가. 미확정 판결서를 사실인정의 자료로 할 수 있는지 여부(적극)

나. 조합재산의 적법한 양도로 인하여 발생한 양도소득은 현실적으로 분배되었는지 여부 등과 관계없이 손익분배의 비율에 따라 조합원들에게 귀속되는지 여부(적극)

가. 서증으로 제출된 판결서가 확정된 판결에 관한 것이 아니더라도 그 진정한 것임이 증명된 이상 사실인정의 자료로 할 수 있다.

나. 공동사업을 경영하는 조합원들로부터 조합재산의 처분에 관하여 포괄적인 권한을 수여받은 자가 제3자와 간에 조합재산을 매도하기로 매매계약을 체결하고 매수인으로부터 그 매매대금을 영수하였다면, 그 매매계약과 매매대금 영수의 효력이 조합원들 전원에게 미치는 것이어서, 그 양도로 인하여 발생하는 양도소득도 조합원들 전원에게 손익분배의 비율에 따라 귀속되었다고 보아야 할 것이므로, 그 뒤에 그 매매대금이 조합원들에게 손익분배의 비율에 따라 현실적으로 분배되었는지의 여부나 조합원들을 위하여 사용되었는지의 여부 등은, 조합원들 상호간에 해결되어야 할 문제에 불과할 뿐 양도소득의 발생에는 직접 영향을 미치는 것이 아니라고 보아야 할 것이다.

가. 민사소송법 제327조 나. 소득세법 제56조 제2항

나. 대법원 1984.4.24. 선고 84누30 판결 1984.6.26. 선고 82누518 판결(공1984,,1353) 1987.11.24. 선고 87누826 판결(공1988,192)

유전용

동작세무서장

서울고등법원 1989.10.13. 선고 87구921 판결

원심판결중 피고의 패소부분을 파기한다.

이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 피고소송수행자의 상고이유 제1점에 대한 판단.

서증으로 제출된 판결서가 확정된 판결에 관한 것이 아니라고 하더라도 그 진정한 것임이 증명된 이상 사실인정의 자료로 할 수 있는 것이므로, 을제7호증(판결서)이 아직 확정되지 아니한 판결에 관한 것이기 때문에 화승주물공장의 조합원들의 지분비율을 인정하는 증거로 삼을 수 없다는 논지는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

가. 원심판결은 다음과 같은 요지의 이유로 피고가 1986.7.1.자로 원고에 대하여 양도소득세 금 95,148,340원과 이에 따른 방위세 금 19,029,660원을 부과한 이 사건 과세처분 중 양도소득세 금 796,705원과 방위세 금 159,340원을 초과하는 부분은 위법한 것이라고 판단하여 그 과세처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 일부 인용하였다.

즉, 원심은 서울 성동구 성수동 1가 658의1 대 2,975제곱미터(뒤에 658의6대 68제곱미터와 658의8 대583제곱미터가 분할되어 나갔다)와 같은 동 1가 656의 1219 대 192제곱미터(위 두필의 토지를 "이 사건토지"라고 한다)및 그 지상건물은 소외 망 유서청,소외 왕해복, 정효경, 조원증 등이 조합원으로서 공동사업을 경영하던 신승주물공장의 조합재산인데, 위 조합원들의 소유자의 명의를 신탁하여 위 망인의 단독소유로 등기가 되어 있었으나 위 망인의 합유지분은 100분의 13.5에 불과한 사실, 위 망인은 1982.12.20. 신승주물공장의 부지인 이 사건 토지만을 소외 동아주택주식회사에게 대금 507,740,000원에 매도하면서 계약당일 계약금 50,000,000원을 지급받고 나머지 대금은 1983.12.31.까지 여러차례로 나누어 지급받기로 약정하였으나, 폐암으로 곧 사망할 형편이었으므로 중도금의 일부를 약정기일보다 앞당겨 1983.3.19. 금 50,000,000원등 합계금 157,740,000원을 지급받고 4.23. 사망하게 되자 위 왕해복등은 위 망인이 생존시에 발급받아 두었던 인감증명서를 이용하기 위하여 그 유효기간내인 5.18.에 이르러 위 매매계약을 완결짓되 다만 이 사건 토지중 도로에 필요한 20.56평에 대하여는 대금을 감액하여 주기로 하여 매매대금을 금 496,843,200원으로 변경한 다음, 그 때까지 지급받지 못한 잔대금 289,103,200원(금 496,843,200원-계약금 50,000,000원-중도금 157,740,000원)중 금 150,000,000원은 위 왕해복이 그날 지급받고, 나머지 금 139,103,200원은 신승주물공장에서 이 사건 토지를 당초 계약에서 약정된 잔대금 지급기일인 12.31.까지 임차하는 것으로 하여 그 임차보증금으로 충당하기로 하고, 위 소외 회사에게 이 사건토지의 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그뒤 위 왕해복은 해외로 도피하고, 위 임차보증금은 신승주물공장을 경영하고 있던 위 왕해복의 매제인 소외 조수림이 임대차기간이 만료되었을 때 모두 반환받아 직원들의 퇴직금과 채무등의 변제에 사용하고 원고를 포함한 위 망인의 상속인들에게는 이를 전혀 지급하지 아니한 사실, 피고는 위 망인이 1982.12.20. 그 소유의 이 사건 토지와 그 지상건물을 위 소외 회사에게 금 517,835,360원에 양도하였다는 이유로 이 금액을 양도가액으로 하여 양도소득세와 이에 따른 방위세를 산출하고 그의 아들인 원고에게 납세의무를 승계시켜 이 사건 과세처분을 한 사실, 위 망인의 상속인은 원고를 비롯한 6인으로 위 망인과 그의 상속인들은 모두 중화민국국민인데, 중화민국의 민법에 의하면 위 망인의 상속인들의 상속분은 모두 6분의 1씩인 사실등을 인정한 다음, 이 사건 토지에 대한 위 망인의 합유지분은 100분의 13.5에 불과하고 나머지 합유지분에 대하여는 단순히 명의신탁을 한 것이므로 실질과세의 원칙상 위 망인의 양도소득은 그 합유지분에 한한다고 할 것이고, 위 망인이 사망한 후 매매잔대금이 원고를 포함한 그의 상속인들에게 지급된 바 없으므로 위 망인의 양도소득도 그가 생존시에 지급받은 금액에 한한다고 할 것이며 또 국세기본법 제24조 제2항 에 의하면 상속인이 2인이상인 때에는 각 상속인은 피상속인에게 부과될 국세등을 그 상속분에 따라 안분하여 계산한 금액만을 납부할 의무를 지도록 규정되어 있으므로, 위 망인이 납부하여야 할 양도소득세 및 이에 따른 방위세는 이 사건 토지의 양도가액 금 496,843,200원 중 위 망인이 생존시에 수령한 대금 207,740,000원에 대한 위 망인의 합유지분에 해당하는 금 28,044,900원(207,740,000원 x 13.5/100)만을 기초로 하여야 할 것인바, 원고는 위 양도가액을 기초로 하여 산출된 양도소득세 금 4,780,230원과 방위세 금 956,040원 중 각 6분의1을 상속하였다고 할 것이므로, 이 사건 토지의 양도가액을 금 517,835,360원으로 보아 위 망인의 양도소득을 산정한 다음 그의 상속인들중 원고에게만 납세의무를 전부 승계시켜서 한 이 사건 과세처분은 위법한 것이라는 취지로 판단하였다.

나. 그러나 공동사업을 경영하는 조합원들로부터 조합재산을 매도하여 그 매매대금을 영수할 권한을 수여받은 자가 제3자와간에 조합재산을 매도하기로 매매계약을 체결하고 매수인으로부터 그 매매대금을 영수하였다면, 그 매매계약과 매매대금 영수의 효력이 조합원들 전원에게 미치는 것이므로, 그 양도로 인하여 발생하는 양도소득도 조합원들 전원에게 손익분배의 비율에 따라 귀속되었다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1984.4.24. 선고 84누30 판결 , 1984.6.26.선고 82누518 판결 , 1987.11.24. 선고 87누826 판결 등 참조). 따라서 이와 같이 조합재산의 처분에 관하여 포괄적인 권한을 수여받은 자가 매매계약을 체결하고 매매대금을 영수한 이상, 그 뒤에 그 매매대금이 조합원들에게 손익분배의 비율에 따라 현실적으로 분배되었는지의 여부나 조합원들을 위하여 사용되었는지의 여부 등은, 조합원들 상호간에 해결되어야 할 문제에 불과할 뿐 양도소득의 발생에는 직접 영향을 미치는 것이 아니라고 보아야 할 것이다.

그렇다면 원심으로서는 위 소외 망 유서청과 소외 왕해복이 조합원들로부터 조합재산인 이 사건 토지를 매도(매매의 내용을 변경하는 것까지 포함)하여 그 매매대금을 영수할 권한을 수여받아 가지고, 위와 같이 매매계약을 체결하고 그 매매대금을 영수한 것인지의 여부를 심리확정한 다음(기록에 의하면 위 망인이 신승주물공장의 업무집행조합원으로서 왕해복등 다른 조합원들과 합의하여 이 사건 토지를 매도하였음이 엿보임), 이 사건 토지에 관한 위 매매계약과 그 매매대금 영수의 효력이 조합원들 전원에게 미치는 것으로 판단되는 경우에는, 영수한 매매대금이 손익분배의 비율에 따라 위 망인에게 현실적으로 분배되었는지의 여부와는 관계없이, 영수한 매매대금 전액중 위 망인의 손익분배의 비율에 상당한 대금액에 따르는 양도소득이 위 망인에게 발생한 것으로 보았어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 점에 관하여는 심리확정하지 아니한 채 영수한 매매대금이 조합원들에게 손익분배의 비율에 따라 현실적으로 지급되지 아니한 이상 조합원들에게는 그에 따르는 양도소득이 발생하지 않은 것이라고 단정한 나머지, 위 망인이 사망한 뒤에 잔대금중 금 150,000,000원을 영수한 위 왕해복은 해외로 도피하였고, 임차보증금으로 충당된 잔대금 139,103,200원은 신승주물공장의 직원들의 퇴직금과 채무등의 변제에 사용됨으로써 원고를 비롯한 위 망인의 상속인들에게는 지급되지 않았다는 이유로, 위 망인이 납부하여야 할 양도소득세는 위 망인이 생존시에 영수한 매매대금 207,740,000원중 위 망인의 손익분배의 비율에 해당하는 금 28,044,900원만을 기초로 산출하여야 할 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니하였거나 양도소득의 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있고 원심판결중 피고의 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 이 부분에 관하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.