. 5. 26. 당시 환율에 따라 원화로 환산하여 과징금을 부과한 사정을 알 수 있다.

(3) 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, ① 과징금은 국가가 위반행위에 대한 제재로 금전채무를 부과하는 것으로서 대한민국의 법정 통화인 원화로 부과되어야 하고, 재량권 일탈·남용 여부를 판단함에 있어서 과징금의 경중은 원화로 표시된 과징금의 액수를 기준으로 판단하여야 하는 점, ② 이 사건에서 한국발 유럽행 항공화물운임이 원화로 결제되었으므로 외국 사업자에 대하여 원화가 아닌 자국 통화로 관련매출액을 산정하여야 할 합리적인 이유를 발견하기 어려운 점, ③ 위반행위에 대한 과징금에 부당이득회수 이외에 제재적 성격이 포함되어 있다 하더라도, 이 사건에서 외국 항공사인 원고 에어프랑스, 케이엘엠의 위반행위의 태양 및 가담 정도 등에 비추어 국내 사업자보다 제재의 필요성이 크다고 볼 만한 사정도 발견되지 아니하는 점, ④ 이 사건에서 환율 상승으로 인한 국내 사업자와 외국 사업자 사이의 불평등이 과징금 산정단계에서 시정되었다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 국내 사업자와 외국 사업자 사이에 과징금 부과 기준인 관련매출액을 합리적인 이유 없이 서로 다른 기준으로 산정함으로 인하여 국내 사업자와 외국 사업자 사이의 과징금액수의 형평성을 상실하게 되었으므로 비례·평등원칙에 위반하여 위법하다.

그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 처분이 재량권 일탈·남용에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 원심판결에는 관련매출액의 산정 및 재량권의 한계에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

마. 부당한 공동행위의 종기에 관한 채증법칙 위반의 점에 관하여 대한 법리오해

공정거래법 제19조 제1항 제1호 에 정한 가격 결정 등의 합의 및 그에 터 잡은 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 터 잡은 실행행위가 종료한 날이므로, 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하여야 한다. 또한 합의에 참가한 사업자 전부에 대하여 부당한 공동행위가 종료되었다고 하기 위해서는 합의에 참가한 사업자들이 명시적으로 합의를 파기하고 각 사업자가 각자의 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하거나 또는 합의에 참가한 사업자들 사이에 반복적인 가격 경쟁 등을 통하여 담합이 사실상 파기되었다고 인정되는 행위가 일정 기간 계속되는 등 합의가 파기되었다고 볼 만한 사정이 있어야 한다 ( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고 에어프랑스, 케이엘엠이 현장조사가 시작된 2006. 2. 14. 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 의사를 표시하였다거나 유류할증료를 폐지하는 등 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 했다고 볼 수 없는 사정 등을 들어 피고가 2007. 7. 30.을 이 사건 합의의 종기로 본 것은 적법하다고 판단하였다.

위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부당한 공동행위의 종기에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 원고 에어프랑스, 케이엘엠에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하고 피고의 상고로 인한 비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.