주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 관하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위가 채권자를 해하지 아니하므로, 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 채무액이 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다. 이 경우 피보전채권의 존재와 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당하므로, 채권자취소권을 행사하는 채권자는 자신이 주장하는 피보전채권이 담보권의 존재에도 불구하고 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장·입증하여야 한다.

물상담보에 의하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우, 채권자취소권에 있어서 피보전채권의 범위 및 피보전채권의 존재와 범위에 관한 주장·증명책임

민법 제406조 제1항 , 민사소송법 제288조

대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결 (공2001상, 252) 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결 (공2001하, 1941) 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 (공2002상, 1089) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 (공2003상, 46)

중소기업은행

기은십차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 동인 담당변호사 이승재외 1인)

이기만 (소송대리인 법무법인 청안 담당변호사 신장수외 3인)

서울고법 2009. 3. 6. 선고 2008나27273 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 살펴본다.

주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 관하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위가 채권자를 해하지 아니하므로, 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 채무액이 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다 ( 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결 , 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결 , 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 등 참조). 이 경우 피보전채권의 존재와 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당하므로, 채권자취소권을 행사하는 채권자는 자신이 주장하는 피보전채권이 담보권의 존재에도 불구하고 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장·입증하여야 한다 ( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).

원심은, 주채무자인 주식회사 대보테크 소유의 이 사건 담보부동산의 가액이 이 사건 대출금채무를 포함한 주식회사 대보테크의 원고에 대한 총채무를 초과하여 원고가 주장하는 연대보증인 소외인에 대한 채권이 이 사건 담보부동산으로 우선변제권이 확보되어 있다는 점에 관한 주장·입증책임이 피고에게 있다는 전제하에, 피고가 그 점에 관한 입증을 다하지 못하였다는 이유로 원고의 이 사건 채권자취소권 행사를 용인하였는바, 앞서 본 법리에 의할 때 원심의 위와 같은 판단은 사해행위의 피보전채권의 존재와 범위에 관한 주장·입증책임을 전도한 것이다.

원심으로서는 피고가 사해행위를 하였다는 2007. 4. 10. 당시를 기준으로 하여 원고의 주채무자인 주식회사 대보테크에 대한 총 채권원리금액(기록에 의하면, 원고 및 그 승계참가인은 2007. 4. 10. 기준으로 5,382,255,563원이라고 주장한다)을 특정하여 그 채권액이 주식회사 대보테크 소유의 이 사건 담보부동산의 시가를 초과하는지 확인한 다음, 만일 상회하는 잔액이 있다면 그 때 비로소 그 잔액을 기초로 하여 원고의 피보전채권의 범위를 특정하여야 하는데, 원심은 이에 이르지 아니하고 만연히 피보전채권액이 10억 5천만 원이라고 하였는바, 이는 사해행위취소에 있어 피보전채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못을 범하였다고 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)