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서울고등법원 2014.9.5. 선고 2014노1721 판결
가.컴퓨터등사용사기[예비적죄명특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)]나.입찰방해
사건

2014노1721 가. 컴퓨터등사용사기 [예비적 죄명 특정경제범죄가

중처벌등에관한법률위반(사기)]

나. 입찰방해

피고인

1. A

2. B

항소인

피고인들, 검사(피고인 B에 대하여)

검사

이성범(기소), 고병민(공판)

변호인

법무법인 C(피고인 A를 위하여)

담당변호사 D, E, F, G

법무법인(유한) H(피고인 B을 위하여)

담당변호사 I, J

원심판결

서울중앙지방법원 2014. 1. 27. 선고 2013고단5522, 7681(병합)

판결

판결선고

2014. 9. 5.

주문

원심판결을 파기한다.

피고인 A를 징역 2년 6월에, 피고인 B을 징역 3년에 각 처한다.

이유

1. 항소이유의 요지

피고인들에 대한 원심의 각 형량(피고인 A: 징역 5년, 피고인 B: 징역 8년)은 너무 무거워서 부당하다(피고인들), 피고인 B에 대한 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다 (검사),

2. 직권 판단

가. 공소장 변경 등

원심판결 중 컴퓨터등사용사기죄 부분은 아래 다. 항에서 살피는 바와 같이 그 구성요건 해당 여부를 직권으로 다시 검토한다. 한편 피고인들에 대한 컴퓨터등사용 사기죄 부분에 대하여 검사가 당심에 이르러 예비적으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 공소사실을 추가하는 내용으로 공소장변경허가를 신청하였고, 서울중앙지방법원이 이를 허가함으로써 그 심판 대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

따라서 컴퓨터등사용사기의 점 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여 직권으로 본다.

나. 컴퓨터등사용사기의 점(주위적 공소사실) 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(사기)의 점(예비적 공소사실)에 관한 공소사실 요지

[원심 2013 고단5522]

1) 피고인 A의 범행

가) K 등과 공동범행

피고인은 K, 성명불상 프로그래머 등과 함께 재무관 컴퓨터에서 작성되는 예비가격 15개(순번 포함)를 특정 값으로 변환하는 악성프로그램(이하 '재무관 컴퓨터용 악성프로그램'이라 한다)과 입찰자가 입찰금액을 입력하면서 선택하는 예비가격 추첨번호 2개를 미리 지정된 번호 4개 중에서 선택하여 조달청 서버로 전송되도록 변조 조작하는 악성프로그램(이하 '입찰자 컴퓨터용 악성프로그램'이라 한다) 및 위 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램과 자동 접속하는 연결서버를 각각 개발 설치하는 한편 발주처 재무관 컴퓨터에 위 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을, 입찰 참여 건설사들의 입찰담당자 컴퓨터에 위 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 각각 설치하여 입찰자들이 입찰금액을 입력하면서 선택하는 예비가격 추첨번호 2개가 연결서버에 미리 지정된 예비가격 추첨번호 4개 중에서 선택되도록 변조 조작하고, 재무관 컴퓨터에서 예비가격 15개를 미리 특정 값으로 변조 조작하는 방법으로 낙찰하한가를 알아낸 다음 특정 건설사에 낙찰이 가능한 입찰금액을 알려주어 공사를 불법적으로 낙찰받게 해준 후 해당 건설사로부터 그 낙찰대가를 받아 나눠가지기로 마음먹었다.

그리하여 피고인은 성명불상 프로그래머 등과 함께 2011. 11.경 미리 배포, 설치된 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을 이용하여 'L 신축공사'의 발주처인 가평군 재무관 컴퓨터에서 예비가격 15개를 변조하여 조달청의 국가종합전자조달시스템(일명 '나라장터') 서버로 전송·저장시키고, 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 통해 미리 지정된 예비가격 4개가 선택되도록 입찰자가 입찰금액을 입력할 당시 선택한 예비가격 번호를 변조·조작하여 위 예비가격 4개를 평균한 뒤 투찰율을 적용한 낙찰하한가 1,942,410,305원을 산출한 다음 이를 토대로 낙찰 가능한 입찰금액을 K에게 알려주고, K는 M 1) 명의로 입찰금액을 투찰하여 2011. 11. 21.경 M이 위 공사를 낙찰하한가보다 1,695원이 많은 1,942,412,000원에 낙찰받게 하였다.

이로써 피고인은 K 등과 공모하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 1,942,412,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였거나(주위적 공소사실), 그렇지 않더라도 위와 같이 낙찰받게 한 다음 위와 같은 부정한 방법으로 낙찰된 사실을 모르는 발주처 재무관으로 하여금 M에 대한 적격심사를 거쳐 최종낙찰자로 선정되게 한 뒤 그 무렵 피해자 가평군으로부터 같은 금액 상당을 공사대금 명목으로 교부받아 편취하였다(예비적 공소사실).

피고인은 이를 비롯하여 2011. 11.경부터 2012. 4.경까지 사이에 K 등과 공모하여 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 위와 같은 방법으로 4회에 걸쳐 합계 5,221,978,400원 상당의 재산상 이익을 취득하였거나(주위적 공소사실), 그렇지 않더라도 같은 금액 상당을 편취하였다(예비적 공소사실).

나) N 등과 공동범행

피고인은 N 등과 위와 같은 방법으로 N이 운영하는 에 불법낙찰을 받게 해주고 0으로부터 그 대가를 받기로 순차 공모하였다. 그리하여 피고인은 성명불상 프로그래미 등과 함께 2011. 10. 초순경 미리 배포, 설치된 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을 이용하여 'P 신축공사'의 발주처인 동해시 재무관 컴퓨터에서 예비가격 15개를 변조하여 조달청 서버로 전송 · 저장시키고, 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 통해 미리 지정된 예비가격 4개가 선택되도록 입찰자가 입찰금액을 입력할 당시 선택한 예비가격번호를 변조 조작하여 위 예비가격 4개를 평균한 뒤 투찰율을 적용한 낙찰하한가 419,602,250원을 산출한 다음 이를 토대로 낙찰 가능한 입찰금액을 N에게 알려주고, N은 0 명의로 입찰금액을 투찰하여 2011, 10. 4.경 이 위 공사를 낙찰하한가보다 750원이 많은 419,603,000원에 낙찰받게 하였다.

이로써 피고인은 N 등과 공모하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 419,603,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였거나(주위적 공소사실), 그렇지 않더라도 위와 같이 낙찰받게 한 다음 위와 같은 부정한 방법으로 낙찰된 사실을 모르는 발주처 재무관으로 하여금 0에 대한 적격심사를 거쳐 최종낙찰자로 선정되게 한 뒤 그 무럽 피해자 동해시로부터 같은 금액 상당을 공사대금 명목으로 교부받아 편취하였다(예비적 공소사실).

피고인은 이를 비롯하여 2011. 11.경부터 2012. 10.경까지 사이에 N 등과 공모하여 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 위와 같은 방법으로 7회에 걸쳐 합계 3,668,439,400원 상당의 재산상 이익을 취득하였거나(주위적 공소사실), 그렇지 않더라도 같은 금액 상당을 편취하였다(예비적 공소사실).

2) 피고인 B의 범행

피고인은 Q 등과 위와 같은 방법으로 Q이 운영하는 R에 불법낙찰을 받게 해주고 R로부터 그 대가를 받기로 순차 공모하였다. 그리하여 피고인은 Q 등과 함께 2012. 7.경 미리 배포, 설치된 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을 이용하여 'S 공사'의 발주처인 한국농어촌공사 경기지역본부 연천·포천지사 재무관 컴퓨터에서 예비가격 15개를 변조하여 조달청 서버로 전송·저장시키고, 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 통해 미리 지정된 예비가격 4개가 선택되도록 입찰자가 입찰금액을 입력할 당시 선택한 예비가격번호를 변조 조작하여 위 예비가격 4개를 평균한 뒤 투찰율을 적용한 낙찰하한가 2,857,627,979원을 산출한 다음 이를 토대로 낙찰 가능한 입찰금액을 Q에게 알려주고, Q은 R 명의로 입찰금액을 투찰하여 2012. 7. 11.경 R이 위 공사를 낙찰하한가보다 1,021원이 많은 2,857,629,000원에 낙찰받게 하였다.

이로써 피고인은 Q 등과 공모하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 2,857,629,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였거나(주위적 공소사실), 그렇지 않더라도 위와 같이 낙찰받게 한 다음 위와 같은 부정한 방법으로 낙찰된 사실을 모르는 발주처 재무관으로 하여금 R에 대한 적격심사를 거쳐 최종낙찰자로 선정되게 한 뒤 그 무럽 피해자 한국농어촌공사 경기지역본부 연천·포천지사로부터 같은 금액 상당을 공사대금 명목으로 교부받아 편취하였다(예비적 공소사실),

피고인은 이를 비롯하여 2012. 7.경부터 2012. 10.경까지 사이에 Q 등과 공모하여 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 위와 같은 방법으로 2회에 걸쳐 합계 6,717,725,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였거나(주위적 공소사실), 그렇지 않더라도 같은 금액 상당을 편취하였다(예비적 공소사실).

[원심 2013고단7681]

3) 피고인들의 공동범행

피고인들은 T, 성명불상 프로그래머 등과 함께 위와 같은 방법으로 건설사에 불법낙찰을 받게 해준 후 해당 건설사로부터 그 낙찰대가를 받아 나눠가지기로 마음먹었다. 그리하여 피고인들은 성명불상 프로그래머 등과 함께 2011. 11.경 미리 배포, 설치된 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을 이용하여 'U사업'의 발주처인 한국농어촌공사 양 평광주서울지사 재무관 컴퓨터에서 예비가격 15개를 변조하여 조달청 서버로 전송·저장시키고, 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 통해 입찰자가 입찰금액을 입력할 당시 선택한 예비가격 번호를 미리 지정된 예비가격 4개가 선택되도록 변조 조작하여 위 예비가격 4개를 평균한 뒤 투찰율을 적용한 낙찰하한가 1,032,511,812원을 산출한 다음 피고인 B은 V 등과 함께 낙찰하한가를 토대로 낙찰 가능한 입찰금액을 피고인 A에게 알려주고, 피고인 A는 T에게 전달하고, T는 W 명의로 입찰금액을 투찰하여 2011. 11. 8.경 W이 위 공사를 낙찰하한가보다 188원이 많은 1,032,512,000원에 낙찰받게 하였다.

이로써 피고인들은 T 등과 공모하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 1,032,512,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였거나(주위적 공소사실), 그렇지 않더라도 위와 같이 낙찰받게 한 다음 위와 같은 부정한 방법으로 낙찰된 사실을 모르는 발주처 재무관으로 하여금 W에 대한 적격심사를 거쳐 최종낙찰자로 선정되게 한 뒤 그 무렵 피해자 한국농어촌공사 양평광주서 울지사로부터 같은 금액 상당을 공사대금 명목으로 교부받아 편취하였다(예비적 공소사실).

피고인들은 이를 비롯하여 2011. 6.경부터 2012. 8.경까지 사이에 T 등과 공모하여 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 위와 같은 방법으로 29회에 걸쳐 합계 51,459,413,495원 상당의 재산상 이익을 취득하였거나(주위적 공소사실), 그렇지 않더라도 같은 금액 상당을 편취하였다(예비적 공소사실).

4) 피고인 B의 범행

피고인은 A, V, K, 성명불상 프로그래머 등과 위와 같은 방법으로 건설사에 불법낙찰을 받게 해주고 해당 건설사로부터 그 대가를 받기로 순차 공모하였다. 그리하여 피고인은 V, A, 성명불상 프로그래머 등과 함께 2011. 11.경 미리 배포, 설치된 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을 이용하여 'L 신축공사'의 발주처인 가평군 재무관 컴퓨터에서 예비가격 15개를 변조하여 조달청 서버로 전송 저장시키고, 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 통해 입찰자가 입찰금액을 입력할 당시 선택한 예비가격 번호를 미리 지정된 예비가격 4개가 선택되도록 변조 조작하여 위 예비가격 4개를 평균한 뒤 투찰율을 적용한 낙찰하한가 1,942,410,305원을 산출한 다음 이를 토대로 낙찰 가능한 입찰금액을 A에게 알려주고, A는 K에게 전달하고, K는 M 명의로 입찰금액을 투찰하여 2011. 11. 21.경 M이 위 공사를 낙찰하한가보다 1,695원이 많은 1,942,412,000원에 낙찰받게 하였다.

이로써 피고인은 A 등과 공모하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 1,942,412,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였거나(주위적 공소사실), 그렇지 않더라도 위와 같이 낙찰받게 한 다음 위와 같은 부정한 방법으로 낙찰된 사실을 모르는 발주처 재무관으로 하여금 M에 대한 적격심사를 거쳐 최종낙찰자로 선정되게 한 뒤 그 무렵 피해자 가평군으로부터 같은 금액 상당을 공사대금 명목으로 교부받아 편취하였다(예비적 공소사실).

피고인은 이를 비롯하여 2011. 10.경부터 2012. 10.경까지 사이에 K 등과 공모하여 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이 위와 같은 방법으로 11회에 걸쳐 합계 8,890,417,800원 상당의 재산상 이익을 취득하였거나(주위적 공소사실), 그렇지 않더라도 같은 금액 상당을 편취하였다(예비적 공소사실).

다. 컴퓨터등사용사기의 점(주위적 공소사실)의 인정 여부

1) 관련 법리

형법 제347조의2는 컴퓨터 등 정보처리 장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 행위를 처벌하고 있다. 이는 재산변동에 관한 사무가 사람의 개입 없이 컴퓨터 등에 의하여 기계적 · 자동적으로 처리되는 경우가 증가함에 따라 이를 악용하여 불법적인 이익을 취하는 행위도 증가하였으나 이들 새로운 유형의 행위는 사람에 대한 기망행위나 상대방의 처분행위 등을 수반하지 않아 기존 사기죄로는 처벌할 수 없다는 점 등을 고려하여 신설한 규정이다. 여기서 '정보처리'는 사기죄에 있어서 피해자의 처분행위에 상응하는 것이므로 입력된 허위의 정보 등에 의하여 계산이나 데이터의 처리가 이루어짐으로써 직접적으로 재산처분의 결과를 초래하여야 하고, 행위자나 제3자의 '재산상 이익 취득은 사람의 처분행위가 개재됨이 없이 컴퓨터 등에 의한 정보처리과정에서 이루어져야 한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도16099 판결 참조).

2) 원심의 판단

원심은, 시설공사 발주처인 지방자치단체 등의 재무관 컴퓨터에는 암호화되기 직전 15개의 예비가격과 그 추첨번호를 해킹하여 볼 수 있는 악성프로그램을, 입찰자 컴퓨터에는 입찰금액을 입력하면서 선택하는 2개의 예비가격 추첨번호가 미리 지정된 추첨번호 4개 중에서 선택되어 조달청 서버로 전송되도록 하는 악성프로그램을 각각 설치하여 낙찰하한가를 미리 알아낸 다음 특정 건설사에 낙찰이 가능한 입찰금액을 알려주어 그 건설사가 낙찰받게 함으로써 낙찰금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다는 피고인들에 대한 컴퓨터 등사용사기의 공소사실을 그 판시 증거들을 종합하여 유죄로 인정하였다.

3) 이 법원의 판단

기록에 의하면 다음 사정 등이 인정된다. 피고인들이 관여한 각 시설공사의 전자입찰은 모두 적격심사를 거치게 되어 있고, 적격심사 대상 공사에 대한 전자입찰은 입찰공고, 예비가격 작성, 투찰, 개찰, 적격심사, 낙찰자 선정, 계약의 순서로 이루어지는데, 구체적으로 보면 아래와 같다. ① 먼저 발주처 재무관이 입찰공고를 한다. ② 이어 개찰 전까지 인증된 재무관용 컴퓨터를 통하여 조달청 서버에서 공사기초금액의 ±3% 범위 내에서 15개의 예비가격을 생성하되, 각 예비가격과 이에 대응하는 추첨번호는 임의로 섞여 재무관의 인증서와 함께 암호화되어 조달청 서버에 전송 · 저장된다.

③ 입찰자는 입찰기간 중 인증된 입찰자용 컴퓨터를 이용하여 입찰금액을 입력한 다음 예비가격이 표시되지 않는 15개의 추첨번호 중 임의로 2개를 선택하여 조달청 서버에 그 값을 전송 저장한다. ④ 개찰 때 시스템에서 자동으로 입찰자들이 선택한 예비가격 추첨번호 중 가장 많이 선택된 상위 4개의 번호에 대응하는 예비가격을 평균하여 공사예정금액을 산정하고 다시 여기에 투찰율을 곱하여 낙찰하한가를 산정하게 된다. ⑤ 재무관은 낙찰하한가 이상 공사예정가격 이하로서 낙찰하한가에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰한 입찰자 순서대로 계약이행경험, 기술능력, 재무상태, 신인도 등을 종합적으로 심사하는 적격심사를 거쳐 일정 점수 이상인 자를 낙찰자로 결정한다. 한편 피고인들은 공소사실 기재와 같은 악성프로그램을 운용하여 15개의 예비가격과 그 추첨번호를 미리 알아내고, 입찰자가 선택한 2개의 추첨번호가 미리 지정한 4개의 추첨번호 중에서 선택되어 저장되도록 함으로써 사전에 낙찰하한가를 알아내어 이를 토대로 특정 건설사에 낙찰가능성이 높은 입찰금액을 알려주었다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 적격심사를 거치게 되어 있는 이 사건 각 시설공사의 전자입찰에 있어서 특정 건설사가 낙찰하한가에 대한 정보를 사전에 알고 투찰할 경우 그 건설사가 낙찰자로 결정될 가능성이 높은 것은 사실이나, 낙찰하한가에 가장 근접한 금액으로 투찰한 건설사라고 하더라도 적격심사를 거쳐 일정 기준 이상이 되어야만 낙찰자로 결정될 수 있는 점 등을 감안할 때, 피고인들이 조달청의 국가종합전자조달시스템에 입찰자들이 선택한 추첨번호가 변경되어 저장되도록 하는 등 권한 없이 정보를 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 직접적으로 얻은 것은 낙찰하한가에 대한 정보일 뿐, 위와 같은 정보처리의 직접적인 결과로서 특정 건설사가 낙찰자로 결정되어 낙찰금액 상당의 재산상 이익을 얻게 되었다거나 그 낙찰자 결정이 사람의 처분행위가 개재됨이 없이 컴퓨터 등의 정보처리 과정에서 이루어졌다고 보기는 어렵다.

그럼에도 이 부분 공소사실이 컴퓨터등사용사기죄의 구성요건에 해당된다고 보아 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 컴퓨터 등사용 사기죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

라. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(예비적 공소사실)의 인정 여부

1) 검사의 주장

주위적 공소사실에 관하여 견해를 달리하여 적격심사를 사람의 처분행위로 이해한다면, 피고인들이 악성프로그램 설치 등을 통해 컴퓨터에 권한 없이 정보를 입력하여 낙찰하한가를 알아냈고, 발주처 재무관은 적격심사의 대상이 된 입찰자 측이 위와 같이 사술을 썼다는 사실을 모른 채 서류에 의한 적격심사를 통해 해당 입찰자를 낙찰자로 결정한 것이 되므로 피고인들의 기망행위와 재무관의 최종낙찰자 선정이라는 처분행위 사이에 인과관계가 존재한다. 따라서 피고인들은 당심에서 추가된 예비적 공소사실 기재와 같이 공사대금 명목으로 교부받은 금원을 편취하였다.

2) 관련 법리

사기죄는 다른 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도17512 판결 등 참조), 여기서 처분행위는 범인 등에게 재물을 교부하거나 또는 재산상의 이익을 부여하는 재산적 처분행위를 의미하고, 피기 망자는 재물 또는 재산상의 이익에 관한 처분행위를 할 권한이 있는 사람을 가리킨다(대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도14242 판결 등 참조). 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 사람이 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결 등 참조).

3) 이 법원의 판단

이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건의 쟁점은 공소사실에 피기망자로 적시된 발주처 재무관을 상대로 하여 사기죄의 규율 대상이 되는 기망행위가 이루어졌는지, 나아가 그로 인하여 발주처 재무관이 착오에 빠져서 처분행위로서 낙찰자 결정을 한 것인지 여부이다. 다음과 같은 여러 사정 및 판단을 포함하여 기록상 나타나는 이 사건 각 시설공사 전자입찰시스템의 구성 및 작동 원리, 입찰공고, 투찰, 개찰, 적격심사, 낙찰자 선정 및 계약의 각 입찰 단계별 운영방식, 재무관의 업무 범위와 처리실태, 피고인들 행위의 구체적 태양 등을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인들이 해당 공소사실 기재와 같이 발주처 재무관을 기망하여 공사대금 명목으로 교부받은 금원을 불법 영득함으로써 편취하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

① 이 사건 각 시설공사 입찰에 있어 발주처 재무관은 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자부터 순서대로 해당 계약이행능력을 심사하여 낙찰자를 결정하되, 계약이행능력의 심사는 해당 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행성실도, 자재 및 인력 조달가격의 적정성, 계약질서의 준수 정도, 과거 실적의 품질 정도 및 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 안전행정부장관 등이 정하는 심사기준에 따라 적격 여부를 심사하도록 되어 있다.3) '지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준'4) 중 시설공사 적격심사 세부기준에서는 구체적으로 100점 만점을 기준으로 '수행능력평가(주로 시공경험, 경영상태 등을 평가)'와 '입찰가격평가'에 각 일정한 점수를 배분하여 그 합산점수에 따라 낙찰자를 결정하도록 규정하고 있다. 실제로 재무관이 수행하는 적격심사 과정을 보면 수행능력평가는 입찰 전에 관련 협회 등으로부터 제출된 시공실적과 경영평가 자료의 이상 유무를 확인하고, 낙찰하한가에 근접할수록 높은 입찰가격평가 점수를 부여하는 방법으로 적격심사를 수행하는 것을 알 수 있다.5)

② 이러한 발주처 재무관의 업무 범위 및 처리실태 등을 살펴보면 발주처 재무관의 적격심사는 입찰자의 수행능력과 입찰가격을 대상으로 관련 규정에 정해진 심사기준에 따라 실시될 뿐이어서, 공소사실에서 착오의 대상으로 삼고 있는 '특정 입찰자가 투찰에 앞서 낙찰하한가를 부정한 방법으로 입수하였는지 여부'는 원칙적으로 심사대상에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 검사는 부정한 방법으로 낙찰하한가를 입수하여 1순위 낙찰자로 되었다는 점을 재무관이 알았더라면 해당 입찰자를 최종낙찰자로 결정하지 않았을 것이라고 주장하나, 이는 재무관의 심사 대상에 속하지도 않는 사항에 관하여 착오가 있었다고 규범적으로 의제하는 것에 불과하다. 결국 이 사건 각 시. 설공사 입찰에서 발주처 재무관이 특정 입찰금액이 악성프로그램을 이용하여 취득한 낙찰하한가를 기초로 정해졌다는 사실을 파악하지 못한 채 낙찰자를 결정하였다고 하더라도 그가 사기죄의 성립에 필요한 착오에 빠져 재산상 처분행위를 한 것으로 평가할 수는 없다.

③ 발주처 재무관을 상대로 하여 이루어진 기망행위의 실체도 분명하지 않다.

피고인들이 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력·변경하는 방법으로 낙찰 하한가에 관한 정보를 얻어낸 것은 사실이나, 이는 재무관의 적격심사 대상이 확정되는 투찰 및 개찰 단계가 시작되기 전으로 입찰자가 투찰을 준비하는 과정에서 컴퓨터 등 정보처리장치를 객체로 하여 저지른 부정한 행위에 해당할 뿐이므로 이를 곧바로 재무관에 대한 기망행위로 구성하기는 어렵다. 입찰자가 입찰 절차에서 자신이 불법적인 방법으로 낙찰하한가에 관한 정보를 입수하여 입찰금액을 정하였다는 점을 발주처에 알리지 않았다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 그러한 사항이 재무관의 심사 항목에 속하지 않을 뿐만 아니라 입찰자에게 자신의 불법행위를 스스로 고지하여야 할 법률상 의무가 있다고 보기도 어려우므로 부작위에 의한 기망행위가 성립된다고 볼 수도 없다.

발주처 재무관의 낙찰자 결정을 이후 체결되는 계약에 따라 지급되는 공사대금에 대한 처분행위로 보는 것도 타당하지 않다. 재무관의 낙찰자 결정에 의하여 입찰자가 직접적으로 취득하는 것은 낙찰자 지위에 불과하고 이는 이후 발주처와 계약을 체결하여 공사비용을 투입하고 공사를 시공할 수 있는 자격을 얻는 것을 의미할 뿐이다. 입찰자의 입장에서 향후 공사가 진행되는 과정에서 반대급부로서 비용을 투입하여 공사를 수행하여야 할 의무가 남아있는 이상 낙찰자 결정에 의하여 곧바로 공사대금을 편취하였다고 볼 수는 없다. K는 수사기관에서 "포천시에서 발주한 'Y 건축공사'는 제가 8천만 원 정도 손해를 본 공사이다. 처음 낙찰되고 나서 공사내역을 살펴보니 낙찰금액으로 공사를 해도 1억 원 정도 손해가 예상되어 제가 포천시에 공사를 포기하면 어떨까 하고 문의한 적도 있다."라고 진술한 바 있다.67)

3. 결론

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 아래에서 삭제하는 부분 외에는 원심판결 중 입찰방해죄 부분에 관한 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

원심판결 범죄사실 중 원심판결문 3쪽 20 행부터 4쪽 1행까지의 '컴퓨터 등 정보처리 장치에 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 1,942,412,000원 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에' 부분, 4쪽 3행부터 5행까지의 '컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 합계 5,221,978,400원 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에' 부분, 4쪽 21행부터 5쪽 2행까지의 '컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 419,603,000원 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에' 부분, 5쪽 4행부터 6행까지의 '컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 합계 3,668,439,400원 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에' 부분, 6쪽 1행부터 3행까지의 '컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 2,857,629,000원 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에' 부분, 6쪽 5행부터 7행까지의 '컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 합계 6,717,725,000원 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에' 부분, 7쪽 4행부터 6행까지의 '컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력.

변경하여 정보처리를 하게 함으로써 1,032,512,000원 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에' 부분, 7쪽 8행부터 10행까지의 '컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 합계 51,459,413,495원 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에' 부분, 8쪽 5행부터 7행까지의 '컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 1,942,412,000원 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에' 부분, 8쪽 9행부터 11행까지의 '컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 합계 8,890,417,800원 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에' 부분을 각 삭제한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제315조, 제30조(징역형 선택)

1. 경합범가중

양형의 이유

이 사건 범행은 피고인들이 공범들과 공모하여 국가종합전자조달시스템에 침투하여 낙찰하한가를 사전에 알아낸 다음 이를 입찰에 활용함으로써 위계로 입찰의 공정을 해한 것으로, 범행의 구체적 내용, 범행 수법, 범행 기간 및 횟수 등에 비추어 그 죄질이 매우 중하다. 범행이 오랜 기간에 걸쳐 악성프로그램을 설치하는 등의 신종 수법을 동원하여 계획적, 조직적으로 이루어졌다. 범행으로 인하여 심각한 국가적, 사회적 피해가 발생되었다. 공공조달의 투명성과 효율성을 제고하고 전자상거래의 발전을 도모하기 위하여 수백억 원의 예산을 들여 구축한 전자조달시스템의 기능이 근본적으로 훼손되었다. 입찰에 참가하였던 다른 건설사에게도 실질적 피해가 야기되었다. 피고인 B은 직원인 V 등에게 범행을 지시하고 일부 건설사에 입찰금액을 전달하기도 하는 등 범행 전반에 관하여 주도적인 역할을 수행하였고, 피고인 A는 건설사들을 상대로 입찰금액을 제안하는 등 브로커 역할을 담당하였다. 범행 대상 시설공사 입찰의 건수가 많고 낙찰금액의 규모 또한 크다. 피고인들은 건설사들로부터 낙찰금액의 일정 비율에 해당하는 고액의 수수료를 교부받았다. 이에 의하면 피고인들에 대하여 그 책임 정도에 상응하는 엄중한 실형 선고가 필요하다.

다만 피고인들이 범행을 인정하고 잘못을 뉘우치고 있는 점, 집행유예 이상의 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 반영하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 가담 정도, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 피고인들에 대한 형량을 정한다.

무죄 부분

컴퓨터등사용사기의 점 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 공소사실의 요지는 위 제2의 나.항 기재와 같다. 보건대 컴퓨터등사용사기의 점은 위 제2의 다. 항에서 살펴본 바와 같이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 전단에 의하여, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 위 제2의 라.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 입찰방해죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

판사

재판장판사김상환

판사김성수

판사윤정근

주석

1) 'M 주식회사'를 이와 같이 줄여 쓰며, 이하 다른 회사 명칭에서도 '주식회사'를 생략한다.

2) 검사는 컴퓨터등사용사기죄(주위적 공소사실) 부분에서는 개찰 결과에 따른 1순위 낙찰자는 특별한 사정이 없는 한 최종낙찰자로 선정되므로 재무관이 담당하는 적격심사는 사실상 형식적인 절차에 불과하다고 주장하였다.

4) 현행 예규는 안전행정부 예규 제102호(2014. 8, 5.)이다. 범행 당시에는 행정안전부예규 제360호(2011. 4. 29.), 행정안전부예규 제405호(2012, 3, 22.) 등이 시행 중이었다.

5) 당심에서 검사가 제출한 X에 대한 진술조서 등 참조

6) 2013고단7681 사건의 증거기록 2,352쪽 참조, 피고인 A도 낙찰이 되고 나서 계약을 할 때 즈음에서야 구체적인 공사 물량 내역, 도면 등을 재무관으로부터 받게 되기 때문에 투찰 이전에는 그 공사의 이익을 가늠할 수도 없다."라고 진술하였다(2013고단7681 사건의 증거기록 2,834쪽 참조),

7) 여기에, 발주처가 본래 예정한 낙찰하한가 이상 공사예정가격 이하 범위에서 낙찰하한가에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰한 건설사를 재무관이 시공능력이 있는 업체로 판단하여 낙찰자 결정을 하였고 그 결과 실제 공사의 시공에서도 별다른 문제가 나타나지 않은 점 등을 보태어 보면 쟤무관이 낙찰자 결정을 통해 사기죄의 보호법익인 피해자의 재산권을 침해하는 처분행위를 하였다고 보는 것은 부적절하다.

별지

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