[1] 회사 경영자가 용도가 엄격히 제한되어 있는 자금을 회사를 위한 다른 용도에 사용하는 경우, 불법영득의사의 실현이 되는지 여부(적극)

[2] 항소심이 직권으로 제1심판결을 파기 자판하면서 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 않은 경우, 판단유탈인지 여부(소극)

[1] 회사의 경영자가 자금을 지출함에 있어 그 자금의 용도가 엄격히 제한되어 있는 경우 그 용도 외의 사용은 그것이 회사를 위한 것이라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이라 할 것이다.

[2] 항소심이 항소이유에 포함되지 않은 사유를 들어 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 항소인이 주장하는 항소이유의 당부도 사실심으로서의 피고사건에 대한 심리판단과정에서 판단된 것으로 볼 것이고, 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단을 유탈하였다고 볼 것은 아니다.

[1] 형법 제355조 , 제356조 [2] 형사소송법 제364조 제2항

[1] 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도1901 판결(공1989, 1705) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92도1915 판결(공1992, 3341) 대법원 1995. 2. 10. 선고 94도2911 판결(공1995상, 1368)

피고인 1 외 5인

검사 및 피고인들

변호사 김정수

서울고법 1995. 12. 8. 선고 95노972 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 검사의 상고이유를 판단한다.

이 사건 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 배임의 점에 부합하는 소론의 증거들을 그 설시이유와 반대증거들에 의하여 인정되는 사실에 비추어 믿을 수 없는 것으로서 배척하고, 그 밖에 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 조치를 수긍할 수 있고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 이유모순에 빠진 위법이 없으므로, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.

2. 피고인 이학민을 제외한 나머지 피고인들 변호인의 상고이유를 판단한다.

회사의 경영자가 자금을 지출함에 있어 그 자금의 용도가 엄격히 제한되어 있는 경우 그 용도 외의 사용은 그것이 회사를 위한 것이라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것 이라 할 것이므로( 당원 1989. 10. 10. 선고 87도1901 판결 , 1992. 10. 27. 선고 92도1915 판결 , 1995. 2. 10. 선고 94도2911 판결 등 참조), 정리회사의 관리인인 피고인 이익조가 다른 피고인들과 공모하여 법원의 엄격한 감독을 받는 염료의 구입비용을 그 용도에 사용하지 아니하고 임의로 인출·소비한 행위는 그 자체로 불법영득의 의사를 실현한 것으로서 횡령에 해당된다 할 것이고, 횡령금액 중 회사를 위하여 일부를 소비한 부분이 있다고 하여도 이 부분 금원에 대하여도 횡령의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이니, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하였거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 소론 판례는 이 사건과 사안이 다른 것으로서 그 적용이 없다고 할 것이다.

또한 항소심이 항소이유에 포함되지 않은 사유를 들어 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 항소인이 주장하는 항소이유의 당부도 사실심으로서의 피고사건에 대한 심리판단과정에서 판단된 것으로 볼 것이고, 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단을 유탈하였다고 볼 것은 아니므로 ( 당원 1996. 8. 23. 선고 96도88 판결 참조), 원심이 경합범관계에 있는 다른 범죄사실이 인정되지 아니한다는 이유로 제1심판결을 파기하고 자판을 하면서 횡령의 점에 관한 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니한 채 유죄의 판결을 하였다고 하여도 소론과 같이 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 검사의 피고인들에 대한 상고 및 피고인 이학민을 제외한 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.