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서울고등법원 2015.8.13. 선고 2015노405 판결
컴퓨터등사용사기인정된죄명특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기),사기,입찰방해
사건

2015노405 컴퓨터등사용사기인정된 죄명 특정경제범죄가중처

벌등에관한법률위반(사기), 사기, 입찰방해

피고인

1. A

2. B

항소인

피고인들 및 검사(피고인 B에 대하여)

검사

이성범(기소), 신교임(공판)

변호인

변호사 C, D(피고인 A를 위하여)

법무법인 E(피고인 A를 위하여)

담당변호사 F, G, H, I

법무법인(유한) J(피고인 B을 위하여)

담당변호사 K, L

원심판결

서울중앙지방법원 2014. 1. 27. 선고 2013고단5522, 7681(병합)

판결

판결선고

2015. 8. 13.

주문

원심판결을 파기한다.

피고인 A를 징역 4년에, 피고인 B을 징역 6년에 각 처한다.

이유

1. 이 법원의 심판범위.

가. 원심은 이 사건 컴퓨터 등사용사기의 점 및 입찰방해의 점에 관한 공소사실에 대하여 피고인들을 모두 유죄로 인정하여 피고인 A에게 징역 5년, 피고인 B에게 징역 8년을 각 선고하였다.

나. 이에 피고인들은 양형부당을 이유로, 검사는 피고인 B에 대하여 양형부당을 이유로 각 항소를 제기하였다.

다. 검사는 환송 전 당심에서 피고인들에 대한 이 사건 컴퓨터 등사용사기의 점에 대한 공소사실에 관하여 예비적으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점을 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 환송 전 당심이 이를 허가하였다.

라. 환송 전 당심은 직권으로 이 사건 공소사실 중 컴퓨터 등사용사기의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 컴퓨터등사용사기죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로 원심판결을 전부 파기하고, 입찰방해의 점만을 유죄로 인정하여 피고인 A에게 징역 2년 6월, 피고인 B에게 징역 3년을 각 선고하는 한편, 컴퓨터 등사용사기의 점과 이에 관한 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여 이유에서 무죄로 판단하였다.

마. 환송 전 당심판결에 대하여, 피고인 A는 사실오인(유죄 부분에 대하여) 및 양형부당을 이유로, 피고인 B은 양형부당을 이유로, 검사는 사실오인 및 법리오해(피고인들에 대한 이유 무죄 부분에 대하여)를 이유로 각 상고를 제기하였다.

바. 대법원은 사기죄에서의 기망행위 및 인과관계 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 이유로 환송 전 당심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 이유 무죄 부분을 파기하면서 이와 주위적 공소사실의 관계에 있는 컴퓨터등사용사기의 점에 대한 부분 및 상상적 경합관계에 있는 입찰 방해의 점에 대한 부분도 함께 파기되어야 한다고 보아 환송 전 당심판결을 전부 파기하여 환송하였다. 그러므로 환송판결의 취지에 따라 원심판결 전부가 이 법원의 심판범위에 해당한다.

2. 항소이유의 요지(양형부당 주장)

가. 피고인들1)

원심이 선고한 각 형(피고인 A는 징역 5년, 피고인 B은 징역 8년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심이 피고인 B에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

3. 직권 판단

가. 공소장변경 등

원심판결 중 컴퓨터 등사용 사기의 점에 대한 부분은 아래 나.2)항에서 보는 바와 같이 그 구성요건 해당 여부를 직권으로 다시 검토한다.

한편 검사는 환송 전 당심에서 피고인들에 대한 이 사건 컴퓨터등사용사기의 점에 대한 공소사실에 관하여 예비적으로 죄명 '특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)', 적용법조 '특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항', 공소사실을 아래 다시 쓰는 판결 부분]의 범죄사실 해당 부분 기재와 같이 각 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 환송 전 당심이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으며, 뒤에서 보는 바와 같이 위 예비적 공소사실이 유죄로 인정되고, 그 죄와 나머지 유죄 부분인 입찰방해죄가 상상적 경합관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 그 전부가 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 이 사건 공소사실 중 컴퓨터등사용사기의 점(주위적 공소사실)에 관한 판단

1) 이 부분 공소사실의 요지

가) 피고인 A의 범행

(1) M 등과 공동범행

피고인 A는 M, 성명불상 프로그래머 등과 함께 재무관 컴퓨터에서 작성되는 예비가격(이하 '예가'라고 한다) 15개(순번 포함)를 공고번호, 공사기초금액 등을 기초로 하여 일정한 알고리즘에 따라 특정 값으로 변환하는 악성프로그램(이하 '재무관 컴퓨터용 악성프로그램'이라 한다)과 입찰자가 입찰금액을 입력하면서 선택하는 예가 추첨번호 2개를 미리 지정된 번호 4개 중에서 선택하여 조달청 서버로 전송되도록 변조 조작하는 악성프로그램(이하 '입찰자 컴퓨터용 악성프로그램'이라 한다) 및 위 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램과 자동 접속하는 연결서버를 각각 개발 설치하는 한편 발주처 재무관 컴퓨터에 위 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을, 입찰 참여 건설사들의 입찰담당자 컴퓨터에 위 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 각각 설치하여 입찰자들이 입찰금액을 입력하면서 선택하는 예가 추첨번호 2개가 연결서버에 미리 지정된 예가 추첨번호 4개 중에서 선택되도록 변조 조작하고, 재무관 컴퓨터에서 예가 15개를 미리 특정 값으로 변조 조작하는 방법으로 낙찰하한가를 알아낸 다음 특정 건설사에 낙찰이 가능한 입찰금액을 알려주어 공사를 불법적으로 낙찰받게 해준 후 해당 건설사로부터 그 낙찰대가를 받아 나눠 가지기로 마음먹었다.

그리하여 피고인 A는 성명불상 프로그래머 등과 함께 2011. 11.경 미리 배포, 설치된 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을 이용하여 'N 신축공사'의 발주처인 가평군 재무관 컴퓨터에서 예가 15개를 변조하여 조달청의 국가종합전자조달시스템(일명 '나라장터) 서버로 전송·저장시키고, 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 통해 미리 지정된 예가 4개가 선택되도록 입찰자가 입찰금액을 입력할 당시 선택한 예가 번호를 변조 조작하여 위 예가 4개를 평균한 뒤 투찰율을 적용한 낙찰하한가 1,942,410,305원을 산출한 다음 이를 토대로 낙찰 가능한 입찰금액을 M에게 알려주고, M는 O2) 명의로 입찰금액을 투찰하여 2011. 11, 21.경 0이 위 공사를 낙찰하한가보다 1,695원이 많은 1,942,412,000원에 낙찰받게 하였다.

이로써 피고인 A는 M 등과 공모하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 1,942,412,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

피고인 A는 이를 비롯하여 2011. 11.경부터 2012. 4.경까지 사이에 M 등과 공모하여 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 위와 같은 방법으로 4회에 걸쳐 합계 5,221,978,400원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

(2) P 등과 공동범행

피고인 A는 P 등과 위와 같은 방법으로 P이 운영하는 Q에 불법낙찰을 받게 해주고 Q으로부터 그 대가를 받기로 순차 공모하였다. 그리하여 피고인 A는 성명불상 프로그래머 등과 함께 2011. 10. 초순경 미리 배포, 설치된 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을 이용하여 'R 신축공사'의 발주처인 동해시 재무관 컴퓨터에서 예가 15개를 변조하여 조달청 서버로 전송 저장시키고, 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 통해 미리 지정된 예가 4개가 선택되도록 입찰자가 입찰금액을 입력할 당시 선택한 예가 번호를 변조·조작하여 위 예가 4개를 평균한 뒤 투찰율을 적용한 낙찰하한가 419,602,250원을 산출한 다음 이를 토대로 낙찰 가능한 입찰금액을 P에게 알려주고, P은 Q 명의로 입찰금액을 투찰하여 2011. 10. 4.경 Q이 위 공사를 낙찰하한가보다 750원이 많은 419,603,000원에 낙찰받게 하였다.

이로써 피고인 A는 P 등과 공모하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 419,603,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

피고인 A는 이를 비롯하여 2011. 11.경부터 2012. 10.경까지 사이에 P 등과 공모하여 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 위와 같은 방법으로 7회에 걸쳐 합계 3,668,439,400원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

나) 피고인 B의 범행

피고인 B은 S 등과 위와 같은 방법으로 S이 운영하는 T에 불법낙찰을 받게 해주고 T로부터 그 대가를 받기로 순차 공모하였다. 그리하여 피고인 B은 S 등과 함께 2012. 7.경 미리 배포, 설치된 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을 이용하여 'U 설치사업 공사'의 발주처인 한국농어촌공사 경기지역본부 연천·포천지사 재무관 컴퓨터에서 예가 15개를 변조하여 조달청 서버로 전송 · 저장시키고, 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 통해 미리 지정된 예가 4개가 선택되도록 입찰자가 입찰금액을 입력할 당시 선택한 예가 번호를 변조 조작하여 위 예가 4개를 평균한 뒤 투찰율을 적용한 낙찰하한가 2,857,627,979원을 산출한 다음 이를 토대로 낙찰 가능한 입찰금액을 S에게 알려주고, S은 T 명의로 입찰금액을 투찰하여 2012. 7. 11.경 T이 위 공사를 낙찰하한가보다 1,021원이 많은 2,857,629,000원에 낙찰받게 하였다.

이로써 피고인 B은 S 등과 공모하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 2,857,629,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

피고인 B은 이를 비롯하여 2012. 7.경부터 2012. 10.경까지 사이에 S 등과 공모하여 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 위와 같은 방법으로 2회에 걸쳐 합계 6,717,725,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

다) 피고인들의 공동범행

피고인들은 V, 성명불상 프로그래머 등과 함께 위와 같은 방법으로 건설사에 불법낙찰을 받게 해준 후 해당 건설사로부터 그 낙찰대가를 받아 나눠 가지기로 마음먹었다. 그리하여 피고인들은 성명불상 프로그래머 등과 함께 2011. 11.경 미리 배포, 설치된 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을 이용하여 'W지구 수리시설개보수사업'의 발주처인 한국농어촌공사 양평 광주서울지사 재무관 컴퓨터에서 예가 15개를 변조하여 조달청 서버로 전송 · 저장시키고, 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 통해 입찰자가 입찰금액을 입력할 당시 선택한 예가 번호를 미리 지정된 예가 4개가 선택되도록 변조 조작하여 위 예가 4개를 평균한 뒤 투찰율을 적용한 낙찰하한가 1,032,511,812원을 산출한 다음 피고인 B은 X 등과 함께 낙찰하한가를 토대로 낙찰 가능한 입찰금액을 피고인 A에게 알려주고, 피고인 A는 V에게 전달하고, V는 Y 명의로 입찰금액을 투찰하여 2011. 11. 8.경 Y이 위 공사를 낙찰하한가보다 188원이 많은 1,032,512,000원에 낙찰받게 하였다.

이로써 피고인들은 V 등과 공모하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 1,032,512,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

피고인들은 이를 비롯하여 2011. 6.경부터 2012. 8.경까지 사이에 V 등과 공모하여 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 위와 같은 방법으로 29회에 걸쳐 합계 51,459,413,495원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

라) 피고인 B의 범행

피고인 B은 A, X, M, 성명불상 프로그래머 등과 위와 같은 방법으로 건설사에 불법낙찰을 받게 해주고 해당 건설사로부터 그 대가를 받기로 순차 공모하였다. 그리하여 피고인 B은 X, A, 성명불상 프로그래머 등과 함께 2011. 11.경 미리 배포, 설치된 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을 이용하여 'N 신축공사'의 발주처인 가평군 재무관 컴퓨터에서 예가 15개를 변조하여 조달청 서버로 전송 저장시키고, 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 통해 입찰자가 입찰금액을 입력할 당시 선택한 예가 번호를 미리 지정된 예가 4개가 선택되도록 변조 조작하여 위 예가 4개를 평균한 뒤 투찰율을 적용한 낙찰하한가 1,942,410,305원을 산출한 다음 이를 토대로 낙찰 가능한 입찰금액을 A에게 알려주고, A는 M에게 전달하고, M는 0 명의로 입찰금액을 투찰하여 2011. 11. 21.경 0이 위 공사를 낙찰하한가보다 1,695원이 많은 1,942,412,000원에 낙찰받게 하였다.

이로써 피고인 B은 A 등과 공모하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 1,942.412,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

피고인 B은 이를 비롯하여 2011. 10.경부터 2012.10.경까지 사이에 M 등과 공모하여 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이 위와 같은 방법으로 11회에 걸쳐 합계 8,890,417,800원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

2) 판단

가) 관련 법리

형법 제347조의2는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력 · 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 행위를 처벌하고 있다. 이는 재산변동에 관한 사무가 사람의 개입 없이 컴퓨터 등에 의하여 기계적·자동적으로 처리되는 경우가 증가함에 따라 이를 악용하여 불법적인 이익을 취하는 행위도 증가하였으나 이들 새로운 유형의 행위는 사람에 대한 기망행위나 상대방의 처분행위 등을 수반하지 않아 기존 사기죄로는 처벌할 수 없다는 점 등을 고려하여 신설한 규정이다. 여기서 '정보처리'는 사기죄에 있어서 피해자의 처분행위에 상응하는 것이므로 입력된 허위의 정보 등에 의하여 계산이나 데이터의 처리가 이루어짐으로써 직접적으로 재산처분의 결과를 초래하여야 하고, 행위자나 제3자의 '재산상 이익 취득은 사람의 처분행위가 개재됨이 없이 컴퓨터 등에 의한 정보처리과정에서 이루어져야 한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도16099 판결 참조).

나) 원심의 판단

원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 공사 발주처인 지방자치단체 등의 재무관 컴퓨터에는 암호화되기 직전 15개의 예가와 그 추첨번호를 해킹하여 볼 수 있는 악성프로그램을, 입찰자 컴퓨터에는 입찰금액을 입력하면서 선택하는 2개의 예가 추첨번호가 미리 지정된 추첨번호 4개 중에서 선택되어 조달청 서버로 전송되도록 하는 악성프로그램을 각각 설치하여 낙찰하한가를 미리 알아낸 다음 특정 건설사에 낙찰이 가능한 입찰금액을 알려주어 그 건설사가 낙찰받게 함으로써 낙찰금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다는 피고인들에 대한 이 사건 컴퓨터등사용사기의 점에 관한 공소사실에 대하여 피고인들을 유죄로 인정하였다.

다) 이 법원의 판단

(1) 인정사실

이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 피고인들이 관여한 이 사건 각 공사의 전자입찰은 모두 적격심사를 거치게 되어 있고, 적격심사 대상 공사에 대한 전자입찰은 입찰공고, 예가 작성, 투찰, 개찰, 적격심사, 낙찰자 선정, 계약의 순서로 이루어지는데, 구체적으로 보면 아래와 같다.

① 먼저 발주처 재무관이 입찰공고를 한다.

② 이어 개찰 전까지 인증된 재무관용 컴퓨터를 통하여 조달청 서버에서 공사기초금액의 ±3% 범위 내에서 15개의 예가를 생성하되, 각 예가와 이에 대응하는 추첨번호는 임의로 섞여 재무관의 인증서와 함께 암호화되어 조달청 서버에 전송 · 저장된다.

입찰자는 입찰기간 중 인증된 입찰자용 컴퓨터를 이용하여 입찰금액을 입력한 다음 예가가 표시되지 않는 15개의 추첨번호 중 임의로 2개를 선택하여 조달청 서버에 그 값을 전송 · 저장한다.

④ 개찰 때 시스템에서 자동으로 입찰자들이 선택한 예가 추첨번호 중 가장 많이 선택된 상위 4개의 번호에 대응하는 예가를 평균하여 공사예정금액을 산정하고 다시 여기에 투찰율을 곱하여 낙찰하한가를 산정하게 된다.

⑤ 재무관은 낙찰하한가 이상 공사예정금액 이하로서 낙찰하한가에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰한 입찰자 순서대로 계약이행경험, 기술능력, 재무상태, 신인도 등을 종합적으로 심사하는 적격심사를 거쳐 일정 점수 이상인 자를 낙찰자로 결정한다.

(나) 한편 피고인들은 이 부분 공소사실 기재와 같은 악성프로그램을 운용하여 15개의 예가와 그 추첨번호를 미리 알아내고, 입찰자가 선택한 2개의 추첨번호가 미리 지정한 4개의 추첨번호 중에서 선택되어 저장되도록 함으로써 사전에 낙찰하한가를 알아내어 이를 토대로 특정 건설사에 낙찰가능성이 높은 입찰금액을 알려주었다.

(2) 판단

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 적격심사를 거치게 되어 있는 이 사건 각 공사의 전자입찰에 있어서 특정 건설사가 낙찰하한가에 대한 정보를 사전에 알고 투찰할 경우 그 건설사가 낙찰자로 결정될 가능성이 높은 것은 사실이나, 낙찰하한가에 가장 근접한 금액으로 투찰한 건설사라고 하더라도 적격심사를 거쳐 일정 기준 이상이 되어야만 낙찰자로 결정될 수 있는 점 등을 감안할 때, 피고인들이 조달청의 국가종합전자조달시스템에 입찰자들이 선택한 추첨번호가 변경되어 저장되도록 하는 등 권한 없이 정보를 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 직접적으로 얻은 것은 낙찰하한가에 대한 정보일 뿐, 위와 같은 정보처리의 직접적인 결과로서 특정 건설사가 낙찰자로 결정되어 낙찰금액 상당의 재산상 이익을 얻게 되었다거나 그 낙찰자 결정이 사람의 처분행위가 개재됨이 없이 컴퓨터 등의 정보처리과정에서 이루어졌다고 보기는 어려우므로, 이 부분 공소사실은 컴퓨터등사용사기죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결에는 컴퓨터등사용사기죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

다. 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(예비적 공소사실)에 관한 판단

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인들에 대한 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 공소사실의 요지는 아래 [다시 쓰는 판결 부분]의 범죄사실 중 해당 부분 기재와 같다.

2) 피고인들의 주장의 요지

가) 사기죄는 다른 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄인데, 이 사건에서는 다음과 같이 사기죄의 성립에 필요한 기망행위 및 착오에 따른 피기 망자의 재산적 처분행위가 있다고 보기 어렵고, 또한 피해자에게 어떠한 손해 발생 또는 손해 발생의 위험이 있다고 볼 수도 없으므로, 사기죄가 성립하지 않는다.

(1) 이 사건에서 '특정 입찰자가 투찰에 앞서 낙찰하한가를 부정한 방법으로 입수하였는지 여부'는 원칙적으로 낙찰자 선정을 위한 발주처 재무관의 적격심사 대상에 포함되지 않으므로, 이 사건 각 공사 입찰에서 발주처 재무관이 특정 입찰금액이 악성 프로그램을 이용하여 취득한 낙찰하한가를 기초로 정해졌다는 사실을 파악하지 못한체 낙찰자를 결정하였다고 하더라도 그가 착오에 빠져 재산상 처분행위를 한 것으로 볼 수는 없다.

(2) 피고인들이 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력 · 변경하는 방법으로 낙찰하한가에 관한 정보를 얻어냈다고 하더라도 이는 입찰자가 투찰을 준비하는 과정에서 컴퓨터 등 정보처리장치를 객체로 하여 저지른 부정한 행위에 해당할 뿐이므로 이를 곧바로 재무관에 대한 기망행위로 보기 어렵고, 또한 입찰자가 자신이 불법적인 방법으로 낙찰하한가에 관한 정보를 입수하여 입찰금액을 정하였다는 점을 발주처에 알리지 않았다고 하더라도 입찰자에게 자신의 불법행위를 스스로 고지하여야 할 법률상 의무가 있다고 보기도 어려우므로 부작위에 의한 기망행위가 성립된다고 볼 수도 없다.

(3) 피고인들과 공모한 특정 입찰자가 공사의 낙찰자로 결정되었다고 하더라도 이후 발주처와 공사계약을 체결하고 공사비용을 투입하여 공사를 수행하여야 하고, 경우에 따라서는 실제 공사 내역이 발주처로부터 교부받은 공사대금을 상회하여 발주처에게 이익이 되는 경우도 있을 수 있으며, 실제로 특정 입찰자가 낙찰받은 공사를 아무런 하자 없이 완공하였으므로, 피고인들과 공모한 특정 입찰자가 공사의 낙찰자로 결정되었다는 사실 자체만으로는 발주처에 어떠한 손해 발생 또는 손해 발생의 위험이 있다고 볼 수는 없다.

나) 가사 이 사건에서 기망행위 및 처분행위가 인정되어 피고인들을 사기죄로 의율할 수 있다고 하더라도, 피고인들이 이 사건 범행으로 인하여 편취한 것은 '발주처와 계약을 체결한 계약 당사자로서의 지위'라는 액수 미상의 재산상의 이익일 뿐이고, 그 공사계약에 따라 공사를 완공하는 경우 취득하게 될 공사대금 자체라고 보기는 어려우므로, 편취금액이 5억 원 이상이어야 적용될 수 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립할 수 없다.

3) 사기죄의 성립 여부

가) 관련 법리

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시일 필요는 없고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이어야 하며, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 참조).

또한 재물 편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자에게 전체 재산상의 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에 영향이 없다(대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 참조).

나) 인정되는 사실 및 사정

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정을 인정할 수 있다.

(1) 피고인들이 관여한 이 사건 각 공사의 전자입찰은 모두 적격심사를 거치게 되어 있고, 적격심사 대상 공사에 대한 전자입찰 순서는 위 제3의 나.2)다)(1)(가)항에서 살펴본 바와 같다.

(2) 피고인들은 성명불상 프로그래머 등과 함께 이 사건 각 공사의 발주처인 지방자치단체 등의 재무관 컴퓨터에 암호화되기 직전 15개의 예가와 그 추첨번호를 해킹하여 볼 수 있는 악성프로그램을 설치하여 그 예가와 추첨번호를 알아내어 추첨번호 4개를 선정한 다음, 입찰자 컴퓨터에는 입찰금액을 입력하면서 선택하는 2개의 예가 추첨번호가 미리 피고인들에 의하여 지정된 추첨번호 4개 중에서만 선택되어 조달청의 국가종합전자조달시스템(일명 '나라장터') 서버로 전송되도록 하는 악성프로그램을 각 각 설치함으로써, 결국 피고인들에 의하여 지정된 추첨번호 4개가 입찰자들이 선택한 상위 4개의 추첨번호가 되도록 하였고, 나아가 그 사정을 모르는 발주처의 재무관으로 하여금 그 4개의 추첨번호에 대응하는 예가의 평균에 의하여 공사예정금액 및 낙찰하 한가를 결정하도록 하였다.

(3) 이 사건 각 공사의 발주처는 15개의 예가만을 선정할 뿐 낙찰하한가 및 그 산정의 기초인 공사예정금액은 입찰 과정에서 입찰자들에 의한 무작위적인 상위 4개의 추첨번호 선택이라는 투명한 절차를 통하여 정해지게 되어 있고 최종 공사예정금액 및 낙찰하한가는 입찰 절차가 종료되기 전까지는 발주처의 재무관 자체도 알 수 없음에도, 피고인들은 위와 같은 부정행위를 통하여 피고인들이 선정한 4개의 추첨번호에 따른 평균 공사예정금액에 의하여 발주처의 재무관으로 하여금 최종 공사예정금액 및 낙찰 하한가를 결정하도록 적극적으로 조작하였고, 나아가 그 최종 낙찰하한가가 정상적인 절차에 의하여 결정된 정상적인 낙찰하한가로서 비밀이 유지된 가격이라고 믿은 재무관으로 하여금 그 가격에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰한 입찰자 순서대로 낙찰자 지위 심사가 이루어지도록 하였다.

(4) 비록 낙찰하한가에 가장 근접한 금액으로 입찰한 건설사라고 하더라도 바로 그 사실만으로 낙찰자로 결정되지는 아니하고 입찰시에 제출된 서류에 의하여 계약이 행경험, 기술능력, 재무상태, 신인도 등을 종합적으로 심사하는 적격심사를 거쳐 일정 점수 이상인 입찰자가 낙찰자로 결정되지만, 실제로 재무관이 수행하는 적격심사 과정을 보면 수행능력평가는 입찰 전에 관련 협회 등으로부터 제출된 시공실적과 경영평가 자료의 이상 유무를 확인함으로써 심사한다. 따라서 위 자료들에 의하여 일정 점수 이상에 해당하는 입찰참가자 중에서는 결국 낙찰하한가에 근접한 입찰가격을 투찰한 것에 의하여 낙찰자가 결정된다고 할 수 있으므로, 이 사건 각 입찰에서 낙찰하한가는 낙찰자 결정에서 가장 중요한 역할을 한다.

(5) 이 사건 각 입찰은 해당 공사에 관하여 공사계약을 체결하기 위한 일련의 절차로서 최종 낙찰자로 결정된 입찰자는 입찰공고에서 정한 바에 따라 발주처에 공사계약의 체결을 요구할 수 있고, 실제로도 피고인들이 이 사건 발주처의 재무관 내지는 입찰담당자를 기망하여 특정 입찰자들을 각 공사의 낙찰자로 선정되게 한 후 그에 따른 공사계약을 체결하고 공사를 진행하여 피해자들로부터 해당 낙찰가 상당의 공사대금을 지급 받았다.

다) 판단

위와 같은 사실관계 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, ① 피고인들은 악성프로그램을 통하여 이 사건 각 입찰에서 낙찰자 선정의 기준이 된 공사예정금액 및 그에 따라 산정된 낙찰하한가를 사전에 조작하고 이를 모르는 발주처의 재무관으로 하여금 그 가격이 입찰자의 부정한 행위 없이 무작위적으로 결정된 공정한 가격이라고 믿게 하여 그 가격에 의하여 낙찰자 선정 절차가 진행되도록 하고, 나아가 특정 입찰자에게 그 가격을 알려 주어 그로 하여금 그 가격에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰하도록 한 것으로서, 발주처의 재무관이 만약 그러한 사정을 알았더라면 위와 같이 부정한 방법으로 정하여진 가격을 기초로 낙찰자 선정 절차를 진행하여 위와 같은 특정 입찰자를 낙찰자로 선정하지 아니하였을 것은 분명하므로, 이와 같이 피고인들이 낙찰하한가의 결정 과정을 적극적으로 왜곡하고 그와 같이 부정한 방법으로 정하여진 낙찰하한가를 토대로 특정 입찰자가 입찰가격을 정하여 투찰한 일련의 행위는 전체적으로 보아 이 사건 발주처의 재무관 내지는 입찰담당자에 대한 기망행위에 해당하고, ② 피고인들이 특정 입찰자들과 공모한 이러한 기망행위로 인하여 피해자인 발주처 내지는 입찰담당자가 그 특정 입찰자에 대하여 최우선적인 지위를 부여하여 적격심사를 진행함으로써 그 특정 입찰자들이 이 사건 각 공사의 낙찰자로 결정되고 나아가 그에 따른 공사계약 체결 및 공사대금 지급이 이루어졌으므로, 위 기망행위와 이러한 처분행위 사이에는 인과관계가 있다고 볼 수 있으며(대법원 2013. 6. 27. 선고 2010도7949 판결 참조), ③ 피해자인 발주처 내지는 입찰담당자는 피고인들 등의 이러한 기망행위를 알았더라면 특정 입찰자를 낙찰자로 선정하지 아니하였을 것임에도, 피고인들 등의 이러한 기망행위로 인하여 특정 입찰자에 대하여 최우선적인 지위를 부여하여 적격심사를 진행한 다음 특정 입찰자를 공사의 낙찰자로 결정하고 그에 따른 공사계약을 체결한 후 공사대금을 지급하기까지 하였는바, 피해자인 발주처에 현실적 ·경제적으로 재산상 손해가 발생하였는지 여부에 관계없이 피고인들 등이 위와 같은 기망행위로 인해 피해자인 발주처로부터 낙찰대금 상당액을 공사대금 명목으로 교부받음으로써 피해자에게 재산상 손해를 입혔다고 봄이 상당하므로, 이 부분 공소사실의 경우 사기죄의 성립을 인정할 수 있다.

4) 이득액의 범위

가) 관련 법리

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없다(대법원 2000, 2. 25. 선고 99도4305 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8231 판결 등 참조).

다만 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고, 경합범으로 처벌될 수 죄의 각 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 참조).

나) 판단

앞서 본 바와 같이 피고인들은 이 사건 발주처의 재무관 내지는 입찰담당자를 기망하여 이에 속은 피해자인 발주처 내지는 입찰담당자로 하여금 특정 입찰자를 공사의 낙찰자로 선정하여 공사계약을 체결하도록 한 후 그 계약의 이행에 따라 피해자인 발주처로부터 낙찰대금 상당액을 공사대금 명목으로 교부받음으로써 곧바로 사기죄가 성립한다고 할 것이므로, 특정 입찰자가 공사의 낙찰자로 결정된 후 실제 공사를 수행하는 과정에서 공사비용을 투입하였다고 하더라도 편취범행으로 교부받은 낙찰대금 상당액의 공사대금이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액이 되는 것이지, 실제 투입된 공사비용을 공제하여 이득액을 산정하여야 하는 것은 아니. 다.

다만 이 부분 공소사실에 기재된 별지 범죄일람표(1) 내지 (5) 기재 각 공사에 관한 사기 범행들은 그 범행 일시, 태양, 피해 법익 등에 비추어 실체적 경합관계에 있다고 보이는데, 검사는 환송 전 당심에서 이 부분 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하면서 죄명을 각 '특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)', 적용법조를 각 '특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조'로 기재하여 이를 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로만 의율하였으나, 그 중 별지 범죄일람표(1) 순번 2, 범죄일람표(2) 순번 1, 4, 5번, 범죄일람표

(4) 순번 4, 12, 22, 25번, 범죄일람표(5) 순번 2, 5, 8, 10번 기재 각 공사에 관한 사기의 점은 그 기재 자체에 의하더라도 어느 것이나 편취 금액이 5억 원에 미달함이 명백하므로 이 부분은 형법상의 사기죄만이 성립한다고 보아야 하고, 별지 범죄일람표(1) 내지 (5) 기재 각 공사에 관한 사기의 점 중 위와 같이 형법상 사기죄의 성립이 인정된 부분을 제외한 나머지 부분만이 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 따른 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립한다고 봄이 타당하다.

4. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고인들에 대한 각 컴퓨터등사용사기의 점에 대한 부분에는 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있고, 또한 환송 전 당심에서 피고인들에 대하여 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경이 이루어져 심판대상이 추가되었으며, 그 예비적 공소사실이 유죄로 인정되었고, 그 각 죄와 원심에서 유죄로 인정된 각 입찰방해죄가 상상적 경합관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결에는 그 전부가 더 이상 유지될 수 없는 직권파기사유가 있으므로 피고인들 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

다시 쓰는 판결 부분]

범죄사실

나라장터를 통한 정상적인 낙찰 과정 조달청의 국가종합전자조달시스템(일명 '나라장터')은 발주처(지방자치단체 등)의 재무관이 기초금액, 사정률(중앙정부조달 ±2%, 지자체 조달 ±3%) 등 시설공사를 공고하면 입찰기간 중에 공고에 적격한 입찰자(건설사)는 인증된 입찰자용 컴퓨터를 이용하여 입찰금을 입력하면서 예가가 표시되지 않은 15개의 빈칸 중 임의로 2개를 선택하여 조달청 서버에 그 값을 저장하고, 재무관은 인증된 재무관용 컴퓨터로 공사기초금액의 사정률 범위 내에서 15개의 예가를 생성한 뒤 조달청 서버로 전송하여 예가 순번을 섞은 다음 다시 재무관용 컴퓨터로 그 값을 전송받아 재무관의 인증서와 함께 예가를 암호화하여 다시 조달청 서버에 전송, 저장하지만 그 과정은 재무관용 컴퓨터 화면에 표시되지 않는다.

그리고 입찰 기간이 종료되면 개찰일시에 시스템은 자동으로 입찰자가 선택한 예가 중 가장 많이 선택된 상위 4개의 예가를 평균하여 공사예정금액을 정하고, 다시 공사예정금액에 투찰율(공사 가액 10억 미만 : 87.745%, 공사 가액 10억 이상 30억 미만 : 86.745%)을 곱하여 낙찰하한가를 계산한 뒤 입찰 금액 중 낙찰하한가와 가장 근접한 직상가 입찰금을 투찰한 입찰자를 상대로 적격심사를 하여 최종 낙찰자로 선정한 후 계약을 체결한다.

지방자치단체 등이 발주하는 시설공사 입찰의 경우 위와 같이 입찰공고, 예가 작성, 투찰, 개찰, 적격심사, 낙찰자 선정, 계약의 순서로 이루어지는바, 피고인들은 낙찰하한 가와 가장 근접한 직상가 입찰금을 투찰하면 특별한 사정이 없는 한 사실상 적격심사를 통과하여 최종 낙찰자로 선정될 수 있다는 사실을 알게 되었다.

1. 피고인 A

가. M 등과 공동범행

피고인 A는 M, 성명불상 프로그래머 등과 함께 재무관 컴퓨터에서 작성되는 예가 15개(순번 포함)를 공고번호, 공사기초금액 등을 기초로 하여 일정한 알고리즘에 따라 특정 값으로 변환하는 재무관 컴퓨터용 악성프로그램과 입찰자(건설사)가 입찰금액을 입력하면서 선택하는 예가 추첨번호 2개를 미리 지정된 번호 4개 중에서 선택하여 조달청 서버로 전송되도록 변조 조작하는 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램 및 위 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램과 자동 접속하는 연결서버를 각각 개발 설치하는 한편 발주처의 재무관 컴퓨터에 위 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을, 입찰 참여 건설사들의 입찰 담당자 컴퓨터에 위 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 각각 설치하여 입찰자들이 입찰금액을 입력하면서 선택하는 예가 추첨번호 2개가 연결 서버에 미리 지정된 예가 추첨번호 4개 중에서 선택되도록 변조 조작하고, 재무관 컴퓨터에서 예가 15개(순번 포함)를 미리 특정 값으로 변조 조작하는 방법으로 낙찰하한가를 알아낸 다음 특정 건설사에게 낙찰이 가능한 입찰 금액을 알려주어 공사를 불법적으로 낙찰받게 해준 후 해당 건설사로부터 그 낙찰대가를 받아 나눠 가지기로 마음먹었다.

그리하여 피고인 A는 성명불상 프로그래머 등과 함께 2011. 11.경 미리 배포, 설치된 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을 이용하여 'N 신축공사'의 발주처인 경기 가평군 재무관 컴퓨터에서 일정한 알고리즘에 따라 예가 15개(순번 포함)를 변조하여 나라장터 서버로 전송·저장시키고, 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 통해 미리 지정된 예가 4개가 선택되도록 입찰자가 입찰금액을 입력할 당시 선택한 예가 번호를 변조 조작하여 위 예가 4개를 평균한 뒤 투찰율을 적용한 낙찰하한가 1,942,410,305원을 산출한 다음 이를 토대로 낙찰 가능한 입찰금액을 M에게 알려주고, M는 0 명의로 위 입찰금액을 투찰하여 2011.11.21.경 O이 위 공사를 낙찰하한가보다 1,695원이 많은 1,942,412,000원에 낙찰받게 한 다음 위와 같이 부정한 방법으로 낙찰된 사실을 모르는 발주청 재무관으로 하여금 0에 대한 적격심사를 거쳐 최종낙찰자로 선정되게 한 뒤 그 무렵 피해자 가평군으로부터 위 낙찰금액 상당을 공사대금 명목으로 교부받았다.

이로써 피고인 A는 M 등과 공모하여 피해자 가평군으로부터 1,942,412,000원을 편취함과 동시에 위계로 입찰의 공정을 해하였다.

피고인 A는 이를 비롯하여 2011. 11.경부터 2012. 4.경까지 사이에 M 등과 공모하여 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 위와 같은 방법으로 4회에 걸쳐 합계 5,221,978,400원 상당을 편취함과 동시에 위계로 입찰의 공정을 해하였다.

나. P 등과 공동범행

피고인 A는 P 등과 위 제1의 가.항 기재와 같은 방법으로 P이 운영하는 Q에 불법낙찰을 받게 해주고 Q으로부터 그 대가를 받기로 순차 공모하였다.

그리하여 피고인 A는 성명불상 프로그래머 등과 함께 2011. 10. 초순경 미리 배포, 설치된 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을 이용하여 'R 신축공사'의 발주처인 동해시 재무관 컴퓨터에서 일정한 알고리즘에 따라 예가 15개(순번 포함)를 변조하여 나라장터 서버로 전송 저장시키고, 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 통해 미리 지정된 예가 4개가 선택되도록 입찰자가 입찰금액을 입력할 당시 선택한 예가 번호를 변조 조작하여 위 예가 4개를 평균한 뒤 투찰율을 적용한 낙찰하한가 419,602,250원을 산출한 다음 이를 토대로 낙찰 가능한 입찰금액을 P에게 알려주고, P은 Q 명의로 위 입찰금액을 투찰하여 2011. 10. 4.경 Q이 위 공사를 낙찰하한가보다 750원이 많은 419,603,000원에 낙찰받게 한 다음 위와 같은 부정한 방법으로 낙찰된 사실을 모르는 발주청 재무관으로 하여금 Q에 대한 적격심사를 거쳐 최종낙찰자로 선정되게 한 뒤 그 무렵 피해자 동해시로부터 위 낙찰금액 상당을 공사대금 명목으로 교부받았다.

이로써 피고인 A는 P 등과 공모하여 피해자 동해시로부터 419,603,000원을 편취함과 동시에 위계로 입찰의 공정을 해하였다.

피고인 A는 이를 비롯하여 2011. 11.경부터 2012. 10.경까지 사이에 P 등과 공모하여 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 위와 같은 방법으로 7회에 걸쳐 합계 3,668,439,400원 상당을 편취함과 동시에 위계로 입찰의 공정을 해하였다.

2. 피고인 B

피고인 B은 S 등과 위 제1의 가.항 기재와 같은 방법으로 S이 운영하는 T에 불법낙찰을 받게 해주고 T로부터 그 대가를 받기로 순차 공모하였다.

그리하여 피고인 B은 S 등과 함께 2012. 7.경 미리 배포, 설치된 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을 이용하여 'U 설치사업 공사'의 발주처인 한국농어촌공사 경기지역본부 연천·포천지사 재무관 컴퓨터에서 일정한 알고리즘에 따라 예가 15개(순번 포함)를 변조하여 나라장터 서버로 전송 · 저장시키고, 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 통해 미리 지정된 예가 4개가 선택되도록 입찰자가 입찰금액을 입력할 당시 선택한 예가 번호를 변조·조작하여 위 예가 4개를 평균한 뒤 투찰율을 적용한 낙찰하한가 2,857,627,979원을 산출한 다음 이를 토대로 낙찰 가능한 입찰금액을 S에게 알려주고, S은 T 명의로 위 입찰금액을 투찰하여 2012. 7. 11.경 T이 위 공사를 낙찰하한가보다 1,021원이 많은 2,857,629,000원에 낙찰받게 한 다음 위와 같은 부정한 방법으로 낙찰된 사실을 모르는 발주청 재무관으로 하여금 T에 대한 적격심사를 거쳐 최종낙찰자로 선정되게 한 뒤 그 무렵 피해자 한국농어촌공사 경기지역본부 연천·포천지사로부터 위 낙찰금액 상당을 공사대금 명목으로 교부받았다.

이로써 피고인 B은 S 등과 공모하여 피해자 한국농어촌공사 경기지역본부 연천·포천지사로부터 2,857.629,000원을 편취함과 동시에 위계로 입찰의 공정을 해하였다.

피고인 B은 이를 비롯하여 2012. 7.경부터 2012. 10.경까지 사이에 S 등과 공모하여 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 위와 같은 방법으로 2회에 걸쳐 합계 6,717,725,000원 상당을 편취함과 동시에 위계로 입찰의 공정을 해하였다.

3. 피고인들의 공동범행

피고인들은 V, 성명불상 프로그래머 등과 함께 위 제1의 가항 기재와 같은 방법으로 건설회사에 불법낙찰을 받게 해준 후 해당 건설회사로부터 그 낙찰대가를 받아 나눠 가지기로 마음먹었다.

그리하여 피고인들은 성명불상 프로그래머 등과 함께 2011. 11.경 미리 배포, 설치된 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을 이용하여 'W지구 수리시설개보수사업'의 발주처인 한 국농어촌공사 양평 광주서울지사 재무관 컴퓨터에서 일정한 알고리즘에 따라 예가 15개 (순번 포함)를 변조하여 나라장터 서버로 전송 · 저장시키고, 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 통해 입찰자가 입찰금액을 입력할 당시 선택한 예가 번호를 미리 지정된 예가 4개가 선택되도록 변조 조작하여 위 예가 4개를 평균한 뒤 투찰율을 적용한 낙찰하한 가 1,032,511,812원을 산출한 다음 피고인 B은 X 등과 함께 낙찰하한가를 토대로 낙찰 가능한 입찰금액을 A에게 알려주고, 피고인 A는 V에게 전달하고, V는 Y 명의로 위 입찰금액을 투찰하여 2011. 11. 8.경 Y이 위 공사를 낙찰하한가보다 188원이 많은 1,032,512,000원에 낙찰받게 한 다음 위와 같은 부정한 방법으로 낙찰된 사실을 모르는 발주청 재무관으로 하여금 Y에 대한 적격심사를 거쳐 최종낙찰자로 선정되게 한 뒤 그 무렵 피해자 한국농어촌공사 양형광주서울지사로부터 위 낙찰금액 상당을 공사대금 명목으로 교부받았다.

이로써 피고인들은 V 등과 공모하여 피해자 한국농어촌공사 양평광주서울지사로부터 1,032,512,000원을 편취함과 동시에 위계로 입찰의 공정을 해하였다.

피고인들은 이를 비롯하여 2011. 6.경부터 2012. 8.경까지 사이에 V 등과 공모하여 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 위와 같은 방법으로 29회에 걸쳐 합계 51,459,413,495원 상당을 편취함과 동시에 위계로 입찰의 공정을 해하였다.

4. 피고인 B의 범행

피고인 B은 A, X, M, 성명불상 프로그래머 등과 위 제1의 가.항 기재와 같은 방법으로 건설회사에 불법낙찰을 받게 해주고 해당 건설사로부터 그 대가를 받기로 순차 공모하였다.

그리하여 피고인 B은 X, A, 성명불상 프로그래머 등과 함께 2011. 11.경 미리 배포, 설치된 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을 이용하여 'N 신축공사'의 발주처인 경기 가평군 재무관 컴퓨터에서 일정한 알고리즘에 따라 예가 15개(순번 포함)를 변조하여 나라장터 서버로 전송 · 저장시키고, 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 통해 입찰자가 입찰금액을 입력할 당시 선택한 예가 번호를 미리 지정된 예가 4개가 선택되도록 변조·조작하여 위 예가 4개를 평균한 뒤 투찰율을 적용한 낙찰하한가 1,942,410,305원을 산출한 다음 이를 토대로 낙찰 가능한 입찰금액을 A에게 알려주고, A는 M에게 전달하고, M는 O 명의로 위 입찰금액을 투찰하여 2011. 11. 21.경 O이 위 공사를 낙찰하한가보다.

1,695원이 많은 1,942,412,000원에 낙찰받게 한 다음 위와 같은 부정한 방법으로 낙찰된 사실을 모르는 발주청 재무관으로 하여금 0에 대한 적격심사를 거쳐 최종낙찰자로 선정되게 한 뒤 그 무렵 피해자 가평군으로부터 위 낙찰금액 상당을 공사대금 명목으로 교부받았다.

이로써 피고인 B은 A 등과 공모하여 피해자 가평군으로부터 1,942,412,000원을 편취함과 동시에 위계로 입찰의 공정을 해하였다.

피고인 B은 이를 비롯하여 2011. 10.경부터 2012. 10.경까지 사이에 M 등과 공모하여 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이 위와 같은 방법으로 11회에 걸쳐 합계 8,890,417,800원 상당을 편취함과 동시에 위계로 입찰의 공정을 해하였다.

증거의 요지

1. 피고인들의 각 당심 법정진술

1. 증인 X의 당심 법정진술

1. Z, P, V, AA, AB, AC, AD, AE에 대한 각 검찰피의자신문조서(대질부분 포함)

1. Z, AF, AG, AH에 대한 각 경찰 진술조서

1. AI, AJ, AK, AL의 각 진술서

1. 각 수사보고(증거목록 순번 1 내지 11, 19, 28, 29, 45, 46, 54 내지 65)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표 (1) 순번 1, 3, 4번, 범죄일람표(2) 순번 2, 3, 6, 7번, 범죄일람표(3) 순번 1, 2번, 범죄일람표(4) 순번 1 내지 3, 5 내지 11, 13 내지 21, 23, 24, 26 내지 29번, 범죄일람표(5) 순번 1, 3, 4, 6, 7, 9, 11번 기재 각 공사에 관한 사기의 점], 각 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 2번, 범죄일람표(2) 순번 1, 4, 5번, 범죄일람표(4) 순번 4, 12, 22, 25번, 범죄일람표(5) 순번 2, 5, 8, 10번 기재 각 공사에 관한 사기의 점], 각 형법 제315조, 제30조(입찰방해의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 또는 사기죄와 각 입찰방해죄 상호간, 각 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 또는 사기죄에 정한 형으로 처벌]

1. 형의 선택

판시 각 사기죄에 대하여 각 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 형 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표(4) 순번 27번 기재 공사에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중]

양형의 이유

이 사건 각 범행은 피고인들이 공범들과 공모하여 오랜 기간에 걸쳐 악성프로그램을 설치하는 등의 신종 수법을 동원하여 국가종합전자조달시스템에 침투하여 낙찰하한가 를 사전에 알아낸 다음 이를 입찰에 활용하여 특정 건설사들을 최종낙찰자로 선정되게 하여 위계로 입찰의 공정을 해하고 그러한 사정을 모르는 피해자들로부터 낙찰금액 상당을 공사대금 명목으로 교부받아 이를 편취한 것으로서, 그 범행 수법이 계획적 · 조직적이고, 범행 대상 시설공사 입찰의 건수가 많고 낙찰금액의 규모 또한 크므로 그 죄질과 범정이 매우 중하다. 이로 인하여 공공조달의 투명성과 효율성을 제고하고 전자상거래의 발전을 도모하기 위하여 수백억 원의 예산을 들여 구축한 전자조달시스템의 기능이 근본적으로 훼손되었고, 입찰에 참가하였던 다른 건설사에게도 실질적 피해가 야기되는 등 심각한 국가적, 사회적 피해가 발생되었다. 피고인 B은 직원인 X 등에게 범행을 지시하고 일부 건설사에 입찰금액을 전달하기도 하는 등 범행 전반에 관하여 주도적인 역할을 하였고, 피고인 A는 건설사들을 상대로 입찰금액을 제안하는 등 브로커 역할을 담당하였으며, 피고인들은 건설사들로부터 낙찰금액의 일정 비율에 해당하는 고액의 수수료를 받았으므로, 피고인들에 대하여 그 죄책에 상응하는 엄중한 실형 선고가 불가피하다.

다만 피고인들이 범행을 인정하고, 잘못을 뉘우치는 태도를 보이고 있으며, 피고인들에게 집행유예 이상의 전과가 없고, 낙찰받은 건설사들이 낙찰 대상 공사를 대부분 약정에 따라 완공하여 발주처들이 당초 계획한 예산 범위 내에서 사업진행에 차질이 발생하지 않았으므로 발주처가 현실적으로 입은 손해는 그리 크지 않아 보이는 점 등의 정상에 참작할 만한 사정이 있고, 그 밖에 피고인들의 각 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 가담 정도 등 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 피고인들에 대한 형을 정한다.

무죄 부분

1. 피고인들에 대한 각 컴퓨터등사용사기의 점

이 사건 각 컴퓨터등사용사기의 점에 관한 공소사실의 요지는 위 제3의 나.1)항 기재와 같은바, 이는 위 제3의 나.2)다)항에서 살펴본 바와 같이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 각 입찰방해죄와 예비적 공소사실인 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 또는 사기죄에 대하여 피고인들을 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 이 부분에 대하여 무죄를 선고하지 아니한다.

2. 피고인들에 대한 일부 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점

피고인들에 대한 이 사건 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 공소사실의 요지는 위 [다시 쓰는 판결 부분]의 범죄사실 중 해당 부분 기재와 같은바, 그 중 별지 범죄일람표(1) 순번 2번, 범죄일람표(2) 순번 1, 4, 5번, 범죄일람표

(4) 순번 4, 12, 22, 25번, 범죄일람표(5) 순번 2, 5, 8, 10번 기재 각 공사에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 위 제3의 다.4)나)항 기재와 같은 이유로 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 각 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 이 부분에 대하여 무죄를 선고하지 아니한다.

판사

재판장판사허부열

판사김복형

판사박선준

주석

1) 피고인들의 변호인들은 환송전 당심에서 항소이유서 제출기한이 도과한 후에 각 제출한 의견서를 통하여 원심판결 중 겪퓨터 등사용사기의 점에 대한 부분에 관하여 법리오해 주장을 하였는바, 이는 적법한 항소이유는 아니지만 아래 제3의 나.2)항에서 이에 관하여 직권으로 살펴본다.

2) '이 주식회사'를 위와 같이 줄여 쓰며, 이하 다른 회사 명칭에서도 '주식회사'를 생략한다.

별지

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