[1] 물상담보에 의하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우, 채권자취소권에 있어서 피보전채권의 범위 및 그 입증책임

[2] 물상담보에 의한 채권자의 우선변제권 확보 여부를 판단함에 있어서 담보로 제공된 물건의 가액평가 기준(=재산처분행위, 즉 사해행위 당시의 시가)

[3] 채권자취소권에 있어서 피보전채권액이 물상담보인 근저당권의 채권최고액을 초과하여 그 초과하는 부분에 관한 채권자취소권의 행사가 가능하다고 한 사례

[4] 채권자취소권에 있어서 피보전채권액이 물상담보인 근저당권의 채권최고액을 초과하여 그 초과하는 부분에 관한 채권자취소권의 행사가 가능한 경우, 잔존하는 초과 부분이 확정된 이자채권인지 아니면 원금채권인지의 여부의 판단 방법 및 잔존하는 원금채권 부분에 대한 그 이후 사실심변론종결시점까지 발생한 이자도 피보전채권의 범위에 포함되는지 여부(적극)

[5] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위취소의 범위와 원상회복의 방법

[6] 사해행위에 해당하는 법률행위가 어느 시점에서 있었는지에 관한 판단 기준 및 사해행위에 해당하는 법률행위와 사해행위로 경료된 등기원인일자 사이의 관계

[7] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 저당권설정등기가 말소된 원인과 말소를 위하여 출연한 자금의 조달 주체가 누구인지 따질 필요가 있는지 여부(소극) 및 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에 계약의 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함된 것으로 보아 청구취지의 변경 없이 바로 가액배상을 명할 수 있는지 여부(적극)

[1] 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이고, 당해 채무액이 그 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이며, 피보전채권의 존재와 그 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당된다고 할 것이므로 이 경우 채권자취소권을 행사하는 채권자로서는 그 담보권의 존재에도 불구하고 자신이 주장하는 피보전채권이 그 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장·입증하여야 한다.

[2] 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로 담보로 제공된 부동산이 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위가 있은 후에 임의경매 등 절차에서 환가가 진행된 경우에는 그 재산처분행위의 사해성 여부를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가는 부동산 가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 한다.

[3] 채권자취소권에 있어서 피보전채권액이 물상담보인 근저당권의 채권최고액을 초과하여 그 초과하는 부분에 관한 채권자취소권의 행사가 가능하다고 한 사례.

[4] 채권자의 채권원리금이 그 우선변제권에 의하여 전액 담보되지 아니하는 경우에는 변제충당의 법리를 유추적용하여 사해행위 시점에서는 이자채권이 원금채권에 우선하여 우선변제권에 의하여 담보되고 있다고 볼 것이므로 담보되지 아니하는 부분 가운데에는 원금에 해당하는 금원이 포함되어 남아 있게 될 것이고, 따라서 채권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 범위는 그 이후 담보권의 실행 등으로 소멸한 부분을 제외하고 난 다음 실제로 남은 미회수 원리금 전부가 아니라 사해행위 당시 채권최고액 및 담보부동산의 가액을 초과하는 부분에 해당하는 채무원리금 및 그 중 원금 부분에 대한 사실심 변론종결시점까지 발생한 지연이자 상당의 금원이 이에 해당한다.

[5] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다.

[6] 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는가를 따짐에 있어서는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 이를 판정하여야 할 것이고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되, 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없을 것이다.

[7] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소되어 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구하는 경우, 그 부동산이 사해행위로 이전된 후 피담보채무 전액이 소멸된 이상 특별한 사정이 없는 한 그 피담보채무의 소멸의 원인이 무엇인지, 소멸의 원인 중에 변제도 포함되어 있는 경우라면 변제에 있어서의 실제 자금의 출연주체가 누구인지 여부는 더 나아가 따질 여지도 없다고 할 것이며, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다.

[1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항 [3] 민법 제406조 제1항 [4] 민법 제406조 제1항 [5] 민법 제406조 제1항 [6] 민법 제406조 제1항 [7] 민법 제406조 제1항 , 민사소송법 제262조

[1][2] 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결(공2001하, 1941)

[1] 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결(공2001상, 252) 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결(공2002상, 1089)

[4][5] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결(공2002상, 1089)

[4] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결(공2001하, 2162) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결(공2002상, 275)

[5] 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066) 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결(공2001하, 1567) 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결(공2002상, 355)

[6] 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결(공2002하, 2051)

[7] 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결(공2001하, 1567)

주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김병주 외 4인)

피고 (소송대리인 변호사 윤승영)

서울지법 2002. 6. 20. 선고 2001나72998 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 관한 판단

가. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 1997. 2. 27.부터 1997. 5. 22.까지 사이에 주식회사 서라벌음향(이하 '서라벌음향'이라고만 한다)에게 소외 1의 연대보증하에 13억 2,770만 원을 어음할인 등의 방법으로 대여한 사실, 그런데 서라벌음향은 경영악화로 1998. 9. 5.경부터 이 사건 대출금채무의 이자를 연체하기 시작하여 1999. 9. 1. 당시에 이르기까지도 위 차용원금 전액을 변제하지 못한 상태에서, 연대보증인인 소외 1은 1999. 10. 14. 그의 사위인 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 같은 해 9. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그런데 원고는 1997. 2. 28. 및 같은 해 4. 1. 서라벌음향 소유의 고양시 일산동 (주소 생략) 공장용지 3,227㎡ 및 그 지상 공장건물 등('이 사건 담보부동산'이라 한다)에 관하여 위 대출금채권을 피담보채권으로 하는 채권최고액 합계 15억 원인 2건의 근저당권설정등기를 경료한 바 있었는데, 위 근저당권을 실행한 결과 1999. 12. 10. 낙찰대금 10억 2,110만 원에 최종 낙찰이 이루어짐으로써 실제 배당받은 금원은 이 사건 대출금채무의 일부에 불과한 1,072,305,951원을 배당받은 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 담보부동산의 가액이 이 사건 대출금채무를 초과하여 원고가 주장하는 소외 1에 대한 채권이 이 사건 담보부동산으로 우선변제권이 확보되어 있다는 점에 관한 주장·입증책임이 피고에게 있다는 전제에서 피고가 그 점에 관한 입증을 다하지 못하였다고 판단하는 한편, 오히려 위 인정 사실에서 본 바와 같이 후속 경매절차에서 원고가 배당받은 금원이 원고의 채권액에 미달한다는 사정까지 고려하여 결과적으로 위 근저당권에 의하여 이 사건 대출금채무 전액에 대한 우선변제권이 확보되어 있었다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 채권자취소권 행사를 용인하였다.

나. 이 법원의 판단

(1) 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이고, 당해 채무액이 그 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이며 ( 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결 , 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결 , 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 등 참조), 피보전채권의 존재와 그 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당된다고 할 것이므로 이 경우 채권자취소권을 행사하는 채권자로서는 그 담보권의 존재에도 불구하고 자신이 주장하는 피보전채권이 그 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장·입증하여야 할 것이다 .

그리고 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로 담보로 제공된 부동산이 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위가 있은 후에 임의경매 등 절차에서 환가가 진행된 경우에는 그 재산처분행위의 사해성 여부를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가는 부동산 가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이다 ( 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결 참조).

(2) 따라서 위에서 본 바에 의하면, 우선 원심의 위와 같은 판단에는 그 피보전채권의 존재와 범위에 관한 주장·입증책임을 전도한 위법이 있음을 알 수 있고, 다음으로 원심으로서는 사해행위 당시를 기준으로 하여 원고의 주채무자인 서라벌음향과 그 연대보증인인 소외 1에 대한 채권원리금의 수액을 특정하여 그 채권액이 과연 주채무자 소유인 이 사건 담보부동산에 관하여 경료된 각 근저당권설정등기상의 채권최고액 및 그 당시 이 사건 담보부동산의 시가를 초과하는 피보전채권에 해당될 것인지 여부를 심리하였어야 할 것임에도, 그러한 심리를 한 흔적이 전혀 없을 뿐더러, 나아가 이 사건 담보부동산의 가액을 따짐에 있어서 사해행위시를 기준으로 하지 아니하고 그 이후 이 사건 담보부동산이 낙찰되어 원고가 실제로 배당받은 금액까지 참작하여 원고의 피보전채권이 주채무자에 대한 그 우선변제권으로 담보되는지 여부를 판정한 원심의 판단에도 채권자취소권에 있어서 피보전채권의 범위 등에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.

(3) 다만, 기록에 의하면, 원고는 2002. 4. 3.자 원심 준비서면에서 1999. 8. 31.을 기준으로 하여 원고의 채권원리금 총액은 1,590,084,018원이라고 주장한 바 있었고 피고 역시 원심 변론과정 및 상고이유에서 원고의 주장과 같은 채권원리금 총액에 대하여는 명백히 다투지 아니하고 있음을 알 수 있으므로, 만일 위 시점 및 이 사건 사해행위 시점으로 볼 수 있는 1999. 9. 1. 당시 원고의 채권원리금의 수액이 그 주장과 같다고 한다면, 원고의 채권은 이미 이 사건 담보부동산에 경료된 각 근저당권의 채권최고액 합계 15억 원을 상회하고 있는 결과가 되어, 적어도 위 채권최고액을 초과하는 부분에 관한 한은 더 이상 이 사건 담보부동산에 관한 우선변제권에 의하여 담보되지 아니하는 채권에 해당되는 것은 그 자체로 명백하게 되었다고 할 것이니, 원고가 그 부분을 피보전채권으로 한 채권자취소권은 이를 능히 행사할 수 있다고 할 것이므로(따라서 위 채권원리금 총액이 채권최고액을 상회하더라도 사해행위 당시 이 사건 담보부동산의 가액이 그 채권원리금 총액을 상회하는 한에서는 그 채권총액이 이 사건 담보부동산에 의하여 전액 우선담보되므로 원고의 채권자취소권 행사는 허용될 수 없다는 피고의 상고이유에서의 주장은 그 자체로 잘못된 것이다.), 원심으로서는 적어도 사해행위 당시의 원고의 채권원리금의 액수가 얼마인지를 정확하게 확정하여 위 채권최고액의 범위를 상회하는 부분이 있는지 여부를 확인한 다음, 그래도 상회하는 잔액이 있다면 그 잔액을 기초로 하여 원고의 피보전채권의 범위를 특정하여야 한다는 점, 또한 이 사건 담보부동산의 사해행위 당시의 시가가 위 채권최고액을 하회하는지 여부를 원고의 주장·입증에 의하여 따로 감정 등의 방법으로 심리하여 보고, 그 결과 그 당시 이 사건 담보부동산의 시가가 위 채권최고액을 하회하게 된다면 그 하회하는 만큼 원고의 채권 부분도 아울러 우선변제권에 의하여 담보되지 아니한 것으로 볼 여지가 있게 될 것이므로 이러한 채권 부분도 원고의 채권자취소권에 의하여 보전될 수 있는 채권의 범위에 포함될 것이라는 점, 그리고 원고의 채권원리금이 그 우선변제권에 의하여 전액 담보되지 아니하는 경우에는 변제충당의 법리를 유추적용하여 사해행위 시점에서는 이자채권이 원금채권에 우선하여 우선변제권에 의하여 담보되고 있다고 볼 것이므로 담보되지 아니하는 부분 가운데에는 원금에 해당하는 금원이 포함되어 남아 있게 될 것이고, 따라서 원고가 채권자취소권을 행사할 수 있는 범위는 그 이후 담보권의 실행 등으로 소멸한 부분을 제외하고 난 다음 실제로 남은 미회수 원리금 전부가 아니라 사해행위 당시 채권최고액 및 이 사건 담보부동산의 가액을 초과하는 부분에 해당하는 채무원리금 및 그 중 원금 부분에 대한 사실심 변론종결시점까지 발생한 지연이자 상당의 금원이 이에 해당할 것 ( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 , 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결 , 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 등 참조)이라는 점도 아울러 지적해 두고자 한다.

2. 상고이유 제2점에 관한 판단

가. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외 1은 이 사건 사해행위에 앞선 1993. 4. 21. 소외 2의 주식회사 현대상호신용금고에 대한 253,500,000원의 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 3억 원인 근저당권설정등기를 위 금고 명의로 경료하여 준 바 있었는데, 위 근저당권에 기한 부동산임의경매절차가 진행되던 도중인 1999. 10. 6. 위 근저당권의 피담보채무 전액이 변제 또는 면제로 소멸되어 같은 달 7. 위 근저당권설정등기가 말소된 사실을 인정하는 한편, 이 사건 소유권이전등기의 등기원인으로 기재된 매매일자는 위 근저당권 말소 전인 1999. 9. 1.로 되어 있으나, 이 사건 부동산에 설정된 위 근저당권 등의 말소 시기 및 경매취소의 경위 등에 비추어 위 사해행위가 되는 등기원인은 위 근저당권이 말소된 후 이 사건 소유권이전등기 경료일경에 있었던 것으로 봄이 상당하다고 전제한 다음, 이미 채무초과 상태에 빠져있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 한 사람에게 대물변제하거나 채무의 담보로서 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것이고, 위 매매 등이 있었던 때에는 위 부동산은 이미 그 근저당권 등이 말소되어 원고를 비롯한 일반채권자를 위한 일반재산으로서 기능하고 있었다고 할 것이며, 가사 피고의 대위변제로 이 사건 부동산에 대한 낙찰허가결정까지 이루어졌다가 경매절차가 취소되었다고 하더라도 이 사건 부동산이 채무자인 소외 1의 소유로 남게 된 이상 소외 1의 채권자들을 위한 일반재산이 됨에는 영향이 없다고 판단하였다.

나. 이 법원의 판단

(1) 비록 피고가 소외 1의 채무를 실제로 대위변제할 것을 예정하고 소외 1에 대하여 장차 구상금채권을 보유할 것이 예상되었다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 장래 취득할 구상금채권의 변제에 갈음하여 대물변제를 받을 목적으로 이미 채무초과 상태에 있었던 소외 1과 이 사건 부동산을 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 여전히 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위가 된다고 할 것이다.

(2) 그러나 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이지만 ( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 참조), 사해행위 시점에서 이미 저당권설정등기가 말소된 경우에는 위와 같은 법리는 적용될 여지는 없는 것이기 때문에, 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는가를 따짐에 있어서는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 이를 판정하여야 할 것이고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되 ( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 참조), 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없을 것이다 .

더구나 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 금고 명의의 근저당권이 말소된 시점과 사해행위 시점의 선후관계를 따짐에 있어서, 위 근저당권이 말소된 경위에 관하여 기록에 의하여 나타나는 바와 같이, 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차가 진행된 결과 1999. 8. 23. 낙찰허가결정이 발령되자 이로 인하여 이 사건 부동산이 제3자에게 저가에 처분되는 것을 회피하기 위하여 소외 1의 사위인 피고가 그 무렵 직접 나서서 가족회의를 개최하고 대책을 논의한 다음 그 피담보채무 변제자금 등을 조달하여 1999. 10. 6. 위 금고에게 피담보채무 253,500,000원 중 216,449,631원을 대위변제하고 잔여 피담보채무에 대하여는 위 금고로부터 일부포기를 받게 된 사정이 인정되는 이 사건에 있어서, 이 사건 부동산이 타인에게 경매로 넘어가는 것을 방지하고자 하는 것이 주된 목적이었던 피고로서는 이러한 대위변제를 하기에 앞서서 소유자인 소외 1과 이 사건 부동산에 관한 소유권귀속 문제를 어떻게 처리할 것인가에 대한 향후 대책을 미리 세우는 협의를 우선적으로 하였으리라고 보는 것이 사리에 부합한다고 볼 것이고, 따라서 당사자 사이에 매매 등 등기원인행위에 관한 약정을 선행하여 체결한 다음, 즉 사해행위에 해당하는 법률행위를 먼저 한 다음 이어 실제로 자금을 조달하여 근저당권의 피담보채무를 변제하고 근저당권을 말소하는 순서로 사무가 처리되었을 것으로 보는 것이 통상의 거래관념에 합치한다고 볼 것인바, 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한, 소외 1과 피고 사이에서 1999. 9. 1.경 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 등기원인과 같이 사해행위에 해당하는 매매계약을 먼저 체결한 다음 그 후에 위 근저당권을 소멸시켰을 것으로 볼 것이므로, 따라서 위 사해행위 시점에서 채권자취소권을 행사할 수 있게 된 원고가 이 사건 부동산에 관하여 소외 1의 일반재산으로 파악할 수 있었던 범위는 애당초 그 시점에서의 이 사건 부동산의 가액에서 그 피담보채무액을 공제한 잔액에 한정되는 것이라고 할 것이고, 이 경우 그 이후 피담보채무 전액이 소멸된 이상 특별한 사정이 없는 한 그 피담보채무의 소멸의 원인이 무엇인지, 소멸의 원인 중에 변제도 포함되어 있는 경우라면 변제에 있어서의 실제 자금의 출연주체가 누구인지 여부는 더 나아가 따질 여지도 없다고 할 것이며, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다 고 할 것이다( 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결 참조).

따라서 이러한 사실관계하에서는, 그 사해행위는 이 사건 부동산의 가액에서 위 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 할 것이고 위 근저당권이 사해행위 후에 소멸된 다음에 비로소 원상회복을 하는 경우에는 위 잔액 상당의 가액배상의 방법에 의하여야 할 것이므로, 원고로서는 상고이유 제1점에서 본 바와 같이 채권자취소권을 행사할 수 있는 원고 자신의 피보전채권의 범위 내에서 위 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이라고 볼 것이며, 만일 잔액이 없다고 한다면 원고는 전혀 사해행위 취소를 구할 수 없게 될 것이다.

그럼에도 불구하고, 아무런 합리적인 근거도 밝힘이 없이 이 사건 사해행위가 위 근저당권설정등기 말소 이후인 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기 경료일경에 있었다는 전제에서 그 사해행위 당시에서는 이 사건 부동산 전체가 일반 채권자들을 위한 일반재산으로 기능하고 있었다고 보고, 가액배상의 방법과 그 범위에 관하여 필요한 심리를 생략한 채 소외 1과 피고 사이의 매매계약을 전부를 취소한 다음 이 사건 부동산 자체를 원물로 반환할 것을 명한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 채증법칙을 위배한 사실오인 및 채권자취소권의 원상회복의 방법 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 이 부분 상고이유에서의 주장은 이유 있다고 할 것이다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)