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대법원 2002. 8. 23. 선고 2002두820 판결
[보충역편입처분취소][집50(2)특,498;공2002.10.1.(163),2225]
판시사항

행정행위가 재량행위인지 여부의 판단 기준 및 지방병무청장의 공익근무요원소집처분이 재량행위인지 여부(소극)

판결요지

행정행위가 재량행위인지 여부는 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 한편 병역법 제26조 제2항 은 보충역을 같은 조 제1항 소정의 업무나 분야에서 복무하여야 할 공익근무요원으로 소집한다고 규정하고 있는바, 위 법리와 병역법 제26조 제2항 의 규정의 취지에 비추어 보면 병역의무자가 보충역에 해당하는 이상 지방병무청장으로서는 관련 법령에 따라 병역의무자를 공익근무요원으로 소집하여야 하는 것이고, 이와 같이 보충역을 공익근무요원으로 소집함에 있어 지방병무청장에게 재량이 있다고 볼 여지는 없다.

원고,피상고인

원고 (소송대리인 변호사 이길수)

피고,상고인

서울지방병무청장

주문

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 원고가 1969. 9. 15.생으로 1988. 2. 15. 징병신체검사에서 신체등위 2급 판정을 받아 현역입영대상처분을 받았는데, 병무청장으로부터 국외여행허가를 받아 1989. 5. 8.부터 1995. 12. 22.까지 유학을 이유로 국외에 체재 또는 거주하면서 입영을 연기하다가, 1995. 12. 22. 질병으로 인한 병역처분변경원서를 제출하여 재신체검사 및 정밀신체검사에서 신체등위 5급 판정을 받아 1996. 3. 6. 제2국민역편입처분을 받은 사실, 그런데 피고는 2000. 5. 12. 병역비리합동수사본부로부터 병역비리사건 수사결과 원고에 대한 제2국민역편입처분이 신체검사판정군의관 등에 대한 원고의 아버지 이동준의 청탁 및 금품제공으로 위법·부당하게 이루어진 것이라는 통보를 받아, 2000. 5. 30. 원고에 대한 제2국민역편입처분을 취소하고 원고에게 재신체검사를 받을 것을 통보하였고, 2000. 6. 20. 원고가 재신체검사에서 신체등위 4급 판정을 받자, 2000. 8. 24. 원고에 대하여 보충역편입처분을 하고, 2000. 9. 7. 원고에게 '2000. 10. 16. 13:00까지 경기 양주군 광적면에 있는 육군 제26사단에 입영하라'는 내용의 공익근무요원소집처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분의 공익적 필요성, 이 사건 처분을 하게 된 경위, 원고가 입게 될 기득권침해의 정도 등 제반 사정을 비교 형량하여 피고의 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였는지 여부를 판단하여야 한다고 전제한 후, 그 판시와 같은 사정 등을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

행정행위가 재량행위인지 여부는 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고 ( 대법원 2000. 2. 9. 선고 98두17593 판결 참조), 한편, 병역법 제26조 제2항 은 보충역을 같은 조 제1항 소정의 업무나 분야에서 복무하여야 할 공익근무요원으로 소집한다고 규정하고 있는바, 위 법리와 병역법 제26조 제2항 의 규정의 취지에 비추어 보면 원고가 보충역에 해당하는 이상 지방병무청장으로서는 관련 법령에 따라 원고를 공익근무요원으로 소집하여야 하는 것이고, 이와 같이 보충역을 공익근무요원으로 소집함에 있어 지방병무청장에게 재량이 있다고 볼 여지는 없다.

그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 공익근무요원소집이 재량행위라는 전제하에 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단한 것은 공익근무요원소집이나 재량행위 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

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심급 사건
- 서울고등법원 2001.12.18.선고 2001누5387

평석

- 행정행위가 재량행위인지 여부의 판단 기준 및 지방병무청장의 공익근무요원소집처분이 재량행위인지 여부 김용찬 법원도서관

관련문헌

- 권창영 근로기준법상 이행강제금부과처분 취소소송 재판자료 . 제120집 : 행정재판실무연구Ⅲ 행정재판실무연구III / 법원도서관 2010

- 한견우 자치단체장이 행한 위법한 승진임용에 대한 감독기관의 시정ㆍ취소 특별법연구 9권 / 사법발전재단 2011

- 김용섭 2013년 행정법 중요 판례 인권과 정의 제440호 / 대한변호사협회 2014

- 이영창 환경소송에서 행정청의 재량에 대한 사법심사의 방법과 한계 사법논집 . 제49집 / 법원도서관 2009

- 민정석 공군장교에 대한 전역제한처분의 위법성 판단기준 올바른 재판 따뜻한 재판:. 이인복 대법관 퇴임기념 논문집 / 사법발전재단 2016

- 조헌수 병역소집처분의 기속행위성 행정판례평선 / 박영사 2011

- 이상훈 보상관리사 자격이 민간자격 신설의 제한사유인 “다른 법령에서 금지하는 행위와 관련된 분야”(자격기본법 제17조 제1항 제1호)에 해당하는지 여부 대법원판례해설 제95호 / 법원도서관 2013

- 김정중 귀화의 국내거주요건의 판단과 귀화허가행위의 재량성 대법원판례해설 85호 / 법원도서관 2011

- 조성규 과징김의 법적 성질 및 부과기준 행정판례연구 14집 / 박영사 2016

- 김동국 구 여객자동차운수사업법(2009. 5. 27. 법률 제9733호로 개정되기 전의 것) 제51조 제3항에 규정된 유가보조금 환수처분이 재량행위에 해당하는지 여부 대법원판례해설 제97호 / 법원도서관 2014

- 김용찬 행정행위가 재량행위인지 여부의 판단 기준 및 지방병무청장의 공익근무요원소집처분이 재량행위인지 여부 대법원판례해설 43호 (2003.07) / 법원도서관 2003

- 서울고등법원 행정소송실무편람 한국사법행정학회 2003

참조판례

- 대법원 1984. 1. 31. 선고 83누451 판결(공1984, 455)

- 대법원 1995. 12. 12. 선고 94누12302 판결(공1996상, 409)

- 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결(공1998상, 429)

- 대법원 1998. 4. 28. 선고 97누21086 판결(공1998상, 1531)

- 대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결(공1998하, 2437)

- 대법원 2000. 2. 9. 선고 98두17593 판결(공2001상, 650)

참조조문

- 병역법 제26조 제1항 (위헌조문)

- 병역법 제26조 제2항 (위헌조문)

- 행정소송법 제1조

- 행정소송법 제27조

본문참조판례

대법원 2000. 2. 9. 선고 98두17593 판결

본문참조조문

- 병역법 제26조 제2항

원심판결

- 서울고법 200 1. 12. 18. 선고 2001누5387 판결