2018누77724 입체적 도로구역 지정처분 무효확인 청구

1. A

2. B

원고(선정당사자)들 소송대리인 변호사 김형순

C교회

소송대리인 변호사 김형순

국토교통부장관

한국도로공사

소송대리인 법무법인 해마루

담당변호사 박선영

서울행정법원 2018. 11. 30. 선고 2017구합82277 판결

2019. 10. 24.

2019. 12. 12.

1. 원고와 원고(선정당사자)들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고와 원고(선정당사자)들이 부담한다.

제1심판결을 취소한다. 피고가 2016. 5. 31. 국토교통부 고시 D로 별지 목록 제1 내지 9항 기재 각 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)에 대하여 한 입체적 도로구역 지정처분은 무효임을 확인한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 인천 중구 E동과 김포시 F리를 잇는 G 고속도로(이하 '이 사건 도로'라 한다) H공구 I터널(지하터널, 이하 '이 사건 터널'이라 한다) 구간 지상에 위치한 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 토지 지상 제1-1항 기재 건물을 소유한 교회이고, 원고(선정당사자)들(이하 원고와 합하여 '원고들'이라 한다)은 별지 목록 제4 내지 9항 기재 각 토지 지상 건물을 소유한 주민들이다.

나. 피고는 이 사건 도로를 설치하는 민간투자사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 시행하기 위하여 2007. 7. 18. 사회기반시설에 대한 민간투자법(이하 '민간투자법'이라 한다)에 따라 J 주식회사(이하 '이 사건 회사'라 한다)와 실시협약을 체결하고 2011. 4. 7. 변경실시협약을 체결하였으며, 이 사건 사업에 편입되는 토지 등의 취득에 관한 보상업무를 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)에게 위임하였다.

다. 피고는 2008. 1. 3. 고속국도 K의 도로 노선에 G 구간을 추가하는 내용으로 그 도로 노선을 변경하면서 추가되는 구간의 주요경과지로 인천 중구, 동구, 서구, 김포시 (M, N, O)를 명시하고, 2011. 12. 30. 민간투자법 제15조에 따라 이 사건 사업의 실시계획을 승인하여 이를 국토해양부고시 P로 고시하였다(이하 위와 같이 승인받은 실시계획을 '이 사건 실시계획'이라 하고, 위 승인처분을 '이 사건 실시계획 승인처분'이라 한다). 위 고시에는 아래와 같은 내용이 포함되어 있다.

라. 피고는 2012. 9. 4. 및 2014. 2. 4. 두 차례에 걸쳐 이 사건 사업에 편입되어 수용 또는 사용할 토지의 세목조서를 정하여 이를 고시하였는데 그 토지 내역에 이 사건 각 토지는 포함되지 있지 않다.

마. 피고는 2014. 8. 13. 이 사건 사업에 대하여 도로법 제25조 제3항 및 같은 법 시행규칙 제6조에 따라 도로구역의 면적을 기존 1,834,570.5㎡에서 1,860,126.1㎡로 변경하는 등 내용의 도로구역결정(변경)을 하고 이를 국토교통부고시 L로 고시하였다. 위 고시에는 아래와 같은 내용의 도로구역 결정(변경), 도시계획시설(도로) 결정 등에 관한 사항이 포함되어 있다.

바. 피고는 2015. 1. 8. 재차 이 사건 사업에 편입되어 수용 또는 사용할 토지의 세목조서를 정하여 이를 고시하였는데 위 토지 내역에 이 사건 각 토지는 포함되어 있지 않다.

사. 피고는 2016. 5. 31. 이 사건 사업에 대하여 도로법 제25조 제3항 및 같은 법 시행규칙 제6조에 따라 도로구역의 면적을 기존 1,860,126.1㎡에서 2,040,216.3㎡로 정정하는 등 내용의 도로구역결정(변경)을 하고, 도로법 제28조에 따라 이 사건 각 토지를 입체적 도로구역으로 지정하면서 이 사건 사업에 편입되어 수용 또는 사용할 토지에 이 사건 각 토지를 포함시키는 내용으로 세목조서를 정하여 이를 국토교통부 고시 D로 고시하였다(이하 위 입체적 도로구역 지정처분을 '이 사건 처분'이라 하고, 위 제목 조서를 '이 사건 세목조서'라 한다). 위 고시에는 아래와 같은 내용이 포함되어 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제1, 2호증, 을나 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 소의 적법 여부

가. 참가인의 본안전 항변

피고는 이 사건 실시계획을 승인하면서 이와 동시에 이 사건 도로 중 이 사건 터널 부분이 포함된 구간을 도로구역으로 결정하였고 이로써 그 지상의 이 사건 각 토지도 입체적 도로구역으로 지정하였다. 따라서 이 사건 처분은 이미 지정된 입체적 도로 구역을 확인하는 내용으로 토지의 세목을 고시하는 것에 불과하여 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니하므로 이 사건 소는 부적법하다.

나. 판단

도로법 제28조는 제1항에서 '도로관리청은 제25조에 따라 도로구역을 결정하거나 변경하는 경우 그 도로가 있는 지역의 토지를 적절하고 합리적으로 이용하기 위하여 필요하다고 인정하면 지상이나 지하 공간 등 도로의 상하의 범위를 정하여 도로구역으로 지정할 수 있다'고 규정하고 있고, 제2항에서 '도로관리청은 제1항에 따른 입체적 도로구역을 지정할 때에는 토지 · 건물 또는 토지에 정착한 물건의 소유권이나 그 밖의 권리를 가진 자와 구분지상권의 설정이나 이전을 위한 협의를 하여야 한다'고 규정하고 있으며, 제3항에서 '도로관리청은 제2항에 따라 토지의 지상 부분이나 지하 부분의 사용에 대하여 협의가 성립하면 구분지상권을 설정하거나 이전한다'고 규정하고 있다. 그리고 도로법 제25조 제1항은 '도로관리청은 도로 노선의 지정 · 변경 또는 폐지의 고시가 있으면 지체 없이 해당 도로의 도로구역을 결정 · 변경 또는 폐지하여야 한다'고 규정하고 있다.

위 각 규정의 내용과 체계에 비추어 보면, 입체적 도로구역의 지정은 도로관리청의 도로구역 결정 · 변경 시 그 도로의 지상이나 지하 공간 등에 대하여 도로의 상하의 범위를 정하여 도로구역으로 지정함으로써 결과적으로 해당 부분에 구분지상권을 설정하거나 이전하기 위하여 이루어지는 처분으로서, 도로구역의 결정과는 그 근거규정, 목적, 대상, 요건과 절차가 모두 구별되는 독립적인 별개의 처분이다. 그렇다면 참가인의 주장대로 피고가 이 사건 실시계획 승인처분을 하면서 이 사건 터널 부분을 도로구역으로 결정하였다고 하여 위 도로구역의 결정으로 위 터널 부분 지상에 위치하는 이 사건 각 토지가 입체적 도로구역으로 지정되었다고 볼 수는 없고, 그 뒤에 별개로 이루어진 이 사건 처분으로써 비로소 이 사건 각 토지가 입체적 도로구역으로 지정되었다고 보아야 한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 참가인의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장 요지

이 사건 처분은 아래와 같이 그 전제인 도로구역 결정 또는 변경처분이 부존재 또는 무효이거나, 이 사건 처분 자체에 입체적 도로구역 지정처분으로서 중대 · 명백한 하자가 있으므로 당연 무효이다.

1) 이 사건 처분의 전제인 도로구역 결정 또는 변경처분의 무효

가) 도로법상 입체적 도로구역 지정은 도로구역 결정 또는 변경이 유효함을 전제로 하는데, 이 사건 실시계획 승인 고시에는 도로구역 결정 내용에 이 사건 터널구간 편입토지의 면적이 누락되어 있고, 이 사건 터널구간 편입토지에 대하여 도로구역 결정을 하는 것에 관하여 관계기관의 협의 요청 자체가 이루어지지 않았으므로, 2011. 12. 30. 이 사건 실시계획 승인처분으로 인하여 이 사건 터널구간 편입토지에 대하여 도로구역 결정처분이 있었다고 인정할 수 없다. 그럼에도 피고는 2013년경부터 이 사건 터널구간 도로공사를 불법적으로 진행하였고, 2016. 5. 31. 사실은 이 사건 터널구간 편입토지에 대하여 최초로 도로구역 결정을 하는 것임에도 마치 그 이전에 이 사건 터널구간 편입토지에 대한 도로구역 결정처분이 존재하였던 것처럼 도로구역 변경을 고시하고 그에 터잡아 이 사건 처분을 하였는데, 위 도로구역 변경처분은 위 불법공사를 은폐하기 위한 편법적, 사후적 처분에 불과하다.

이와 같이 2016. 5. 31. 고시된 이 사건 터널구간 편입토지에 대한 도로구역 변경처분은 그 실질이 도로구역 결정처분인데, 이는 도로법 제26조에 정한 사전 청문절차 요건을 흠결한 중대 · 명백한 하자로 당연 무효이므로, 선행처분인 위 도로구역 결정처분이 유효함을 전제로 한 후행처분인 이 사건 처분은 당연 무효이다.

나) 설령 2011. 12. 30. 이 사건 실시계획 승인처분에 이 사건 터널구간 편입토지에 대한 도로구역 결정처분이 포함되어 있고, 그에 터잡아 2016. 5. 31. 이 사건 터널구간 편입토지에 대한 도로구역 변경처분이 있었다고 보더라도, 위 도로구역 결정처분과 변경처분은 다음과 같이 중대 · 명백한 하자가 있어 무효이다.

(1) 2011. 12. 30. 이 사건 실시계획 승인처분에 포함된 도로구역 결정처분은 ① 민간투자법 제15조 제2항은 사업 실시계획을 승인할 때는 반드시 사업시행지의 위치 및 면적, 토지세목 등을 고시하여야 한다는 의미인데, 위 규정에 위반하여 사업시행지의 위치 및 면적과 토지세목 등 기재를 누락하였고, ② 당시 시행되던 구 도로법 및 도로법 시행령은 도로구역 결정 시 '위치, 면적 또는 규모' 항목을 고시하도록 규정하였음에도 위 법령으로부터 위임받은 구 도로법 시행규칙 별지 제6호 서식은 상위 법령에서 정한 '위치, 면적 또는 규모 항목을 무단히 제외함으로써 상위법령의 위임에 반하는 법규명령으로서 무효인데, 위와 같이 무효인 규정에 따라 고시되었으며, ③ 구 도로법 시행규칙 제9조 제1항 후문에서 규정한 지형도 첨부를 무단히 생략한 채 이를 열람장소에 비치함으로써 갈음한 하자가 있다.

(2) 2016. 5. 31. 위 도로구역 변경처분은 ① 도로법 제26조에 정한 사전 청문절차 요건을 흠결하였고, ② 이 사건 도로에 관하여 그 이전까지 적법하게 고시된 토지 세목조서의 면적 합계를 기준으로 변경되는 도로구역의 면적이 10%를 초과하므로 위 사전 청문절차의 예외를 정한 도로법 제26조 제1항 단서, 도로법 시행령 제25조 제5항 제2호는 적용되지 않으며, 설령 그렇지 않다고 해도 위 도로구역 변경 고시에 의하여 처음으로 자신들이 소유하는 토지가 도로구역으로 결정된 사실을 구체적으로 인식할 수 있었던 이 사건 터널구간 편입토지의 소유자들에 대하여는 위 사전 청문절차의 예외규정을 적용해서는 안된다.

2) 이 사건 처분 자체의 무효

① 도로법 제28조 제2항 제1문 전단은 입체적 도로구역 지정처분에 있어 토지 등에 소유권이나 그 밖의 권리를 가진 자와 구분지상권의 설정이나 이전을 위한 협의를 하여야 한다고 규정하고 있는데, 피고는 이 사건 터널구간 편입토지의 소유자 등과 위와 같은 협의를 이행하지 않았을 뿐만 아니라 이행할 의사 자체가 없었고, ② 또한 도로법 제28조 제2항 제1문 후단 문언과 입체적 도로구역 규정의 입법취지 등을 종합하면 토지의 지상 부분뿐만 아니라 지하 부분을 도로로 사용하는 경우에도 그 지상의 공간에 있는 건물 또는 토지에 정착한 물건의 이전을 위한 협의는 반드시 성립되어야 한다는 취지로 해석하여야 하므로, 이 사건 처분은 중대 · 명백한 하자로 당연 무효이다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령의 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 피고는 2008. 4. 29. 이 사건 사업의 실시계획 승인을 위하여 농림수산식품부장관, 인천광역시장 등 관계기관에 관련 인 · 허가에 대한 협의를 요청하였다. 당시 협의 요청서에 첨부된 편입용지집계표(을 제2호증의 4)에는 '합계 1,381필지 / 면적 2,030,036㎡, 지하공간에 대한 편입용지집계표(을 제2호증의 5)에는 '합계 837필지 / 면적 94,781㎡'라고 기재되어 있다. 함께 첨부된 도로구역결정도(을 제2호증의 2)에는 이 사건 도로 중 이 사건 터널 시점 이전 구간 및 종점 이후 구간에는 도로선 바깥쪽에 '금회 도로구역'을 의미하는(범례에 그러한 취지로 표시) 붉은 색 실선이 표시되어 있는 반면 이 사건 각 토지를 포함한 이 사건 터널구간 편입토지 부분에는 도로선상에 붉은 색 점선만 표시되어 있으며, 도시관리계획(결정)변경도면에도 이 사건 각 토지를 포함한 이 사건 터널구간 편입토지 부분에는 이 사건 도로를 따라 붉은 색 점선으로 표시되어 있다.

이 사건 회사는 2009. 1. 15. 피고에 이 사건 사업의 실시계획승인신청서를 제출하였는데, 그 내용인 편입용지집계표에는 '합계 1,381필지 / 면적 2,030,036㎡'만 기재되어 있고 위 지하공간에 대한 편입용지집계표는 기재되지 않았다. 그 후 피고는 위 신청에 따라 이 사건 실시계획 승인처분을 하고 2011. 12. 30. 이를 고시하였다.

2) 그 후 피고는 이 사건 사업에 대하여 2013. 6. 21. 위 도로구역을 면적 합계 1,834,570.5㎡로 감축하는 것으로 변경하고(갑 제30호증의 2 참조), 앞서 본 바와 같이 2014. 8. 13. 위 도로구역을 면적 합계 1,860,126.1㎡로 감축하는 것으로 변경한 후 이를 각 고시하였다.1)

피고는 2016. 5. 31. 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업에 대하여 도로구역을 기존 면적에 이 사건 터널구간 편입토지의 면적 인 180,090.2㎡를 더하여 면적 합계 2,040,216.3㎡로 변경하고, 입체적 도로구역의 면적도 이 사건 터널구간 편입토지의 면적인 180,090.2㎡로 정하여 이를 고시하였다.

3) 한편 이 사건 회사는 2007. 1. 17.경부터 2007. 8. 20.경까지 구 환경 · 교통 · 재해등에관한영향평가법(2008. 3. 28. 법률 제9037호, 환경영향평가법으로 개정되기 전의 것)에 따라 이 사건 사업의 시행으로 인하여 영향을 받게 되는 지역 안의 주민들을 대상으로 각 4차례에 거쳐 설명회 및 공청회를 개최하고 해당 지역에 대하여 2008. 3. 14. 교통영향평가, 2008. 4. 23. 환경영향평가를 마쳤다.

또한 이 사건 회사는 이 사건 실시계획 승인 이후인 2012. 3. 23. 이 사건 도로 공사에 착공하여 위 공사에 관하여 2012. 8. 30. 공사 지역 안의 주민들을 대상으로 설명회를 개최하고 2013. 3. 5. 안내문을 발송하였다. 이어서 이 사건 회사는 이 사건 각 토지 등에 대한 입체적 도로구역 지정에 관하여 2013. 6. 26. 해당 지역 안의 주민들을 대상으로 아래와 같은 내용의 안내문을 발송하고 2014. 8. 10. 및 2014. 10. 15. 두 차례에 걸쳐 설명회를 개최하였으나 각 설명회가 원활히 진행되지는 못하였다.

[인정근거] 갑 제26, 28 내지 33호증, 을가 제2 내지 4호증, 을나 제4 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 이 사건 처분의 전제인 도로구역 결정 또는 변경처분의 무효 주장에 대하여

가) 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하면, 2011. 12. 30. 이 사건 실시계획 승인처분으로 이 사건 도로구간 중 이 사건 터널구간 편입토지를 제외한 나머지 부분2)에 대하여 도로구역 결정처분이 있었고, 2016. 5. 31. 고시된 도로구역 결정(변경)은 위 도로구역3)에 이 사건 터널구간 편입토지 부분4)을 추가하는 내용의 도로구역 변경 처분에 해당한다고 볼 수 있다.

① 민간투자법은 제17조 제1항에서 '주무관청이 제15조 제2항에 따라 민간투자사업의 실시계획을 승인 · 고시한 때에는 해당 민간투자사업과 관련된 관계법률에서 정하고 있는 인가·허가 등과 관계법률에 따라 인가·허가 등을 받은 것으로 보는 다른 법률의 인가·허가 등을 받은 것으로 보며, 관계법률 및 다른 법률에 따른 고시 또는 공고가 있는 것으로 본다'고 규정하고, 제2조 제1항 제13호에서 "관계법률"이란 사회기반시설사업을 시행할 때 민간투자사업과 관련된 제1호에 따른 법률 및 다음 각 목에 해당하는 법률을 말한다'고 규정하면서 같은 항 제1호 가목에 "도로법"을, 같은 항 제13호 아목에 "국토의 계획 및 이용에 관한 법률"을 각 규정하고 있다. 따라서 민간투자법 제15조에 따라 이 사건 실시계획승인 고시가 이루어진 이상 관계법률인 구 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조의 도로구역결정 · 고시 및 국토계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법'이라 한다) 제43조의 도시계획시설결정 ·고시가 의제된다.

② 이 사건 실시계획 승인 고시에 포함된 도로구역결정 내역에는 그 구간, 총 연장, 폭원, 주요경과지 등이 기재되어 있을 뿐 도로구역에 포함되는 토지의 지번이나 면적이 기재되어 있지는 않아서, 그 기재만으로 이 사건 터널구간 편입토지가 도로구역에 포함되는지 여부가 분명하지는 않다. 그런데 이 사건 실시계획 승인을 위한 관계기관 협의서류에 첨부된 도로구역결정도에는 이 사건 터널구간을 제외한 나머지 이 사건 도로구간에는 도로선 바깥에 금회 도로구역을 의미하는 붉은 색 실선이 표시되어 있는 반면, 이 사건 터널구간 편입토지 부분에는 도로선상에 붉은 색 점선이 표시되어 있다. 또한 피고가 승인한 이 사건 실시계획 승인신청서상 편입용지집계표에도 이 사건 도로 구간 중 이 사건 터널구간 편입토지를 제외한 나머지 부분의 면적만 기재되어 있고, 그 후 피고는 2014. 8. 13. 도로구역 변경 고시에서도 기존 도로구역 면적 표시에서 이 사건 터널구간 편입토지 부분의 면적은 제외하였다. 이에 비추어 보면, 이 사건 실시계획 승인으로 이 사건 도로구간 중 이 사건 터널구간 편입토지를 제외한 나머지 부분에 대하여만 도로구역 결정처분이 있었다고 봄이 상당하다.

③ 이 사건 실시계획 승인 고시에 포함된 도시계획시설결정(변경)조서에는 이 사건 각 토지를 포함한 이 사건 터널구간 편입토지 부분에 관한 내용이 있고, 이 사건 실시계획 승인을 위한 관계기관 협의서류에 첨부된 도시관리계획(결정)도면에는 이 사건 터널구간 편입토지 부분에도 붉은색 점선으로 표시되어 있는 사실은 인정된다. 또한 2016. 5. 31. 도로구역 결정(변경) 고시에는 기존 도로구역 결정(변경) 사유로 '면적 정정'이라고 기재되어 있고, 도로법 시행령이 2016. 5. 10. 개정되면서 그 때서야 입체적 도로구역을 지정함에 있어 지하 부분에 대한 구분지상권의 범위를 협의하는 경우 정하여야 하는 구분지상권의 범위에 관한 내용이 담긴 제27조 제2항 규정이 신설된 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 사정들에 더하여, 국토계획법상 도시계획시설 결정이 있는 경우 도로법상 도로구역 결정이 의제된다는 규정은 없는 점(국토계획법 제61조 제1항 참조), 도로구역 결정처분은 대상 토지에 대한 공용지정을 통해 소유권자 등의 권리를 제한하는 침익적 처분의 성격을 지니고 있으므로 그 인정 여부를 엄격하게 판단해야 할 필요가 있는 점 등을 고려하면, 위 인정사실만으로 이 사건 터널구간 편입토지에 대하여도 이 사건 실시계획승인으로 도로구역 결정처분이 이루어졌다고 보기는 어렵다.

④ 2016. 5. 31. 도로구역 결정(변경) 고시에는 기존 도로구역의 면적을 이 사건 터널구간 편입토지 부분의 면적까지 더한 것으로 변경하는 내용이 기재되어 있다. 위 2016. 5. 31. 도로구역 결정(변경)으로 추가된 이 사건 터널구간 편입토지 부분과 기존의 도로구역은 동일한 도로노선인 이 사건 도로에 관한 것이므로, 2016. 5. 31. 도로구역 결정(변경)은 기존의 도로구역과 별개의 새로운 도로구역을 결정한 것이 아니라 기존의 도로구역에 이 사건 터널구간 편입토지 부분을 추가하는 내용의 도로구역 변경처분에 해당한다.

나) 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 2011. 12. 30. 이 사건 실시계획 승인처분에 포함된 도로구역 결정처분에 중대 · 명백한 하자가 있다고 보기 어렵다. 이와 다른 전제에 서 있는 원고들의 위 주장은 이유 없다.

① 민간투자법 제15조 제1항은 '사업시행자는 민간투자사업을 시행하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 사업의 실시계획을 작성하여 주무관청의 승인을 받아야 한다'고, 제2항은 '주무관청은 제1항에 따라 실시계획을 승인하거나 변경하였을 때에는 이를 고시하여야 한다'고 각 규정하고 있고, 민간투자법 시행령 제16조 제1항 제1호는 '사업시행자는 법 제15조 제1항에 따라 실시계획의 승인을 받으려면 사업을 시행하려는 위치 및 면적 등의 사항을 적은 실시계획 승인신청서를 주무관청에 제출하여야 한다'고, 제2항 제8호는 '제1항에 따른 실시계획 승인신청서에는 수용하거나 사용할 토지 또는 건물의 소재지 · 지번 · 지목 · 면적 및 소유권 외의 권리 명세에 관한 서류 등을 첨부하여야 한다'고 각 규정하고 있다. 위와 같은 민간투자법 및 그 시행령의 규정을 종합하면, 주무관청은 실시계획 승인을 함에 있어 사업시행자로부터 사업시행지의 위치 및 면적 등의 사항을 기재하고, 수용 · 사용할 토지 또는 건물의 지번 · 면적 및 권리 명세에 관한 서류 등을 첨부한 승인신청서를 제출받으면 족하고, 원고의 주장대로 반드시 승인신청서에 기재되거나 첨부된 위와 같은 사항을 모두 고시할 의무가 있다고 볼 수 없다.

② 구 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 나)항에서 '구 도로법'이라 한다) 제24조 제3항은 '도로관리청은 도로구역을 결정하면 설계도서, 자금 계획, 사업 시행 기간, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 명시하여 국토해 양부령으로 정하는 바에 따라 이를 고시하고, 그 도면을 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다'고 규정하고, 도로법 시행령(2014. 7. 14. 대통령령 제25456호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 나)항에서 '구 도로법 시행령'이라 한다) 제19조 제2항은 '법 제24조 제3항 전단에서 대통령령으로 정하는 사항이란 도로구역의 결정 사유(제1호), 도면의 공람기간 및 공람장소(제2호), 국토계획법 시행령 제25조 제5항 각 호의 사항(제3호)을 말한다'고 규정하며, 국토계획법 시행령 제25조 제5항 제2호 및 제3호는 도시관리계획결정 고시에서 게재할 사항으로 '위치, 면적 또는 규모'를 규정하고 있다. 그런데 구 도로법 시행규칙(2014. 7. 15. 국토교통부령 제111호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 나)항에서 '구 도로법 시행규칙'이라 한다) 제9조는 '법 제24조에 따른 도로구역의 결정이나 변경의 고시는 별지 제6호 서식에 따르되, 해당 도로구역에 대한 5만분의 1 이상의 지형도를 첨부하여야 한다'고 규정하고, 별지 제6호 서식은 도로구역 결정(변경) 내용으로 '구분', '종류', '노선명', '구간', '총연장', '중요경과지', '구역결정(변경)이유', '비고' 항목을 정하고 있다.

위 각 규정의 내용과 체계 및 위와 같은 구 도로법 및 그 시행령의 규정은 도로구역 결정의 대상이 되는 토지의 기본적 내용을 공시하여 토지등소유자 등 이해관계인에게 권리 구제의 기회 등을 부여하기 위한 것인 점 등에 비추어 보면, 구 도로법 시행규칙 제9조 및 별지 제6호 서식은 구 도로법 및 그 시행령이 정한 도로구역의 '위치, 면적 또는 규모'라는 항목을 직접 두고 있지는 않으나, 그에 상응하는 '구간, 총연장, 중요경과지'의 항목을 두고 있어 이를 통해 이해관계인들이 도로구역의 대략적인 위치와 규모 등 기본적 내용을 파악할 수 있도록 하고 있으므로, 상위법인 구 도로법 및 그 시행령의 위 각 규정의 위임 내용에 반한다거나 그 위임 범위를 벗어나 무효라고 볼 수 없다.

③ 피고는 이 사건 실시계획 승인처분 고시 당시 도로구역 결정의 대상인 토지에 대한 지형도면 및 설계도면 등을 이 사건 회사 등 열람장소에 비치하여 공중의 열람에 제공하였다. 그렇다면 이는 구 도로법 시행규칙 제9조 제1항 후단에서 정한 대로 도로구역 결정 고시에 '해당 도로구역에 대한 5만분의 1 이상의 지형도를 첨부'한 것으로 인정할 수 있다. 설령 그렇지 않다고 하더라도, 구 도로법 제24조 제3항이 '도로구역 결정 당시 설계도서 등 도면을 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다'고만 규정하고 있는 점을 고려하면, 피고가 위와 같이 지형도면 등을 공중의 열람에 제공한 이상 구도로법 시행규칙의 위 규정에 위반하였다는 것만으로 위 도로구역 결정처분에 중대 ·명백한 하자가 있다고 볼 수 없다.

다) 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하면, 2016. 5. 31. 도로구역 변경처분에 중대 · 명백한 하자가 있다고 보기 어렵다. 이와 다른 전제에 서 있는 원고들의 위 주장은 이유 없다.

① 2014. 1. 14. 개정된 도로법 제26조 제1항은 '도로관리청은 제25조에 따라 도로구역을 결정 · 변경 또는 폐지하려는 경우에는 미리 해당 도로구역에 대한 주소, 도면, 면적 등 대통령령으로 정하는 사항을 공고하여 주민 및 관계 전문가 등의 의견을 들어야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다'고 규정하고, 2014. 7. 14. 개정된 도로법 시행령 제25조 제5항은 '법 제26조 제1항 단서에서 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우란 도로구역 면적을 100분의 10 이내의 범위에서 확대하는 경우(제2호) 등을 말한다'고 규정하고 있다. 2016. 5. 31. 고시된 도로구역 결정(변경)은 기존의 도로구역 면적 1,860,126.1㎡에 이 사건 터널구간 편입토지 부분 면적 180,090.2㎡를 추가하는 내용의 도로구역 변경처분임은 위 가)항에서 본 바와 같으므로, 도로구역 면적을 100분의 10 이내의 범위에서 확대하는 경우에 해당하여 위 각 규정에 정한 대로 반드시 사전에 주민 등의 의견을 들어야 한다고는 볼 수 없다. 따라서 피고가 사전에 주민 등의 의견을 제대로 청취하지 않았다고 하더라도 위 도로구역 변경처분에 중대 · 명백한 하자가 있다고 볼 수 없다(그 이전까지 도로구역에 편입된 토지 중 토지 세목조서가 고시된 부분의 면적 합계가 기존의 도로구역 면적에 미치지 못한다는 사정은 이와 같은 판단에 별다른 영향을 미치지 않고, 이 사건 터널구간 편입토지 소유자들이 위 도로구역 변경 고시에 의하여 처음으로 자신들이 소유하는 토지가 도로구역으로 결정된 사실을 구체적으로 인식하게 되었다고 하더라도 이와 달리 볼 수도 없다).

② 원고들은, 이 사건 처분을 위한 피고의 2015. 12. 7. 내부결재 당시 이 사건 터널 구간 편입토지에 대한 입체적 도로구역 면적은 233,124㎡였다가 2016. 5. 31. 도로구역 결정(변경) 및 이 사건 처분 당시에는 위 토지에 대한 입체적 도로구역이 1,152필지 180,090.2㎡로 감축되었는데, 이는 피고가 위와 같은 도로법상 도로구역 변경을 위한 주민 등 사전 의견청취의 예외규정을 적용하기 위하여 입체적 도로구역의 면적을 기존 도로구역 면적의 10% 이내의 수치로 함부로 조정한 것이라고 주장한다. 그러나 갑 제35호증의 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

2) 이 사건 처분 자체의 무효 주장에 대하여

도로법 제28조 제2항 전문은 '도로관리청은 입체적 도로구역을 지정할 때에는 토지 · 건물 또는 토지에 정착한 물건의 소유권이나 그 밖의 권리를 가진 자와 구분지상권의 설정이나 이전을 위한 협의를 하여야 하며, 지상의 공간에 대한 협의가 이루어지지 아니하면 입체적 도로구역으로 지정할 수 없다'고 규정하고 있다.

한편 구 도로법(2004. 1. 20. 법률 제7103호로 개정되기 전의 것) 제50조의2 제2항 전문은 '도로의 관리청은 입체적 도로구역을 정하는 때에는 토지소유자, 토지에 관한 소유권외의 권리를 가진 자 및 그 토지에 있는 물건에 관하여 소유권 기타의 권리를 가진 자와 구분지상권의 설정 또는 이전을 위한 협의를 거쳐야 하며, 협의가 이루어지지 아니하는 때에는 입체적 도로구역으로 정할 수 없다'고 규정하였고, 위 규정은 2004. 1. 20. 법률 제7103호로서 위 구분지상권의 설정 또는 이전을 위한 협의가 이루어지지 않으면 입체적 도로구역으로 지정할 수 없는 부분을 '지상 부분의 경우'에 한하는 것으로 개정되었는데, 그 개정이유는 '종전에는 토지의 지상 · 지하 부분은 소유자와 협의가 성립된 경우에만 입체적 도로구역으로 설정할 수 있도록 하였으나 앞으로는 지하 부분은 협의가 성립되지 아니한 경우에도 입체적 도로구역으로 설정할 수 있도록 함'이었고 위 개정내용은 현재까지 유지되고 있다.

위 각 규정의 내용과 체계 등에 의하면, 결국 도로법상 입체적 도로구역의 지정처분에 관한 규정은 그 지하 부분에 대하여는 해당 부분의 토지등소유자와 협의가 성립되지 아니하더라도 입체적 도로구역으로 지정할 수 있도록 하는 입법자의 의사가 명확히 드러나 있다고 보이므로, 위와 같은 입법자의 의사를 배제한 채 지하 부분에 대한 입체적 도로구역 지정처분을 위하여도 그 지상 토지 · 건물 등 소유자들과의 협의는 성립되어야 한다고 보는 것은 법 해석의 한계를 뛰어넘는 것이 된다. 따라서 피고가 이 사건 처분을 하기에 앞서 이 사건 각 토지를 포함한 이 사건 터널구간 지상 토지 · 건물 등 소유자들과 제대로 협의를 하지 않았다고 하더라도, 이 사건 처분에 중대 · 명백한 하자가 있다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 한다. 이와 결론이 같은 제1심판결은 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각한다.

재판장 판사 노태악

판사 이정환

판사 진상훈

1) 다만 2013. 6. 21. 도로구역 변경 고시에는 종전과 마찬가지로 도로구역의 구간, 규모, 주요경과지만을 기재하고, 위치와 면적을 기재하지는 않았다.

2) 위 다의 1항 기재 면적 합계 2,030,036㎡ 부분을 말한다.

3) 위 다의 2항 기재와 같이 변경된 도로구역 면적 합계 1,860,126.1㎡을 말한다.

4) 위 다의 2항 기재 면적 합계 180,090.2㎡ 부분을 말한다.