[1] 제소전 화해의 창설적 효력과 기판력이 미치는 범위

[2] 등기권리증 소지사실이 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 자료가 되는 것은 명의신탁자라고 주장하는 사람이 등기경료 당시부터 이를 소지하고 있는 경우에 한하는지 여부(적극)

[1] 제소전 화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸하는 것이나, 제소전 화해의 창설적 효력은 당사자 간에 다투어졌던 권리관계 즉 계쟁 권리관계에만 미치는 것이지 당사자 간에 다툼이 없었던 사항에 관하여서까지 미치는 것은 아니므로 제소전 화해가 있다고 하더라도 그것에 의하여 화해의 대상이 되지 않은 종전의 다른 법률관계까지 소멸하는 것은 아니고 제소전 화해가 가지는 확정판결과 동일한 효력도 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에만 미친다.

[2] 일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례이므로 명의신탁자라고 주장하는 사람이 이러한 권리관계 서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 자료가 되는 것이지만, 이러한 경우에도 명의신탁자라고 주장하는 사람이 등기를 경료할 당시부터 그러한 권리관계 서류를 소지하고 있는 경우에만 그러하고, 등기를 경료할 당시에는 등기명의인이 그러한 서류를 가지고 있었으나 그 후에 어떠한 사정으로 그러한 서류가 명의신탁자라고 주장하는 사람에게 교부된 경우에는 일응 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 자료가 된다고 할 수 없다.

[1] 민사소송법 제202조 , 제206조 , 제356조 [2] 민사소송법 제187조 , 민법 제103조 (명의신탁)

[1] 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다28528 판결(공1992, 1992) 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다19017 판결(공1996하, 2489)

박명완 (소송대리인 변호사 정기승)

망 오복희의 소송수계인 유언집행자 정방영(소송대리인 변호사 이원세 외 2인)

서울지법 1995. 6. 22. 선고 95나7702 판결

원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같다.

가. 이 사건 부동산에 관하여 1971. 12. 31. 같은 달 29. 매매를 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 한편 1976.(원심판결의 1975년은 1976년의 오기로 보인다) 2. 5. 원고와 소외 망 오복희 사이에 원고가 위 망인에게 이 사건 부동산을 대금 3,300,000원에 매도하기로 예약하되 그 예약으로 인한 소유권이전청구권 보전을 위하여 가등기를 경료하기로 하는 내용의 매매예약이 체결되었으며, 이에 기하여 1976. 3. 9.자로 가등기가 경료되었다. 그 후 위 망인이 원고를 피신청인으로 하여 한 서울민사지방법원 76자1576 제소전화해신청사건에서 1976. 3. 15. "위 망인(신청인)은 원고(피신청인)로부터 1976. 7. 5.까지 금 3,300,000원을 수령하고 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 위 가등기의 말소등기절차를 이행한다. 원고는 위 망인에게 위 기일까지 위 금원을 지급하지 아니할 때에는 위 가등기에 기한 본등기 절차를 담보의 목적으로 이행하고 담보권 실행을 위하여 위 부동산을 인도한다"는 내용의 화해를 하여 그 조서가 작성되었으며, 위 망인은 1993. 9. 3.에 이르러 위 화해조서에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 1976. 7. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전의 본등기를 마쳤다.

위 망인은 이 사건 소송 계속중인 1994. 8. 7. 사망하였고, 그 사망 전인 같은 해 1. 28. 이 사건 부동산을 소외 유정보에게 유증하였으며, 그 유언집행자로 피고를 지정하였는데, 원고는 같은 해 11. 8. 위 망인이 사망한 사실을 모른 채 서울민사지방법원 의정부지원 94년 금 제2396호 로 위 망인을 피공탁자로 하여 위 화해조서의 피담보채무 원금과 그 원금에 대한 화해조서상의 지급기일로부터 위 공탁일까지의 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 공탁하였다.

나. 원심은 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 위 망인 앞으로 경료된 위 가등기와 소유권이전등기는 위 화해조서상의 금전채무를 담보하기 위한 것이라 할 것이고, 그 피담보채무는 원고의 위 공탁으로 인하여 소멸하였으므로, 이 사건 부동산에 관한 위 망인의 유언집행자인 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 가등기와 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 한 다음, 당초 이 사건 부동산은 위 망인이 원고 명의로 매수하여 원고에게 명의신탁한 부동산으로서 1994. 12. 20.자 준비서면의 송달로써 위 명의신탁을 해지하였으므로 위 가등기와 소유권이전등기는 실체관계에 부합한다는 피고의 항변을 받아들여 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하고 있다.

2. 상고이유 제1점에 대하여

제소전 화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸하는 것이나, 제소전 화해의 창설적 효력은 당사자 간에 다투어졌던 권리관계 즉 계쟁 권리관계에만 미치는 것이지 당사자 간에 다툼이 없었던 사항에 관하여서까지 미치는 것은 아니므로 제소전 화해가 있다고 하더라도 그것에 의하여 화해의 대상이 되지 않은 종전의 다른 법률관계까지 소멸하는 것은 아니고, 제소전 화해가 가지는 확정판결과 동일한 효력도 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에만 미치는 것일 뿐이므로, 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 경료된 소유권이전등기가 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 제소전 화해의 대상과 관계없는 위 망인의 명의신탁에 의한 것이라면 그러한 법률관계는 제소전 화해와 상관없이 의연 존속한다고 보아야 할 것이다. 따라서 피고가 이 사건 제소전 화해 이전의 법률관계인 명의신탁을 주장한다고 하더라도 그것이 제소전 화해의 효력에 저촉되는 것이 아님이 명백한 이상 원심이 이에 관하여 명백히 판시하지 아니하였다고 하여 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 제소전 화해의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이나 판단유탈의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 상고이유 제2점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, ① 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 등기권리증뿐만 아니라 1971. 12. 28. 이 사건 부동산을 원고 명의로 소외 이광석으로부터 매수한 매매계약서, 위 이광석 등의 등기권리증, 그 매매대금지급 영수증, 그 등기절차를 대행한 법무사인 소외 김희정에게 지급한 등기수수료 영수증 등 위 매매에 관련된 모든 서류를 위 망인이 소지하고 있었던 사실, ② 이 사건 부동산을 매수한 이후 계속 위 망인이 이를 점유하면서 자신의 명의로 이를 임대하여 그 임차인들로부터 매월 임료를 받아 왔으며, 위 가등기를 경료하고 이에 대한 제소전 화해를 할 당시 원고와 위 망인 사이에 아무런 채권, 채무관계가 없었음에도 위와 같이 가등기를 경료하고 이에 대해 제소전 화해를 하면서 언제라도 위 망인 명의의 소유권이전등기가 가능하도록 원고의 인감이 날인된 백지 매도증서와 백지 위임장을 교부한 사실, ③ 1981년경 위 망인은 이 사건 부동산을 처분하려고 한 적이 있었는데, 당시 해외에 거주하고 있던 원고는 위 망인을 대리인으로 하여 위 망인에게 이 사건 부동산의 처분권한을 위임하는 내용의 위임장과 소외 이범규를 대리인으로 하여 원고의 인감증명서를 발급받을 수 있는 위임장을 작성하여 당시 원고가 거주하던 브라질 상파울로 소재 대한민국 영사의 인증을 받아 위 망인에게 교부한 사실, ④ 이 사건 부동산을 매수한 이후 이에 부과되는 재산세 등 일체의 제세공과금을 모두 위 망인이 납부해 온 사실, ⑤ 원고와 위 망인은 같은 고향 사람으로서 피고가 북한에 살 당시에 원고의 부친을 오빠라고 부를 정도로 가까운 사이였으며, 월남한 이후에는 원고가 피고를 고모님이라 부르면서 매우 친밀하게 지내왔던 사실 등을 각 인정한 후, 위 망인은 1971. 12. 28.경 이 사건 부동산을 그 전 소유자인 소외 이광석 등으로부터 원고의 명의로 매수하여 원고에게 명의신탁한 사실을 인정하고 있다.

나. 그러므로 원심이 소외 망 오복희가 이 사건 부동산을 원고의 명의로 매수하여 원고에게 명의신탁하였다는 사실을 인정한 것이 타당한지 여부에 관하여 검토하여 보기로 한다.

일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례라고 할 것이므로, 명의신탁자라고 주장하는 사람이 이러한 권리관계 서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 자료가 된다고 할 것이나, 이러한 경우에도 명의신탁자라고 주장하는 사람이 등기를 경료할 당시부터 그러한 권리관계 서류를 소지하고 있는 경우에만 그러하다 할 것이고, 등기를 경료할 당시에는 등기명의인이 그러한 서류를 가지고 있었으나 그 후에 어떠한 사정으로 그러한 서류가 명의신탁자라고 주장하는 사람에게 교부된 경우에는 일응 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 자료가 된다고 할 수 없을 것이다. 그런데, 원심은 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 등기권리증뿐만 아니라 1971. 12. 28. 이 사건 부동산을 원고 명의로 소외 이광석으로부터 매수한 매매계약서, 위 이광석 등의 등기권리증, 그 매매대금지급 영수증, 그 등기절차를 대행한 법무사인 소외 김희정에게 지급한 등기수수료 영수증 등 위 매매에 관련된 모든 서류를 위 망인이 소지하고 있었던 사실만을 인정하고 있을 뿐이어서 위 망인이 위와 같은 서류를 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 때부터 소지하고 있었는지 여부에 관하여 명백히 판시하고 있지 아니하나, 원심이 위와 같은 사실을 명의신탁을 인정하는 가장 중요한 사실로 설시하고 있는 것으로 보아 위 망인이 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 때부터 위와 같은 서류들을 소지하고 있었던 것으로 인정한 것으로 보이는데, 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 자세히 살펴보아도 위 망인이 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 당시부터 위와 같은 서류들을 소지하고 있었던 것으로 볼 자료를 찾아볼 수 없다.

한편 원심은 이 사건 부동산을 매수한 이후 계속 위 망인이 이를 점유하면서 자신의 명의로 임대하여 임료를 받아 온 사실도 인정하고 있으나, 원심이 채용하고 있는 관계 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 피고는 위 망인이 자신의 명의로 임대한 임대차계약서 중 원고가 외국으로 이민간 1976년 이후의 것들은 제출하고 있으면서도 1976년 이전의 것들은 전혀 제출하고 있지 아니하고 있고, 그 외에 위 망인이 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후부터 위 망인의 명의로 가등기가 마쳐지기 이전까지도 위 망인이 자신의 명의로 임대하여 임료를 받아왔다는 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 위 망인이 이 사건 부동산을 매수한 이후부터 위 망인의 명의로 가등기가 마쳐진 때까지도 계속하여 자신의 명의로 임대하여 임료를 받아왔다고 보기도 어려운 것으로 보인다.

그리고 무엇보다도 위 망인이 이 사건 부동산을 명의신탁한 것이라면 이 사건 부동산에 설정된 가등기가 담보가등기라는 내용의 화해조서를 작성한다는 것은 도저히 납득할 수 없는 조치라는 점에서도 쉽게 명의신탁이라고 인정하기는 어렵고, 나아가 기록에 의하면 피고는 원고가 이 사건 부동산이 위 망인의 소유임에도 불구하고 원고 앞으로 등기되어 있음을 기화로 근저당권을 설정하고 금전을 대출받은 데 분개하여 원고가 처분하지 못하도록 하기 위하여 가등기를 경료하고 화해조서까지 작성하게 되었고, 1981년경 원고가 입국하자 근저당권을 말소시켰다고 주장하는바, 피고의 위와 같은 주장이 사실이라면 이 사건 가등기와 화해조서를 작성할 당시에 이미 위 망인은 위 망인이 원고에게 명의신탁하였다는 이 사건 부동산 중 일부에 관하여 위 망인 몰래 근저당권을 설정한 사실을 알게 되었으므로 특히 원고가 외국으로 이민까지 가는 마당이라면 이 때 가등기를 경료하고 화해조서를 작성할 것이 아니라 바로 근저당권의 말소를 요구하고 명의신탁을 해지하여 등기명의를 회복하는 것이 통상 기대된다고 할 것임에도 불구하고 그러한 조치를 취하지 아니하다가 1981년경에 이르러서야 근저당권설정등기만을 말소케 하였을 뿐이고, 그 후 명의신탁해지를 원인으로 하여 위 망인 앞으로 제대로 된 소유권이전등기를 경료하지 아니하고, 1993년도에 이르러서야 당사자 사이에 채권·채무관계가 없었음을 자인하고 있는 위 제소전 화해에 기하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 것도 일반적인 상식으로는 도저히 납득할 수 없다.

그 외에 원심이 채용하고 있는 을 제1호증의 1(매매계약서)에 의하면 원고가 이 사건 부동산을 소외 이광석으로부터 매수할 당시에 소외 서광언이 중개인으로 참여한 사실을 알 수 있으므로, 위 망인이 이 사건 부동산을 그 전 소유자인 위 이광석 등으로부터 원고 명의로 매수하여 원고에게 명의신탁한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 위 매매계약의 매도인인 위 이광석과 그 중개인인 위 서광언 등을 증인으로 채택하여 조사하여 볼 필요가 있다고 할 것인데도 기록상 원심이 위 이광석, 서광언 등을 조사하려 한 흔적을 찾아볼 수 없고, 을 제8호증의 1, 2, 을 제9호증의 1, 2(기록 169면 내지 173면)은 원고와 위 망인 사이에 이 사건과 같은 분쟁이 생기기 전에 작성된 서류로서 그 작성 경위와 취지가 제1심증인 이범규의 증언내용대로라면 이 사건 부동산을 위 망인이 원고에게 명의신탁한 것이 아니라는 사실을 알아 볼 수 있는 중요한 자료가 됨에도 불구하고 그 작성 경위와 취지에 대하여서도 더 나아가 조사한 흔적을 전혀 찾아볼 수 없다.

따라서 원심으로서는 위 이광석, 서광언 등을 조사하는 등으로 위 망인이 과연 이 사건 부동산에 관한 등기권리증, 매매계약서 등의 서류를 언제부터 소지하게 되었는지, 특히 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 1971. 12. 31. 당시부터 위 망인이 이들 서류들을 소지하고 있었는지 여부를 심리하여 이미 그 때부터 위 망인이 이들 서류들을 소지하고 있었는지 여부를 밝혀야 할 것이고, 또한 을 제8호증의 1, 2, 을 제9호증의 1, 2의 작성 경위와 그 취지를 밝히기 전에는 쉽게 원고 명의의 소유권이전등기가 명의신탁에 의한 것이라는 사실을 인정하여서는 아니될 것이고, 특히 1973. 8. 3. 이 사건 부동산 중 일부에 관하여 근저당권설정등기가 마쳐진 경위와 그것이 1981. 11. 27.에 이르러서야 말소되게 된 경위 등에 관하여서도 자세히 심리하여 본 다음 과연 원고 명의의 소유권이전등기가 명의신탁에 의한 것인지 여부를 합리적으로 판단하여 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 만연히 그 판시와 같은 사실만을 인정한 채 위 망인이 1971. 12. 28.경 이 사건 부동산을 그 전 소유자인 위 이광석 등으로부터 원고의 명의로 매수하여 원고에게 명의신탁한 사실을 인정한 다음 위 명의신탁이 해지되었음을 인정하고 위 망인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 이유로 원고의 청구를 배척하고 만 것은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다는 비난을 면할 수 없다. 따라서 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.