[1] 사업자가 도로를 완성하였으나 하자 문제로 시에 인계되지 아니한 상태에서 시가 도로사용개시 공고를 하고 도로를 일반 공중의 교통에 제공한 경우, 사업자를 도로의 점유자로 볼 수 있는지 여부(적극)

[2] 민법 제758조 제1항 소정의 '공작물의 설치 또는 보존상의 하자'의 의의 및 그 판단 기준

[1] 사업자가 도로를 완성하여 지방자치단체에 무상으로 귀속시키려 하였으나 지방자치단체가 그 도로시설물에 대한 하자 문제로 이를 인수받지 아니하여 사업자와 지방자치단체 사이에 인수·인계 절차가 이루어지지 아니한 상태에서, 지방자치단체가 도로법 제28조 의 규정에 따라 도로사용개시에 관한 공고를 하고서 도로를 일반 공중의 교통에 제공하였지만 도로가 지방자치단체에 아직 양도되지 아니한 경우, 비록 지방자치단체가 도로법에 의하여 도로의 관리주체가 되었다고 하더라도 사업자로서는 이를 완공하여 지방자치단체에 소유권 이전을 완료할 때까지는 도로의 소유자 및 설치자로서 여전히 이를 점유하고 있는 것으로 보아야 한다.

[2] 민법 제758조 제1항 소정의 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 기준으로 삼아야 한다.

[1] 민법 제192조 , 제758조 제1항 , 도로법 제22조 [2] 민법 제758조 제1항

[1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다38041 판결(공1993상, 94)

원고 1 외 4인

한국토지공사 (소송대리인 홍익 법무법인 담당변호사 윤성한 외 6인)

서울고법 1997. 5. 15. 선고 96나41627 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 제1심판결의 인정 사실과 기록에 의하여, 이 사건 사고가 발생한 도로는 피고가 분당신도시 택지개발사업 조성공사의 일환으로 건설한 성남시 분당구 여수동에서 궁내동까지 약 5.55km에 이르는 분당지구 주간선도로인 사실, 피고는 위 도로를 완성하여 원심 공동피고 성남시(이하 성남시라고만 한다)에 무상으로 귀속시키려 하였는데 성남시에서 그 도로시설물에 대한 하자 문제로 이를 인수받지 아니하여 피고와 성남시 사이에 인수·인계 절차가 이루어지지 아니한 사실, 한편 성남시는 도로법 제28조 의 규정에 따라 1993. 11. 30. 성남시 공고 제310호로서 도로사용개시에 관한 공고(도로 종류 : 일반도로, 노선명 : 광로 3류 5호선)를 하고서 위 도로를 일반 공중의 교통에 제공하였고, 이 사건 사고 당시에도 위 도로는 성남시에 아직 양도되지 아니한 상태였던 사실을 확정한 다음, 비록 성남시가 도로법에 의하여 이 사건 도로의 관리주체가 되었다고 하더라도 피고로서는 이를 완공하여 성남시에 그 소유권 이전을 완료할 때까지는 그 도로의 소유자 및 설치자로서 여전히 이를 점유하고 있는 것으로 보아야 한다 고 판시하고 있다.

기록과 관계 법령의 규정에 비추어 보면, 원심의 위 인정·판단은 정당하고( 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다38041 판결 참조), 성남시는 이 사건 도로의 관리청이 되어 이를 점유하게 된 것이어서 이로써 피고가 간접점유자의 지위에 있는 것으로 볼 수는 없는 것이므로, 원심판결에 소론과 같이 민법 제758조 소정의 점유자에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 소론이 내세우고 있는 대법원판결들은 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것이다.

2. 민법 제758조 제1항 소정의 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 기준으로 삼아야 한다 ( 대법원 1994. 10. 28. 선고 94다16328 판결 , 1996. 2. 13. 선고 95다22351 판결 등 참조).

원심은, 제1심판결을 인용하여, 망 소외인은 1994. 1. 13. 22:40경 경기 광주군 오포면으로 가기 위하여 판시 승용차를 운전하여 성남시 분당구 여수동 방향에서 같은 구 양지마을 방향으로 편도 5차선인 이 사건 도로의 3차선을 따라 진행하던 중 같은 구 이매동 149에 있는 지하차도 입구 앞 도로(위 지점의 도로 중 1 내지 3차선은 지하차도를 통하여 위 양지마을 방향으로 뻗어 있고, 4, 5차선은 3차선과 4차선의 경계선을 따라 지상에 돌출한 상태로 연이어 설치된 지하차도의 옹벽에 의하여 구분되어 지상으로 뻗어 있다.)상에 이르러, 그 곳에서 위 오포면 방면으로 가려고 위 지하차도를 피하여 4차선으로 차선을 바꾸어 우측으로 조향장치를 점진적으로 조작하여 진행하던 중 위 지하차도의 옹벽을 뒤늦게 발견하고 충격하여 사망한 사실, 이 사건 도로는 우로 약간 굽은 도로의 끝 부분에 위 지하차도가 있어 자동차의 운전자들이 위 지하차도를 식별하는 데 지장이 있음에도 불구하고 피고는 위 지하차도를 통하는 3차선 도로와 그 오른쪽 옆에 설치된 4차선 도로의 경계선을 따라 설치된 옹벽의 약 48m 앞에서부터 약 1m 간격으로 야광반사지가 부착된 돌출 표지병을 설치하고 안전지대 표시를 하는 외에 위 돌출된 옹벽이 시작하는 앞부위의 옹벽 위에 황색 점멸등을 설치하였을 뿐 그 외에 그 전방 도로상에 시선 유도 표지를 하거나, 위 돌출 옹벽이 시작하는 앞부위의 옹벽 앞에 폐타이어나 모래주머니 등의 충격흡수시설은 하지 아니하였고(대통령령인 도로의구조·시설기준에관한규정 제30조 제1항 에 의하면 교통사고의 방지를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 충격흡수시설 등의 교통안전 시설을 설치하여야 한다고 규정되어 있다.), 이 사건 사고 당시에는 위 점멸등도 작동되지 않은 상태이었던 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고는 위와 같은 도로의 설치·관리상의 하자로 말미암아 발생하였다고 판단하였다.

기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정·판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 공작물의 하자에 관한 법리오해나 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.