[1] 갑, 을, 병이 지분비율을 정하여 공동으로 도급받은 공사에 관하여 을이 시공권 일체를 갑에게 위임하면서 그 공사대금 정산 방법의 약정을 위하여 갑과 시공협약서를 작성하였으나 그 후 갑과 병이 공사수행의 편의를 위하여 그 공사의 수행방식을 공동이행방식에서 공종별 분할이행방식으로 변경하기로 약정하고 공동도급세부운영협약서를 작성하여 을로부터 날인을 받은 사안에서, 위 공동도급세부운영협약서의 작성 경위 등에 비추어 공동도급세부운영협약서가 그에 앞서 작성된 시공협약서보다 우선적으로 적용되는 것으로 보아야 하며, 을이 시공권 일체를 갑에게 위임하였을 뿐만 아니라 갑과 병 사이의 공사수행방식 변경에 동의하였으므로, 공사대금 정산에 있어서도 당초 약정된 도급지분 비율이 아니라 실시공지분 비율에 따른 공사대금 정산이 이루어지는 것이 상당하다고 한 원심판단을 수긍한 사례

[2] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 의 지연손해금 이율이 적용되지 않는 경우로서 같은 조 제2항 이 정한 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때’의 의미 및 채무자가 이행의무의 존부와 범위를 다투어 제1심에서 그 주장이 받아들여졌으나 항소심에서 배척된 경우도 위 제2항 에 따라 제1항 의 지연손해금 이율이 적용되지 않는지 여부(적극)

[1] 민법 제105조 [2] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 , 제2항

[2] 대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카1876 전원합의체 판결 (공1987, 1058) 대법원 1998. 5. 5. 선고 97다50725 판결 대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다39092 판결 (공2006상, 18)

동화건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 대전제일법률사무소 담당변호사 한원규외 4인),

유한회사 동성 (소송대리인 변호사 조계선)

대전고법 2010. 2. 5. 선고 2008나9363 판결

원심판결 중 피고에 대하여 원고에게 151,801,536원 및 이에 대하여 2008. 1. 1.부터 2010. 2. 5.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 10분하여 그 9는 피고가, 나머지는 원고가 각 부담한다.

상고이유를 살펴본다.

1. 제1점에 관하여

가. 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여, 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다90095, 90101 판결 등 참조).

나. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, ① 원고와 대우자동차판매 주식회사(이하 ‘대우’라 한다)가 2004. 10. 공사수행의 편의를 위하여 이 사건 공사도급계약에 따른 공사를 공동이행방식으로 시행하지 아니하고 공종별로 분할하여 시공하기로 합의하면서 이 사건 공동도급세부운영협약서를 작성한 사실, ② 이 사건 공동도급세부운영협약서 제25조 제2항에 의하면 ‘본 협약서는 내부적으로 각사 상호간 체결한 어떤 문서 또는 공동도급운영협약서 및 민, 형사상 관련법보다 우선한다’고 규정되어 있는 사실, ③ 이 사건 시공협약서는 이 사건 공사를 도급받은 원, 피고가 효율적인 사업관리와 현장관리를 위하여 피고가 시공권 일체를 원고에게 위임하고 그에 따른 공사금액의 정산 방법에 관한 약정을 하기 위하여 작성한 사실, ④ 위와 같이 원고가 피고로부터 이 사건 공사에 관한 시공권을 위임받은 후인 2004. 10. 이 사건 공사를 공동으로 도급받은 대우와 이 사건 공사의 수행방식을 공동이행방식에서 공종별 분할이행방식으로 변경하기로 약정하였는데, 이 약정은 이 사건 공사의 원활한 공동 시공을 위하여 설치하였던 운영위원회의 논의를 거쳐 이루어졌던 사실, ⑤ 이 사건 공동도급세부운영협약서를 작성할 당시 세부적인 협의는 원고 회사의 이사였던 소외 1과 대우의 소외 2가 주로 하였는데, 추후 피고측에서 이의를 제기할 것을 우려하여 피고측의 소외 3이 참석한 운영위원회의 논의를 거쳤고, 위 협약서를 작성한 후 피고로부터 날인을 받았던 사실, ⑥ 그 후 원고와 대우가 공종별로 분할 시공을 한 결과 이 사건 공사는 당초 대우의 도급지분은 50%였으나 실시공에 따른 지분율은 58.48%, 원, 피고의 도급지분은 각 25%였으나 실시공에 따른 지분율은 각 20.76%인 것으로 최종 정산됨에 따라, 원, 피고 및 대우는 2007. 6. 8. 당초의 도급지분과 실시공 지분의 차이금액에 관하여, 대우는 원, 피고에게 각 원가이체하고, 그 정산 차액은 준공 기성금 수령 후 7일 이내에 원, 피고가 대우에게 지급하기로 약정한 ‘정산합의서’에 각 날인하였던 사실, ⑦ 이에 따라 원고는 2007. 7. 9. 대우에게 지급해야 할 도급지분과 실시공 지분과의 차액인 피고 몫의 1,197,500,267원을 대우에게 대신 지급한 사실을 인정하였다. 나아가 원심은, 비록 원고와 피고 사이의 시공협약서에서 원, 피고가 각 25%의 지분에 따른 공사대금 정산관계를 정하고, 발주처에서 제출하는 공동수급표준협정서에 우선하여 효력을 발생한다고 정하고 있으나, 이는 원고와 대우 사이에 공사수행방식을 공종별 분할이행방식으로 변경하기 전의 약정일 뿐이고, 위와 같은 이 사건 공동도급세부운영협약서의 작성 경위 등에 비추어 보면 이 사건 공동도급세부운영협약서가 그에 앞서 작성된 이 사건 시공협약서보다 우선적으로 적용되는 것으로 보아야 하며, 피고는 이 사건 공사에 관한 시공권 일체를 원고에게 위임하였을 뿐 아니라, 그 뒤 피고가 원고와 대우가 공사수행의 편의를 위하여 이 사건 공사의 수행방식을 공동이행방식에서 공종별 분할이행방식으로 변경함에 동의하였으므로, 공사대금 정산에 있어서도 당초 약정된 도급지분 비율에 따른 공사대금 정산이 아닌 실시공지분 비율에 따른 공사대금 정산이 이루어지는 것이 상당하고, 설령 원고와 피고 사이에 공사대금 정산방법에 관하여 명시적인 변경협의가 이루어지지 않았다 하더라도, 위에서 본 바와 같은 여러 사정 등에 비추어 원, 피고 사이의 공사대금 정산도 변경된 공사수행방식에 따라 이루어져야 함이 마땅하다고 판단하였다.

다. 위 법리와 기록에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 제2점에 관하여

가. 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라 한다) 제3조 제2항 은 “채무자가 그 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 그 상당한 범위 안에서 제1항 의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정함으로써 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율의 특례를 규정한 특례법 제3조 제1항 의 규정의 적용을 배제할 수 있는 경우를 들고 있는바, 특례법 제3조 제2항 소정의 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때’라 함은 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 것으로 인정되는 때를 가리키는 것이고, 채무자가 위와 같이 항쟁함이 상당한 것인지의 여부는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 평가에 관한 문제라고 할 것인바 ( 대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카1876 전원합의체 판결 , 대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다39092 판결 등 참조), 채무자가 이행의무의 존부와 범위를 다투어 제1심에서 그 주장이 받아들여졌다면 비록 항소심에서 그 주장이 배척되더라도 그 주장은 상당한 근거가 있다고 할 수 있으므로, 그러한 경우에는 특례법 제3조 제2항 에 따라 항소심판결 선고시까지는 같은 조 제1항 소정의 지연손해금 이율을 적용할 수 없다고 보아야 한다 ( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다50725 판결 등 참조).

나. 이 사건에서 제1심은 피고의 주장을 받아들여 원고의 청구를 모두 기각하였고, 원심은 제1심의 결론을 뒤집어 원고의 청구를 모두 인용하였는바, 피고의 주장이 제1심에서 받아들여진 이상 그 주장이 상당한 근거가 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 원고의 청구를 모두 인용하더라도 특례법 제3조 제2항 에 의하여 원심판결 선고일까지는 같은 조 제1항 소정의 지연손해금 이율을 적용할 수 없다고 할 것이다.

다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2008. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 특례법 제3조 제1항 소정의 지연손해금 이율을 적용한 것은 위 규정의 적용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이라고 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기할 것인바, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 의하여 자판하기로 한다.

원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 원고에게 151,801,536원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2008. 1. 1.부터 원심판결 선고일인 2010. 2. 5.까지 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 특례법 제3조 제1항 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원심판결 중 피고에 대하여 위 금원을 초과하여 지급을 명한 부분은 부당하여 이를 파기하고 그 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 기각하고, 소송총비용에 관하여는 민사소송법 제105조 , 제98조 , 제101조 를 적용하여 그 10분의 9는 피고가 나머지는 원고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.