[1] 상고심에서 비로소 주장된 새로운 사실이 적법한 상고이유가 될 수 있는지 여부(소극)

[2] 재판상 화해 또는 제소전 화해의 창설적 효력이 미치는 범위

[1] 원심에서 주장하지 아니하였다가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

[2] 재판상 화해 또는 제소전 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있으며 당사자 간의 사법상의 화해계약이 그 내용을 이루는 것이면 화해는 창설적 효력을 가져 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸하나, 재판상 화해 등의 창설적 효력이 미치는 범위는 당사자가 서로 양보를 하여 확정하기로 합의한 사항에 한하며, 당사자가 다툰 사실이 없었던 사항은 물론 화해의 전제로서 서로 양해하고 있는데 지나지 않은 사항에 관하여는 그러한 효력이 생기지 않는다.

[1] 민사소송법 제393조 , 제401조 , 민사소송규칙 제83조 , 제84조 [2] 민사소송법 제206조 , 제356조

[1] 대법원 1983. 10. 11. 선고 82누295 판결(공1983, 1665) 대법원 1987. 2. 24. 선고 86누325 판결(공1987, 561) 대법원 1995. 5. 26. 선고 94누7010 판결(공1995하, 2280) 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결(공1998상, 322)

원고(탈퇴)

원고겸승계참가인 (소송대리인 변호사 임헌택)

주식회사 동서울관광호텔 (소송대리인 변호사 김영훈)

서울고법 1999. 2. 24. 선고 98나34142 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고 겸 승계참가인의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시의 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 재판상 화해의 동기 등에 비추어 볼 때 피고가 원고(탈퇴)로부터 재판상 화해에 따라 인상된 차임을 받아 왔다거나 그 후 임차보증금의 잔액을 정산함에 있어 위 인상된 차임을 기준으로 그 액수를 산정하였다는 등의 사유만으로 위 화해조서상의 실효조항을 무효로 하는 당사자 사이의 묵시적 합의가 있었다고 보기 어렵다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 사실오인, 재판상 화해의 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제2점에 대하여

기록에 비추어 보면, 원고(탈퇴)와 피고 사이의 시설보증금지급약정이 강행법규 및 공서양속에 위배하여 무효이므로 원고(탈퇴)가 지급하지 아니한 미지급한 시설보증금에 대한 지연손해금을 임대보증금에서 공제할 수 없다거나, 가사 이를 공제한다 하더라도 지연손해금의 발생시기가 원고(탈퇴)와 피고 사이의 약정에 따라 변경되었다는 상고이유의 주장은 원고 겸 승계참가인이 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고, 원심에서는 주장한 바 없었음이 명백하므로 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86누325 판결, 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결 등 참조).

논지는 이유 없다.

3. 제3, 4점에 대하여

재판상 화해 또는 제소전 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있으며 당사자 간의 사법상의 화해계약이 그 내용을 이루는 것이면 화해는 창설적 효력을 가져 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸하나 (대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2649 판결, 1982. 4. 13. 선고 81다531 판결 등 참조), 재판상 화해 등의 창설적 효력이 미치는 범위는 당사자가 서로 양보를 하여 확정하기로 합의한 사항에 한하며, 당사자가 다툰 사실이 없었던 사항은 물론 화해의 전제로서 서로 양해하고 있는데 지나지 않은 사항에 관하여는 그러한 효력이 생기지 않는다 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시의 사실을 인정한 다음, 원고 겸 승계참가인과 피고 사이의 원래의 임대차계약의 내용 중 제소전 화해에 포함되지 아니한 사항 내지 제소전 화해의 내용에 반하지 아니하는 사항이 당연히 그 효력을 상실한다고는 할 수 없고, 오히려 제소전 화해시 분쟁의 대상으로 삼지 않은 사항으로서 제소전 화해에 의하여 달리 규정하거나 무효로 한다는 조항이 없는 한 종전의 임대차계약은 여전히 그 효력을 갖는다고 봄이 상당하다는 이유로 원고 겸 승계참가인의 주장을 배척하고 있다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단과 조치는 수긍이 가고, 거기에 제소전 화해에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 원고 겸 승계참가인이 거시하고 있는 대법원 판결들(대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2649 판결, 1983. 7. 12. 선고 82다카1015 판결 등 참조)은 당사자 사이에 다툼이 있는 금전채무의 범위를 제소전 화해에서 확정한 것으로 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적합하지 않다.

한편, 기록에 비추어 보면, 원고 겸 승계참가인이 월임료를 지급하지 아니함으로써 피고가 임대차보증금으로부터 이를 공제하는 경우에는 부가가치세법 제6조 소정의 용역의 공급이 없으므로 부가가치세를 공제할 수 없다는 상고이유의 주장은 원고 겸 승계참가인이 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고, 원심에서는 주장한 바 없었음이 명백하므로 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고 겸 승계참가인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.