2016누10655 제707 홍진호에 대한 3년간 CCAMLR수역 입어추천

제한 처분취소청구

홍진실업 주식회사

해양수산부장관

대전지방법원 2016. 3. 23. 선고 2015구합105598 판결

2016. 11. 16.

2016. 12. 7.

1. 이 사건 소 중 피고가 2015. 11. 20. 원고에 대하여 한 제707 홍진호에 대한 2015/2016어기 CCAMLR 협약수역 입어추천 제한처분에 관한 주위적 및 예비적 청구 부분에 대한 피고의 항소를 각하한다.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

가. 주위적 청구취지

피고가 2015.11,20. 원고에 대하여 한 제707홍진호에 대한 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018어기 CCAMLR 협약수역 입어추천 제한처분을 취소한다.

나. 예비적 청구취지

피고가 2015.11.20. 원고에 대하여 한 제707홍진호에 대한 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018어기 CCAMLR협약수역 입어추천을 하지 않는 부작위는 위법함을 확인한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 이 사건 소 중 피고가 2015. 11. 20. 원고에 대하여 한 제707홍진호에 대한 2015/2016어기 CCAMLR 협약수역 입어추천제한처분에 관주위적 및 예비적 청구부분을 각하한다. 원고의 나머지 청구를 모두 기각한다.

1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제5쪽 제4행의 '원양산업발전법(2015. 1. 6. 법률 제13001호로 개정되기 전의 것)' 부분을 '원양산업발전법(2013. 7. 30. 법률 제11982호로 개정되기 전의 것)'으로 고치는 것 외에는 제1심 판결문의 해당 부분 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 소 중 피고가 2015. 11. 20. 원고에 대하여 한 제707 홍진호에 대한 2015/2016어기 CCAMLR협약수역 입어추천제한처분에 관한 주위적 및 예비적 청구에 대한 피고의 항소의 적법 여부에 관한 판단

직권으로 본다. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여서만 제기할 수 있는 것이고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 상소제기 당시를 기준으로 판단되어야 하는 것이므로, 전부 승소한 판결에 대한 상소는 그 이익이 없어 부적법하다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2007다20235 판결 참조).

살피건대, 제1심이 원고의 이 사건 소 중 피고가 2015. 11, 20. 원고에 대하여 한 제707 홍진호에 대한 2015/2016어기 CCAMLR 협약수역 입어추천 제한처분에 관한 주위적 및 예비적 청구 부분의 소를 각하함으로써 피고가 이 부분에 대해 승소하였음은 기록상 명백하다. 피고의 이 부분에 대한 항소는 항소의 이익이 없어 부적법하다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 피고의 항변

1) 피고가 2015. 11. 20. 원고에 대하여 한 이 사건 선박에 대한 2016/2017, 2017/2018어기 CCAMLR 협약수역 입어추천제한 통보는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다.

2) 이 사건 처분을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 본다고 하더라도, 이 사건 처분 중 2016/2017 어기에 대한 입어추천제한 취소를 구하는 부분은 피고가 이미 입어 추천을 하였고, 나머지 2017/2018어기에 대한 입어추천제한 취소를 구하는 부분은 CCAMLR 연례총회에서 이 사건 선박에 대하여 향후 입어 통지를 승인하지 않기로 결정한 바 있으므로, 모두 소의 이익이 없다.

나, 판단

1) 원고에 대한 입어추천제한 통보가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체 내용 · 형식 절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두3541 판결, 대법원 2010. 11, 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013두13631 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 관계 법령 등에 비추어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고가 2015. 11. 20. 원고에 대하여 한 이 사건 선박에 대한 2016/2017, 2017/2018어기 CCAMLR협약수역 입어 추천 제한 통보는 항고 소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.

① 원양산업발전법 제6조, 같은 법 시행규칙 제2조 제1항, 제10조, 별지 제1, 3호 서식에 의하면, 원양어업허가를 받으려는 사람은 조업구역을 기재한 원양어업허가 신청서를 피고에게 제출하여야 하고, 피고는 원양어업허가를 하는 경우 조업구역이 기재된 허가증을 발부하도록 규정하고 있다.

또한, CCAMLR 보존조치 10-02 제1, 2조에 의하면, 체약당사국은 자국이 발급한 어업허가 등 조건에 따르는 선박을 제외하고는 자국 선박의 협약수역 내 조업을 금하여야 하고, 협약 및 보존조치상의 책임을 이행할 능력이 있다고 인정하는 경우에는 협약수역 내 조업허가증을 발행할 수 있도록 규정하고 있다.

위 관계 법령의 규정에 비추어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 일반적으로 일정한 요건을 갖추면 피고로부터 특정 조업구역에 대한 원양어업허가를 받을 수 있는 점, 원고가 신청할 수 있는 조업구역에는 CCAMLR협약수역을 포함한 모든 수역이 포함되고, 특별히 CCAMLR 협약수역만 제외할 이유를 찾아보기 어려운 점, CCAMLR 협약에서도 일정한 요건을 갖출 경우 조업허가증을 발행할 수 있는 규정을 두고 있는 점 등을 종합하면, 원고는 일정한 요건 하에 피고에게 신청하여 CCAMLR 협약수역 내에서의 조업허가를 받을 수 있는 법률상 이익이 있다.

② CCAMLR 협약수역에서 조업을 하기 위해서는 조업을 하려는 선사가 매년 어기별로 피고에게 입어신청을 하고, 피고가 CCAMLR 사무국에 입어추천(시험어업참여의사통지)을 한 후 CCAMLR 이행 위원회에서 당해 선박의 IUU(Illegal, Unreported, Unregulated, 불법·비보고·비규제) 선박 등록 여부 등 입어 불허가사유를 검토한 후 불허가사유가 없으면 입어를 허가하는 절차를 거치게 되고, 입어가 허가되면 1어기 동안 해당 수역에서 조업을 할 수 있다.

CCAMLR 보존조치 21-02 제5, 6, 8, 9항에 의하면, 회원국이 CCAMLR 이행위원회에 매회기 전 6월 1일까지 CCAMLR 협약수역에서 어업에 참여하고자 하는 선박을 통지하여야 하고, 이러한 절차를 거치지 않을 경우 회원국은 그 선박의 어업 참여를 허가하지 않도록 규정하고 있다.

위와 같은 사정을 종합하면, 원고는 피고에 대한 입어신청 및 피고의 입어 추천이 없다면 CCAMLR협약수역 내에서 적법하게 조업할 수 있는 방법이 없게 되고, 피고가 입어추천을 하지 않으면 CCAMLR 이행위원회에서 입어허가 여부를 판단받을 기회 자체가 없어지게 된다. 이에 의하면, 피고의 원고에 대한 CCAMLR 협약수역 입어 추천제한 통보는 원고의 법률상 이익에 직접적인 영향을 미치는 공권력의 행사에 해당한다.

③ 피고는, 원고에 대한 CCAMLR 협약수역 입어 추천제한 통보, 그 자체만으로는 원고의 권리나 법적 이익에 어떠한 영향을 주지 않으므로, 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보기 어렵다는 취지로도 주장한다.

그러나 피고의 입어추천제한 통보는 앞서 본 바와 같이 원고의 법률상 이익에 직접적인 영향을 미치는 공권력의 행사에 해당하고, 원고로 하여금 위 입어추천제한 통보의 적법성을 다툴 수 있도록 함으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결하도록 하는 것이 법치행정의 원리에도 부합한다.

2) 소의 이익 여부

가) 2016/2017 어기에 대한 입어 추천제한 취소를 구하는 부분을 제32호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2016. 6.경 이 사건 선박에 대하여 CCAMLR에 2016/2017어기에 대한 입어추천을 한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 피고의 위 입어추천은 이 법원의 2016. 5. 19.자 '이 사건 처분의 효력을 이 판결 선고시까지 정지한다.'는 취지의 집행정지결정(대전고등법원 20160508)에 따른 것이므로, 피고 주장의 그와 같은 사정만으로는 이 부분에 대한 소의 이익이 없다고 할 수 없다.

나) 2017/2018어기에 대한 입어추천제한 취소를 구하는 부분을 제48호증의 기재에 의하면, 2016. 10. 17.부터 같은 달 28.까지 개최된 제35차 CCAMLR 연례총회는 '이 사건 재판이 해결되고, 원고가 불법 어획물로부터 금전적 이득을 얻지 아니하였다는 명백한 근거를 제시할 때까지 이 사건 선박의 입어신청을 승인할 수 없다.'고 의결한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 원고가 이 사건 소로써 취소를 구하는 것은 피고의 이 사건 선박에 대한 입어추천제한 처분이고, CCAMLR이 이 사건 선박에 대해 입어신청을 승인하지 않음으로써 원고가 종국적인 목적을 달성하지 못하게 된다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 이 사건 소의 이익이 없다고 할 수 없다.

또한, 제소 당시에는 권리보호의 이익을 갖추었는데 제소 후 취소 대상 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때, 동일한 소송 당사자 사이에서 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 참조).

위 법리에 비추어 보면, CCAMLR이 이 사건 선박에 대하여 입어신청을 승인하지 않아 원고가 현재로서는 CCAMLR협약수역에서 조업을 할 수 없게 되었다고 하더라도, 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 원고로서는 여전히 이 부분 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

5. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 아래와 같은 이유로, 주위적으로는 이 사건 처분의 취소를 구하고, 예비적으로는 CCAMLR협약수역 입어 추천을 하지 않는 피고의 부작위가 위법하다는 확인을 구한다.

1) 절차적 하자

피고는 이 사건 처분서에 이 사건 처분에 대한 권리구제절차를 기재하지 않았고, 이 사건 처분의 법적 근거규정을 적시하지 아니하였다.

2) 처분의 근거규정 부존재

이 사건 처분은 사실상 이 사건 선박에 대한 3년간의 어업 면허정지처분에 해당하는바, 원양산업발전법에는 이 사건 처분사유로 삼은 행위의 행위시인 2014. 1. 23.을 기준으로 볼 때 이 사건 처분을 할 수 있는 근거규정이 존재하지 않는다. 이 사건 처분에는 법률적 근거가 없다.

3) 처분사유 부존재

가) 피고는 이 사건 처분사유 중 하나로 이 사건 선박이 포클랜드 EEZ를 침범하여 조업하였다는 것을 들고 있으나, 포클랜드 EEZ는 CCAMLR협약수역에 속하지 아니하므로, 포클랜드 EEZ 침범과 CCAMLR 협약수역에서의 어획보고량과 하역량이 다른 것은 아무런 관련이 없어 포클랜드 EEZ 침범을 이 사건 처분사유 내지 가중사유로 볼 수 없다.

나) 피고는 원고가 CCAMLR 협약수역에서 초과 어획 등 위법한 행위를 하였다.는 점을 이 사건 처분사유로 하였다. 그러나 원고는 초과 어획을 하거나 허위보고를 하는 등의 위법행위를 한 바 없다.

다) 피고는 'CCAMLR 사무국에서 원고가 CCAMLR협약수역에서 제한어획량을 초과하여 어획하였다는 문제를 제기하였다.'는 것을 처분사유로 들었으나, CCAMLR 사무국에서 그러한 문제를 제기한 적이 없다.

4) 재량권 일탈·남용

이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 않거나 사실오인에 따른 것이고, 이 사건 처분으로써 피고가 달성하려는 공익에 비하여 원고의 불이익이 더 크며, 피고가 다른 선박에 대하여 한 처분에 비해 지나치게 무거워 형평의 원칙에도 어긋난다.

나. 판단

1) 절차적 하자의 존재 여부

가) 행정절차법 제23조 제1항은 행정청은 처분을 할 때에는 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제26조는 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다고 규정하고 있다.

그런데 갑 제1호증의 1의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 처분서에 처분의 이유를 기재하기는 하였으나, 처분의 법적 근거와 이에 대하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 등을 기재하지 않은 사실을 인정할 수 있다.

나) 먼저 이 사건 처분에 대한 불복절차를 기재하지 않은 하자에 관하여 본다.

행정절차법 제26조의 고지절차에 관한 규정은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판의 절차를 밟는 데 편의를 제공하려는 것이어서 처분청이 위 규정에 따른 고지. 의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 경우에 따라 행정심판의 제기기간이 연장될 수 있음에 그칠 뿐, 그 때문에 심판의 대상이 되는 행정처분이 위법하다고 할 수는 없다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014두3631 판결 참조). 이에 의하면, 피고가 이 사건 처분서에 이 사건 처분에 대한 불복절차를 기재하지 않았다는 점만으로는 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없다.

다) 다음으로 피고가 이 사건 처분서에 처분의 법적 근거를 제시하지 않은 하자에 관하여 본다.

이 사건 처분은 처분의 내용에 비추어 볼 때 행정절차법 제23조 제1항이 정한 처분의 근거와 이유 제시의 예외사유에 해당하지 않는다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 처분 당시 원고가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어졌는지 충분히 알 수 있었으므로, 이 사건 처분서에 처분의 법적 근거가 명시되지 않았다고 하더라도, 이를 위법한 것으로 볼 수 없다는 취지로 주장한다.

살피건대, 을 제15, 16호증의 각 기재에 의하면, 피고가 이 사건 처분 이전에 여러 차례에 거쳐 원고 소속 직원들을 소환하여 초과어획 등 혐의에 대해 조사하고 면담한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 입어 추천제한'은 원양산업발전법에 규정되어 있지 않은 점, 이 사건 처분의 법적 근거는 아래에서 보는 바와 같이 CCAMLR 협약으로 볼 여지가 큰 점, 이러한 국제협약이 처분의 근거가 되는 것은 이례적이므로 이를 구체적으로 밝히지 않는 한 원고로서는 이를 쉽사리 알기 어려웠을 것으로 보이는 점, 을 제16호증의 기재에 의하더라도 피고가 원고 소속 직원들에 대한 조사 및 면담 과정에서 처분의 근거가 CCAMLR 협약이라는 점을 고지하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 원고로서는 이 사건 처분의 법적 근거가 무엇인지, 그에 대한 불복방법이 무엇인지 명확히 알 수 없었을 것으로 보인다. 이에 의하면, 이 사건 처분에는 처분서에 처분의 법적 근거를 제시하지 않은 절차적 하자가 있다(한편, 피고는 이 사건 처분에 절차상 하자가 있다고 하더라도, 이 사건 처분에 관련된 공익이 지대한 점을 감안하여 행정소송법 제28조 제1항에 의하여 사정판결을 해 달라고 주장한다. 그러나 사정판결은 행정처분이 위법함에도 불구하고 이를 취소 변경하게 되면 그것이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 할 수 있는 것인바, 피고의 전 입증으로도 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않은 경우에 해당한다고 보기 어렵다.).

2) 이 사건 처분의 법적 근거

대한민국은 CCAMLR협약에 가입한 회원국이고, 위 협약은 대한민국에서 1985. 4. 28. 발효되었다. CCAMLR은 남극해양생물자원의 보존을 위한 어획량, 보호생물종, 어기 및 금어기 지정, 어획방법 규제 등 보존조치를 작성 · 채택 수정한다(CCAMLR협약 제9조 제1, 2항), CCAMLR은 모든 회원국에게 보존조치를 통보하여야 하고, 위 보존조치는 회원국이 위와 같이 통보받은 때로부터 90일 내에 보존조치의 전체 또는 일부를 수락할 수 없음을 통지하지 않는 한 통보 후 180일이 경과하면 CCAMLR의 모든 회원국에 대하여 구속력이 발생한다(CCAMLR 협약 제9조 제6항). CCAMLR의 회원국은 CCAMLR이 임무를 수행하기 위하여 필요한 통계적·생물학적 및 기타 자료와 정보를 제공하여야 하고, 어획량에 관한 통계 수집을 위해 자국 어획활동에 관한 정보를 제공하여야 하며, 보존조치를 이행하기 위해 취해진 조치에 관한 정보를 제출하여야 한다(CCAMLR협약 제20조 제1 내지 3항).

CCAMLR협약 당사국은 CCAMLR 요건에 따른 어획자료 보고를 요구하는 등의 방법으로 선박이 CCAMLR협약 및 보존조치상의 책임을 이행할 능력이 있다고 인정하는 경우에 한하여 CCAMLR 협약수역 내 조업을 허가할 수 있다(CCAMLR 보존조치 10-02 제2조), CCAMLR협약 당사국은 CCAMLR이 불법·비보고·비규제 선박 목록을 작성하는 데 협력하고, 자국 선박의 어업행위로 인한 보존조치 효력 저해를 방지하기 위해 필요한 모든 조치를 취할 의무가 있는데(CCAMLR 보존조치 10-06 제1조, 제23조), CCAMLR 보존조치 10-06 제5조 제2항은 CCAMLR이 어떤 선박을 CP-IUU 목록에 등재하기 위해 필요한 증거 중 하나로 '문제된 선박이 CCAMLR 수역에서 어획량을 보고하지 않거나 공표하지 않을 때 또는 잘못 공표할 경우'를 열거하고 있다. 원양산업발전법 제13조 제1항은 원양어업자는 국제수산기구의 자원 보존조치에 대한 결의사항을 준 수할 의무가 있다고 규정하고 있으므로, CCAMLR이 채택한 보존조치는 국내법적으로도 효력이 있다.

CCAMLR 협약과 CCAMLR 보존조치, 원양산업발전법의 위 각 규정들을 종합하여 보면, 피고가 CCAMLR 협약수역에서 조업하려는 선박으로부터 입어 신청을 받은 경우, 피고로서는 그 선박이 CCAMLR이 채택한 보존조치를 이행할 능력이 있는지를 심사하여 이를 이행할 능력이 있는 선박에 한하여 CCAMLR 협약수역에서 조업하도록 하고, 그와 같은 능력이 없는 선박은 CCAMLR 협약수역에서 조업하지 못하도록 할 의무가 있다. 따라서 피고의 CCAMLR에 대한 입어추천은 재량행위에 해당하고, 이는 CCAMLR협약 제9조 제6항, CCAMLR 보존조치 10-02, 10-06에 근거하고 있음을 알 수 있다.

따라서 이 사건 처분의 법적 근거가 존재하지 않는다는 원고의 주장은 이유 없다.

3) 처분사유의 존부

가) 포클랜드 EEZ 침범이 적법한 처분사유인지 여부

갑 제9호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 포클랜드 EEZ는 원고가 피고로부터 어업허가를 받은 조업구역 중 대서양 FA0 41해구에 인접하여 있는 사실, 이 사건 선박이 2013. 8. 31.부터 2013. 10. 23.까지 사이에 대서양 FAO 41 해구에서 조업하면서 일부 포클랜드 EEZ를 침범하여 조업한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 포클랜드 EEZ는 CCAMLR 협약수역에 포함되지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 선박이 포클랜드 EEZ를 침범하여 조업하였다는 것은 이 사건 처분의 근거규정인 CCAMLR 보존조치 10-02 제2조 각호에 규정된, CCMALR협약 및 보존조치상 책임을 이행할 능력이 있는지 여부를 판단함에 있어 요구되는 사항들 또는 CCAMLR 보존조치 10-06 제5조에 규정된 IUU 선박 목록에 등재되기 위하여 증거에 의하여 증명될 필요가 있는 행위 또는 CCMALR 보존조치 10-06 제4조에 의하여 보존조치의 효력을 저해하는 것으로 간주되는 행위에 해당하지 않는다.

이에 대하여 피고는, CCAMLR 보존조치는 CCAMLR협약수역 내에서 어획하였는지 여부와 관계 없이 전세계 수역에서 어획한 이빨고기에 대하여 적용되므로, 이 사건 선박이 포클랜드 EEZ를 침범하여 이빨고기를 어획한 사정도 처분사유가 될 수 있다고 주장한다.

살피건대, CCAMLR 보존조치 10-05에 의하면, 체약 당사국은 이빨고기를 양륙, 전재할 때마다 이빨고기 어획증명서를 작성할 의무를 부담하는데, 이러한 이빨고기 어획증명서를 작성하는 목적은 'CCAMLR협약수역'에서 어획된 이빨고기가 CCAML보존조치에 따른 방식으로 어획되었는지를 판단하기 위한 것으로 보인다. 또한, CCAMLR 보존조치 10-02, 10-06도 '협약수역' 내에서의 사항에 관하여 규정하고 있다.

CCAMLR 보존조치는 모든 이빨고기에 대해 적용되는 것이기는 하나, 이는 위와 같은 목적 달성을 위하여 이빨고기 어획증명서를 작성해야 할 의무에 관련되는 것일 뿐, CCAMLR 협약수역 밖에서의 이빨고기 어획 자체를 규제하는 것으로 보기 어렵다.

이에 의하면, 피고가 이 사건 선박이 포클랜드 EEZ를 침범하여 조업하였다는 것을 이 사건 처분의 사유로 삼은 것은 위법하다.

나) 원고의 초과 어획, 허위보고 여부

(1) 인정사실

(가) 원고는 CCAMLR 협약수역에서 조업하던 2013. 12. 20.부터 2014. 1. 23.까지(2013/2014어기) 매일 CCAMLR 사무국에 판수동 저울을 이용하여 이빨고기의 머리, 내장 및 꼬리를 제거한 중량(HGT 중량)을 계근한 후 어획량을 보고하였다. 이 사건 선박이 조업한 CCAMLR 협약수역 88.1 해구에는 선박별로 어획량이 제한되어 있지 않고, 해구별로 어획량이 제한되어 있어 위 해구에서 조업하는 선박들은 매일 CCAMLR 사무국에 어획량을 보고하고, 모든 조업선박의 어획량의 합계가 제한어획량에 근접하면 CCAMLR 사무국이 각 선박의 조업을 종료하도록 한 후 해당 어기를 종료한다. 2013/2014 어기에 CCAMLR 88.1해구에 할당된 어획량은 2,099톤이고, 위 어기에 위 해구에서 조업하던 선박들은 원고의 이 사건 선박을 포함하여 모두 21척이다.

(나) 이빨고기 조업 후 급냉시키는 과정에서 그레이징(水依, 얼음막)이 생성되고, 이를 하역하는 경우 포장재가 습기를 흡수하는데, 하역량 무게에는 위 그레이징무게와 포장재 및 포장재가 흡수한 수분의 무게까지 포함되어 있다.

(다) 피고는 이 사건 선박의 2013. 12. 20.부터 2014. 1. 23.까지의 어획보고량보다 하역량이 더 많음에 착안하여, 원고가 2013. 12. 20.부터 2014. 1. 23.까지(2013/2014어기) CCAMLR협약수역에서 제한어획량을 초과하여 어획함으로써 구 원양산업발전법(2015. 1. 6. 법률 제13001호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항 제6호의 '국제수산기구 관할 수역에서 국제수산기구의 자원 보존조치를 위반하여 조업한 행위'를 하였다고 보고, 부산지방경찰청에 같은 법 제33조 제1항(같은 법 제13조 제2항 제1호 내지 제8호 위반에 대한 벌칙규정) 위반의 혐의사실에 대하여 수사를 의뢰하였다.

(라) 부산지방경찰청은 2015. 11. 12. 피고에게 '원고에 대한 원양산업발전법 등 관계법 위반 여부에 대하여 수사하였으나, 범죄 혐의점을 발견할 수 없어 내사종결 처리하였다.'고 통지하였다. 피고는 2015. 11. 16. 부산지방경찰청에 원고가 원양산업발전법에 따른 과태료 부과대상에 해당한다는 이유로 행정처분을 위한 관계자 진술서, 증거물 등을 요청하였는데, 부산지방경찰청은 2015. 11. 18. 피고에게 '이 사건 선박의 초과 어획과 관련하여 피고가 수사의뢰 시 제출한 자료 외에 추가로 확보된 자료가 없고, 이 사건 선박의 어획보고량보다 하역량이 더 많은 것은 총 제한어획량을 초과하여 어획하였기 때문이 아니라 WHO(원어), GUT(내장 제거), HAT(머리 및 꼬리 제거), HGT(머리, 내장, 꼬리 제거) 등 중량 계근에서 차이가 발생하였기 때문으로 보인다.'고 회신하였다.

또한, 부산지방경찰청은 '이 사건 선박의 행위가 "총 어획허용톤수를 초과하여 어획한 것이 아니라 중량 계근에서 차이가 발생한 경우"에 해당한다는 것인지, 아니면 고의적으로 "통계서류(어획실적)를 거짓으로 작성하고 이를 제출한 경우"에 해당한다는 것인지'를 질의하는 제1심 법원의 사실조회에 대하여 '어획실적 보고량과 하역량 사이에 31톤의 차이가 발생한 것은 당시 이 사건 선박이 CCAMLR 88.1해구에서 어획할 수 있는 어획허용 톤수 2,099톤을 초과하여 어획한 것이 아니라 매 세트마다. CCAMLR 사무국에 어획 실적량 보고시 그레이징 무게 및 판수동 저울 오차 등 중량 계근의 차이로 최종 하역량에서 31톤의 차이가 발생한 것으로 보인다는 의미이다.'라고 회신하였다.

(마) 피고 작성의 2015. 6. 16.자 '이 사건 선박 초과어획 혐의조사 중간보고'라는 문서(갑 제32호증)에는 어획실적과 양륙량 차이 관련 항목에 'VMS 항적과 CCAMLR 사무국 및 수산과학원에 제출한 조업실적보고 내용을 비교 분석한 결과 특이 사항 발견하지 못함, 연구용역 결과 VMS 항적상 조업패턴의 시간 위치 등과 조업실적 보고 투양승 시간·위치 등이 대부분 일치'라고, '이 사건 선박의 선원들은 이빨고기 몸통을 저울에 달 때 하역시 제품량 부족을 우려하여 관행적으로 소수점을 절사(약 19톤)하였고, 어체의 그레이징과 하역시 동결된 어체 포장 마대에 공기 중 수분이 부착(12톤)하여 중량이 늘어났다고 진술', '1번 검근하는데 500g 정도(10-990g) 절사하였고, 16,920마리를 검근할 때 8톤(최소 2톤에서 최대 17톤)의 차이는 가능'이라고 각 기재되어 있다.

(바) 이 사건 선박은 2013. 8. 31.부터 2013. 10. 23.까지 사이에 포클랜드 EEZ 수역을 침범하여 조업하면서 이빨고기 76.7톤을 어획한 바 있는데, 피고의 지시에 따라 2013. 10. 29. 약 38톤, 2014. 1. 30. 약 40톤을 바다에 투기함으로써 이를 전량 폐기하였다. 이 사건 선박은 2014. 2. 5. 우루과이 몬테비데오항에 입항하여 항만국 검색을 받았는데, 당시 작성된 CCAMLR 항구 검색보고서, 이빨고기 어획증명서, 이빨고기 수출증명서에 의하면, 포클랜드 EEZ 수역에서 포획되는 파타고니아 이빨고기(TOP)는 발견되지 않았다.

[인정 근거] 갑 제4 내지 6, 8, 9, 20 내지 22, 32, 33, 35호증, 을 제17호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 법원의 부산지방경찰청에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

(2) 판단

위 인정사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 CCAMLR 협약수역에서 제한어획량을 초과하여 어획하였다거나 어획량을 허위로 보고하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이 사건 선박의 어획보고량과 하역량의 차이는 계근 방법에 따른 오차 가능성, 어획보고시 관행적인 소수점 절사, 그레 이징 및 포장지 무게 등 계측 과정에서의 변수들로 인한 것으로 볼 수 있을 뿐이다.

① 이 사건 선박에서 어획량 계근 당시 파도로 인한 선박의 움직임, 판수동 저울의 오차 등으로 인해 어획한 이빨고기의 중량이 실제와 달리 측정되었을 가능성이 있고, 이 사건 선박의 선원들이 선상에서 이빨고기의 중량을 측정할 때 관행적으로 소수점을 절사함으로써 어획보고량이 상대적으로 적게 측정된 것으로 볼 여지도 있다.

② 이 사건 선박이 이빨고기를 어획하여 급랭·포장하는 과정에서 그레이징 및 포장지 무게가 더해져, 어획 시보다 하역 시 이빨고기의 무게가 증가하였을 가능성도 상존한다.

③ 이 사건 선박을 포함하여 CCAMLR 협약수역에서 조업하는 선박들은 매일 CCAMLR 사무국에 어획량을 보고할 의무가 있고, CCAMLR 사무국은 총 어획량을 일괄적으로 관리하여 해구별로 제한어획량에 도달하는 경우 조업을 중단하도록 하고 있다. 따라서 CCAMLR협약수역에서 조업하는 선박들은 선박별로 어획량에 제한 없이 해구별 제한어획량에 도달할 때까지 조업을 계속할 수 있다(이른바 올림픽 방식), 이러한 조업 방식 하에서라면 선박별로 제한어획량이 정해져 있는 경우와 달리 이 사건 선박이 어획량을 허위로 보고할 실익은 없어 보인다.

④ 피고 및 부산지방경찰청은 원고의 제한어획량 초과 어획 및 어획량 허위보고 여부에 관하여 조사하였으나, 어획실적 보고량과 하역량 사이에 다소간의 차이가 있다는 것 외에 별다른 혐의점을 발견하지 못하였다. 또한, 부산지방경찰청은 어획실적 보고량과 하역량 사이의 차이는 계근 과정에서 발생한 것으로 판단하기도 하였다.

⑤ 피고 및 CCAMLR은 어획실적 보고량과 하역량의 차이가 이 사건 선박이 포클랜드 EEZ 수역을 침범하여 어획한 파타고니아 이빨고기 76.7톤 중 일부를 폐기하지 않고 CCAMLR 협약수역에서 어획한 남극 이빨고기에 포함시켜 하역하는 과정에서 발생한 것이 아닌지 의심하였다. 그러나 몬테비데오 항만국 검색 당시 포클랜드 EEZ 수역에서 포획되는 파타고니아 이빨고기가 발견되지 않은 점, 이 사건 선박은 몬테비 데오항을 향하여 진행하던 중 2013. 10. 29.경 갑자기 침로를 변경하여 공해상으로 이동하였다가 다시 몬테비데오항에 기항하기도 하였는데(갑 제33호증), 이는 포클랜드 EEZ 수역에서 어획한 파타고니아 이빨고기의 해상 폐기를 목적으로 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고는 포클랜드 EEZ 수역에서 어획한 이빨고기 전량을 폐기하였던 것으로 봄이 상당하고, 을 제33 내지 46호증의 각 기재, 당심 증인 A의 증언만으로는 위 인정사실을 번복하기에 부족하다.

다) CCAMLR의 원고 초과 어획에 대한 문제 제기 여부

피고는 이 사건 처분서에 CCAMLR 사무국이 원고의 CCAMLR협약수역에서 의 위법한 행위(이 사건 처분서의 기재에 의하면 위 위법행위는 '원고가 CCAMLR협약수역에서 제한어획량을 초과하여 어획한 행위'를 의미하는 것으로 보인다.)에 대해 문제를 제기하였다는 점을 처분사유로 기재하였다.

살피건대, 을 제20, 21호증의 각 기재에 의하면, CCAMLR 사무국이 이 사건 선박의 어획보고량과 하역량상의 차이에 대해 문제를 제기한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 앞에서 본 바와 같이 어획보고량과 하역량상의 차이가 원고의 초과어획이나 허위보고로 인한 것이라고 인정하기 어려운 이상, 단지 CCAMLR 사무국이 문제를 제기하였다는 사정만으로 그것이 적법한 처분사유가 된다고 보기 어렵다.

4) 재량권 일탈·남용 여부

재량행위에 대한 법원의 사법심사는 당해 행위가 사실오인, 비례 · 평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 부정한 동기 등에 근거하여 이루어짐으로써 재량권을 일탈·남용한 위법이 있는지 여부만을 심사하게 되는 것이나, 법원의 심사결과 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한 것이라고 인정된다면 이는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하여 그 취소를 면치 못한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2970 판결 참조).

피고가 이 사건 처분의 사유로 기재한 내용이 적법한 처분사유가 될 수 없거나 사실오인에 기한 결과임은 앞에서 본 바와 같다. 여기에 갑 제11, 28호증, 을 제25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 선박이 CCAMLR 협약수역에서 조업을 하게 되지 못할 경우 원고의 순손실이 대략연간 13억 원에 달할 것으로 보이는 점, 피고는 이 사건 처분으로 달성할 수 있는 공익으로 이 사건 선박을 입어추천할 경우 CCAMLR 회원국들로부터 문제제기가 되어 대한민국이 IUU 등재국이 될 위험성이 존재한다는 점 등을 들고 있으나, 피고가 언급하는 위험성 내지 가능성만으로 이 사건 처분의 정당성이 확보된다고 할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분은 어느모로 보나 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

6. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 소 중 피고가 2015. 11. 20. 원고에 대하여 한 이 사건 선박에 대한 2015/2016어기 CCAMLR협약수역 입어 추천제한처분에 관한 주위적 및 예비적 청구에 대한 피고의 항소는 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 주위적 청구 중 이 사건 선박에 대한 2016/2017, 2017/2018어기 CCAMLR협약수역 입어 추천제한처분의 취소를 구하는 부분은 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이 부분에 관한 제1심 판결은 정당하므로 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

재판장판사유상재

판사박우근

판사지윤섭